栗旸，趙曉輝

（1.中國人民公安大學(xué)法學(xué)院，北京 100038；2.公安部物證鑒定中心，北京 100038）

我國刑法中的犯罪定量因素初論

栗旸1，趙曉輝2

（1.中國人民公安大學(xué)法學(xué)院，北京 100038；2.公安部物證鑒定中心，北京 100038）

定量式規(guī)定構(gòu)成了我國刑法與大陸法系刑法分則罪名立法模式的重大區(qū)別。犯罪定量因素的本質(zhì)在于其體現(xiàn)了行為達(dá)到應(yīng)罰程度的社會危害性，是基本犯既遂意義上的犯罪成立要件。犯罪定量因素不應(yīng)局限于客觀的犯罪數(shù)額、犯罪結(jié)果，還應(yīng)當(dāng)包括犯罪動機(jī)和不作為構(gòu)成要件的犯罪目的。

犯罪定量因素；社會危害性；犯罪成立要件

對“定罪的量的規(guī)定性”的討論源于我國和大陸法系國家刑事立法模式的比較。以各國的刑法是否規(guī)定有違法性的量的因素為標(biāo)準(zhǔn)，犯罪的立法模式可以劃分為“定性分析模式”及“定性加定量的分析模式”。

一、我國刑法犯罪的定量觀

1988年，儲槐植先生發(fā)表《我國刑法中犯罪概念的定量因素》一文后，犯罪的定量因素概念開始進(jìn)入我國刑法理論界的視野，對“定罪的量的規(guī)定性”的討論也以不同的形式陸續(xù)展開。近年來，學(xué)者們嘗試對這一范疇進(jìn)行了以下定義：（1）陳興良教授將定罪的量的規(guī)定性稱為“作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素”，并由此構(gòu)建起一套“罪體—罪責(zé)—罪量”包含三方面獨(dú)立要素的犯罪構(gòu)成體系［1］。（2）犯罪構(gòu)成的定量因素,系指犯罪構(gòu)成中決定犯罪性質(zhì)之外的，僅反映行為法益侵害程度，并進(jìn)而影響犯罪成立的各種因素［2］。（3）刑法中的定量因素系指刑法規(guī)定的，體現(xiàn)行為的法益侵害程度，而為該行為構(gòu)成犯罪所必須具備的量的規(guī)定性［3］。（4）刑法犯罪概念的定量要素系指刑法典總則中表現(xiàn)為“但書”的規(guī)定，分則中表現(xiàn)為各個犯罪具體犯罪構(gòu)成必要要件的一定的實(shí)際損害量，或一定的情節(jié)輕重程度［4］。（5）犯罪定量因素，是指刑法規(guī)定的，構(gòu)成犯罪所必備的，反映行為社會危害性質(zhì)以外的，體現(xiàn)行為社會危害程度的各種因素總和［5］。

除上述成文的定義外，多數(shù)學(xué)者一開始還從但書和“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“后果嚴(yán)重”等實(shí)定法的、形式的角度對這一因素進(jìn)行了形式化的界定。雖然有學(xué)者曾嘗試從抽象的、實(shí)質(zhì)的角度進(jìn)行概括和解釋，但由于論者基本立場的不同以及定量因素理論本身所具有的復(fù)雜性，其結(jié)果總是似是而非，且遠(yuǎn)未形成定論。基于此，筆者認(rèn)為有必要對犯罪定量因素的屬性進(jìn)行探討。

二、犯罪定量因素的實(shí)質(zhì)——法益侵害抑或社會危害

犯罪定量因素涉及對違法行為定罪的量的問題，這已為理論界所公認(rèn)。但這一因素在判定行為構(gòu)成犯罪的過程中，到底是說明何種范疇的量，理論界分別有社會危害性程度說、法益侵害程度說和法益侵害性與社會危害性等同說。筆者認(rèn)為，法益概念的引入對我國刑法理論貫徹客觀主義立場具有重要的工具性作用，但作為從外國刑法植入的概念，基于不同的發(fā)展背景和理論體系，其與我國長期以來使用的社會危害性概念還是存在一定的區(qū)別。也正是這種區(qū)別，決定了關(guān)于犯罪定量因素的討論會沿著不同的方向展開。

違法性判斷的客觀內(nèi)容——法益侵害。在大陸法系刑法理論中，法益侵害是對該當(dāng)構(gòu)成要件的行為進(jìn)行違法性判斷的核心內(nèi)容。目前，我國也有不少學(xué)者將德日刑法的違法性判斷與我國刑法的社會危害性判斷相提并論，認(rèn)為二者具有相同的內(nèi)容，都屬于程度性判斷。歷史上，德日刑法理論也曾圍繞違法性實(shí)質(zhì)是什么的問題產(chǎn)生過結(jié)果無價值與行為無價值的爭論，其核心問題在于違法性的本質(zhì)是對法益的侵害還是對規(guī)范的違反。結(jié)果無價值論主張：刑法的目的及任務(wù)是保護(hù)法益，在三階層構(gòu)成體系中，違法性的實(shí)質(zhì)就是對法益造成侵害及侵害的危險(xiǎn)；沒有對法益造成侵害的行為，不能成為刑法的懲處對象；應(yīng)當(dāng)客觀地考察違法性，主觀要素一般不應(yīng)當(dāng)成為違法性判斷的內(nèi)容，故意和過失不是違法要素，而是在有責(zé)性判斷中需要進(jìn)一步考慮的問題。因結(jié)果無價值論僅考慮“物的”法益侵害或者威脅的立場，這一理論又被稱為“物的違法論”［6］。

行為無價值論同樣是關(guān)于違法性本質(zhì)的理論，與結(jié)果無價值論不同的是，行為無價值是對與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定性評價。行為因違反保護(hù)法益所需要遵守的規(guī)范，而非因侵害了法益被評價為違法。行為無價值論經(jīng)歷了從一元論到二元論的發(fā)展過程。一元的行為無價值論主張，行為的違法性在于行為的目的、故意、過失和行為本身，行為人行為對義務(wù)的違反決定了行為的違法性，而法益侵害或是侵害的危險(xiǎn)對違法性判斷沒有實(shí)質(zhì)意義。時至今日，行為無價值論逐步發(fā)展到以對行為本身和結(jié)果的雙重否定為違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的二元論，只有當(dāng)行為同時存在行為無價值和結(jié)果無價值時，該行為才具有違法性［7］?？梢钥闯觯袨闊o價值論判斷違法性的基點(diǎn)從以行為本身和行為人的主觀方面為內(nèi)容，發(fā)展到以行為本身、行為人的主觀方面和行為結(jié)果為內(nèi)容。與結(jié)果無價值論的“物的不法”相照應(yīng)，行為無價值論在對違法性判斷的過程中加入了主觀的不法要素，因而也被稱為“人的不法”論。

社會危害性的實(shí)質(zhì)內(nèi)容——主觀與客觀相統(tǒng)一。在我國，與行為無價值論、結(jié)果無價值論的分野具有參照意義的是，不同的學(xué)者對社會危害性判斷是否包含主觀的不法要素也存在分歧。我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)特征在于行為所具有的社會危害性，而社會危害性本身是主觀因素與客觀因素的統(tǒng)一體。對社會危害性的輕重大小，應(yīng)主要從以下幾個方面進(jìn)行判斷：（1）行為侵犯的客體，即行為侵犯了什么樣的社會關(guān)系；（2）行為的方式、手段、后果及時間、地點(diǎn)；（3）行為人的一些主觀因素，如是出于故意或是過失，是否具有犯罪預(yù)謀，出于何種犯罪目的和動機(jī)，系偶犯、慣犯抑或初犯等［8］。與這一觀點(diǎn)不同的是，有論者認(rèn)為對犯罪社會危害性的判斷應(yīng)當(dāng)分為兩個層次：第一個層次的判斷必須從純粹的客觀主義立場出發(fā)，判斷行為是否具有社會危害性，不考慮主觀方面的要素；第二個層次的判斷則綜合主客觀方面來認(rèn)定行為構(gòu)成刑法中規(guī)定的何種犯罪［9］。第一層次的判斷是行為能否入罪的判斷，第二層次的判斷是行為定為何罪的判斷。由此可以看出：我國刑法傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為社會危害性判斷除了對行為侵犯的客體和行為方式、手段等的判斷，還應(yīng)當(dāng)包括對主觀的不法要素的判斷；后一觀點(diǎn)則認(rèn)為，在對行為是否成立犯罪進(jìn)行認(rèn)定時，社會危害性判斷不應(yīng)包括對主觀的不法要素的判斷。

筆者在本文中堅(jiān)持社會危害性判斷是主客觀相統(tǒng)一的傳統(tǒng)理論觀點(diǎn)。如果將我國刑法中的社會危害性判斷與德日刑法中的違法性判斷相提并論，那么傳統(tǒng)的社會危害性理論與二元的行為無價值論的判斷標(biāo)準(zhǔn)更趨相近。二者都將行為侵犯的客體（法益）、行為本身的樣態(tài)以及行為人主觀要素作為社會危害性（違法性）判斷的基準(zhǔn)，是一個主客觀相統(tǒng)一的范疇。相比而言，法益侵害僅僅是社會危害性的客觀表現(xiàn)或者是結(jié)果，法益侵害已被社會危害性所包含，是社會危害性的下位概念。作為犯罪定量因素的說明對象，社會危害性較之法益侵害性更為周延，其不僅涵蓋對法益侵害后果的否定，而且還包含了對行為的主觀方面和行為本身樣態(tài)的否定，從而囊括了決定行為構(gòu)成犯罪的所有要素。例如以犯罪動機(jī)、犯罪目的、行為次數(shù)等表現(xiàn)出來的“情節(jié)嚴(yán)重”，即屬于說明主觀方面和行為樣態(tài)的定量因素。以社會危害性程度作為犯罪定量因素的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，在我國犯罪平面耦合四要件的一次性判斷中，對認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪更具有體系上的自洽性和證明上的說服力。

綜上所述，在界定犯罪定量因素的概念時，不應(yīng)簡單地以法益侵害性作為犯罪定量因素的說明對象。應(yīng)綜合考慮我國刑法現(xiàn)階段的語境，以社會危害性程度為定量因素注釋的對象，結(jié)合行為的主觀方面、行為自身樣態(tài)和法益侵害的后果，綜合判斷行為是否已經(jīng)具備足以構(gòu)成犯罪的社會危害性，從而對行為進(jìn)行入罪的考察。

三、犯罪定量因素的定位——犯罪成立要件抑或犯罪構(gòu)成要件

有學(xué)者認(rèn)為犯罪定量因素是“影響犯罪成立的因素”，是“表明行為程度的犯罪成立要件”，因此這一因素也被定義為“犯罪成立的罪量因素”；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪定量因素是“行為構(gòu)成犯罪所必需”的因素，表現(xiàn)為各個犯罪構(gòu)成必要要件的實(shí)際損害量，因而也被稱為“犯罪構(gòu)成的定量因素”。前者是決定犯罪成立的影響因素，后者則是犯罪構(gòu)成的必要要件。

從一般意義上講，認(rèn)為犯罪定量因素是影響犯罪成立的因素或是犯罪構(gòu)成的必要要件在論述上并不存在明顯的區(qū)分，我國也有不少學(xué)者將犯罪成立與犯罪構(gòu)成在同等意義上予以適用，認(rèn)為犯罪構(gòu)成所解答的是犯罪如何成立的問題，解決的是成立犯罪的具體標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)格問題［10］。在這個問題上，必須對犯罪構(gòu)成與犯罪成立之間的關(guān)系作進(jìn)一步論述。

目前學(xué)界一般認(rèn)為，刑法分則對于具體犯罪和犯罪構(gòu)成的規(guī)定是以犯罪既遂為模式的。刑法總則對犯罪的通常情形——犯罪既遂因可直接按照刑法分則規(guī)定予以處罰因而未專門規(guī)定，但對犯罪預(yù)備、未遂和中止，因系犯罪的特殊形態(tài)，因而刑法總則專門加以規(guī)定并有研究的必要［11］。作為刑法重點(diǎn)處罰對象的故意犯罪，除了具有犯罪既遂形態(tài)以外，其本身還存在著犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止的停止形態(tài)。而且，我國刑法不僅處罰犯罪既遂，一般情況下也同樣處罰犯罪的預(yù)備、未遂和中止。因此，以故意犯罪的結(jié)果犯和數(shù)額犯為例，犯罪成立可以表現(xiàn)為不同的形式，即犯罪成立（既遂）、犯罪成立（未遂）、犯罪成立（預(yù)備）和犯罪成立（中止）。只有犯罪成立（既遂）才與作為停止形態(tài)的犯罪既遂具有同樣的意義。如果將犯罪構(gòu)成要件與犯罪成立要件同等使用，實(shí)際上是混淆了犯罪既遂、犯罪構(gòu)成與犯罪成立的界限。

筆者認(rèn)為，不宜將犯罪定量因素定位為犯罪成立要件。如前文所述，犯罪成立要件不同于犯罪構(gòu)成要件。在故意的結(jié)果犯的場合，即使行為最終沒有造成一定的危害結(jié)果，由于我國刑法一般也處罰犯罪預(yù)備和未遂，行為一樣可以成立犯罪并予以刑罰處罰。在此情況下，行為可能根本未造成任何損害，也可能造成損害的程度遠(yuǎn)未達(dá)到犯罪既遂的要求。

此外，從規(guī)范目的看，設(shè)定犯罪定量因素的理論意義在于，在行為模式定型的基礎(chǔ)上，為構(gòu)成犯罪的量的判斷提供依據(jù)，對外觀相同但本質(zhì)不同的行為的社會危害性程度予以區(qū)分，從而有利于區(qū)別行政違法與刑事犯罪。刑法規(guī)定的“嚴(yán)重的”、“特別惡劣的”等，皆是對行為、結(jié)果的修飾性說明。在犯罪成立的范疇中，行為人的行為因?yàn)槿狈?shí)行行為或是危害結(jié)果，因而缺乏犯罪定量因素說明的對象和存在的依據(jù)，但未遂或預(yù)備行為依然可以成立犯罪，因此將犯罪定量因素籠統(tǒng)地定義為犯罪成立要件顯然是不合適的，應(yīng)從界定構(gòu)成犯罪基本量的角度出發(fā)，認(rèn)為這一因素在故意犯罪中應(yīng)系成立基本犯既遂形態(tài)的罪量要素。

四、犯罪定量因素的范圍——客觀抑或客觀兼具主觀

社會危害性是我國刑法規(guī)定的犯罪的本質(zhì)特征，犯罪定量因素是對足以構(gòu)成犯罪的社會危害性程度的形式說明。如前文所述，社會危害性判斷除了對行為侵犯的客體和行為方式、手段等客觀因素進(jìn)行判斷外，還應(yīng)當(dāng)包括對主觀不法要素的判斷。從應(yīng)然的角度看，犯罪定量因素不僅存在于刑法分則規(guī)定的犯罪行為、犯罪客體（對象）等客觀方面，而且還應(yīng)存在于犯罪主體和犯罪的主觀方面。從目前學(xué)界關(guān)于犯罪定量因素的討論看，大部分學(xué)者都承認(rèn)犯罪結(jié)果、犯罪數(shù)額和作為行為要素的部分情節(jié)，從法益侵害的視角為社會危害性程度的認(rèn)定提供了客觀標(biāo)準(zhǔn)。同時，由于社會危害性是主觀要素與客觀要素的統(tǒng)一，一般也認(rèn)為作為影響行為人主觀惡性程度的犯罪動機(jī)、犯罪目的等要素可以作為“情節(jié)嚴(yán)重”的主觀內(nèi)容被納入到犯罪定量因素的范圍之中。

與傳統(tǒng)觀點(diǎn)不同，有觀點(diǎn)認(rèn)為對社會危害性的認(rèn)定必須堅(jiān)持客觀主義的原則，從而否定主觀的犯罪定量因素的存在。例如，與堅(jiān)持犯罪的本質(zhì)系法益侵害的觀點(diǎn)相對應(yīng)，有學(xué)者認(rèn)為，對行為社會危害性（法益侵害性）作入罪的判斷時，應(yīng)堅(jiān)持客觀違法性論的立場，僅從客觀上理解社會危害性和實(shí)質(zhì)違法性?！缎谭ā返?3條但書中規(guī)定的“情節(jié)”，是指行為過程中，影響行為的法益侵害性程度的各種情況，如法益的性質(zhì)、行為的方法、行為的結(jié)果等等［12］。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，將主觀要素納入社會危害性判斷的基礎(chǔ)范圍，會違反我國刑法所堅(jiān)持的客觀主義立場，會導(dǎo)致客觀屬性主觀化，還會造成刑法理論上的混亂。相同的客觀行為和結(jié)果，可能因?yàn)樾袨槿酥饔^要素的不同而得出不一樣的認(rèn)定結(jié)果，使得社會危害性的內(nèi)容含糊，缺乏可操作性。因此，對行為作罪與非罪的判斷時，不應(yīng)將主觀因素考慮在內(nèi)［13］。

可以看出，盡管通說認(rèn)為社會危害性判斷具有主觀載體，但從不同的立場出發(fā)，理論界對是否存在主觀的犯罪定量因素還存有一定的爭議。而且，由于客觀的犯罪定量因素具有明顯的立法標(biāo)記，容易辨識，如“數(shù)額較大”、“情節(jié)惡劣”等，從刑法條文的字面含義即可確定為犯罪定量因素的內(nèi)容，便于研究，因此對定量因素的討論目前也大多集中在犯罪客觀方面。對主觀的犯罪定量因素，多數(shù)是在簡單承認(rèn)了犯罪情節(jié)中應(yīng)當(dāng)包含這一要素之后便“鳴金收兵”，對犯罪主體和主觀方面存在定量因素的根據(jù)以及存在定量因素的范圍、種類，學(xué)者們鮮有論及。

本文堅(jiān)持犯罪的本質(zhì)系社會危害性，且社會危害性系主客觀要素相統(tǒng)一的傳統(tǒng)觀點(diǎn)。在從主體和主觀方面對犯罪的社會危害性進(jìn)行評估時，社會危害性程度同樣決定于行為人是成年人還是未成年人，是故意或是過失，有預(yù)謀或是沒有預(yù)謀，動機(jī)、目的的卑劣程度，偶犯還是累犯、慣犯等諸多因素。這些因素中，有的決定著犯罪的成立，如犯罪主體是否適格以及犯罪的故意和過失，有的則影響著對犯罪處以刑罰的輕重，如作為量刑情節(jié)的犯罪動機(jī)、累犯和慣犯等。從犯罪定量因素是影響定罪的量的因素的視角出發(fā)，影響刑罰輕重的主觀及主體因素，自然無法被納入定量因素的范圍。而在決定犯罪成立的主觀因素中，也并非所有因素都屬于犯罪定量因素。如故意和過失以及行為主體資格雖然能夠直接決定犯罪成立與否，也內(nèi)在地反映了行為的社會危害性，但這些要素的作用大多是對犯罪行為予以類型化，勾勒出犯罪行為的外觀和輪廓，描繪出犯罪的形象。這樣的外觀和形象還不足以將犯罪行為與一般違法行為區(qū)別開，所以才需要在客觀和主觀方面另行規(guī)定其他程度性要件，從而將行為的社會危害性升至入罪的程度。因此，主體資格、犯罪故意和過失等主體和主觀方面對犯罪行為具有定性作用的因素，同樣也不能稱作主觀的犯罪定量因素。

行為的主觀方面不同于客觀方面，不具有程度上的可度量性。行為本身和行為結(jié)果作為客觀存在，其自身在數(shù)量和程度上的區(qū)別易于把握。對客觀行為和結(jié)果可以使用“數(shù)額較大”、“后果嚴(yán)重”等詞匯予以修飾，但對主觀方面的因素卻只能考察其存在或不存在，而無法把握其存在的多與少的問題。作為犯罪構(gòu)成必要要件的故意和過失，其無法用程度性的詞語予以修飾，它更多地解決的是犯罪定性的問題，而不是犯罪行為定性基礎(chǔ)上社會危害性程度的量的問題。在故意和過失之外，能夠起到影響社會危害性作用的主觀因素只能是情節(jié)犯中的犯罪動機(jī)和不作為主觀必要要件的犯罪目的。在犯罪其他主客觀要件齊備的條件下，其可導(dǎo)致行為社會危害性升高，進(jìn)而構(gòu)成犯罪。

綜上所述，犯罪定量因素不僅存在于犯罪的客觀方面，同樣也存在于犯罪的主觀方面。客觀的犯罪定量因素通過對犯罪構(gòu)成必要要件的注釋來標(biāo)識行為社會危害性程度的升高，主觀的犯罪定量因素則是通過其本身的存在與否，來影響行為的社會危害性程度?？陀^的犯罪定量因素能夠直接決定基本犯的既遂，而主觀的犯罪定量因素只有在其他客觀要件齊備的前提下，才能通過自身影響行為的社會危害性。因此，從總體上說，犯罪定量因素也是主觀因素與客觀因素的統(tǒng)一。

五、余論

經(jīng)過上述分析論證后，筆者試將犯罪的定量因素概念描繪為在我國現(xiàn)行刑法理論框架內(nèi)，涵蓋行為類型因素以外的，所有決定犯罪社會危害性程度的因素的“最廣義”概念。這一概念具有如下特征：

1.描述的對象不僅僅局限于法益侵害性，同時還應(yīng)包括行為本身的規(guī)范違反性和行為人的主觀惡性，概括起來就是行為所具有的社會危害性。

2.不應(yīng)籠統(tǒng)地稱犯罪成立的量的因素，應(yīng)在成立基本犯的既遂這一層面上，將犯罪定量因素定位為犯罪成立要件。

3.在客觀的定量因素之外，犯罪動機(jī)、非犯罪構(gòu)成要件的犯罪目的等主觀性因素同樣決定著行為的社會危害性程度。因此，犯罪定量因素是主客觀要素的統(tǒng)一。

綜上，可以將犯罪定量因素概括為：反映行為社會危害性質(zhì)以外的，能夠決定行為的社會危害性程度而為該行為成立基本犯的既遂所必須具備的各種主客觀要素的總和。

［1］陳興良.作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素——立足于中國罪刑法定的探討［J］.環(huán)球法律評論，2003（3）：275-280.

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［5］董紅.中國刑法中的犯罪定量因素研究［D］.上海：華東政法大學(xué)，2011．

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［8］趙秉志.高銘暄刑法思想述評［M］.北京：北京師范大學(xué)出版社，2013：117．

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［11］陳興良.本體刑法學(xué)［M］.北京：商務(wù)印書館，2001：473．［12］張明楷.刑法學(xué)（第4版）［M］.北京：法律出版社，2011：90-92．

責(zé)任編輯：趙新彬

On the Quantitative Factors of Crime in Chinese Crim inal Law

Li Yang1&Zhao Xiaohui2

（1.Chinese People's Public Security University,Beijing 100038,China; 2.Material Evidence Identification Center of the Ministry Public Security,Beijing 100038,China）

The quantitative regulation is a significant difference between the criminal law of China and the criminal law of continental law system in the legislative model of specific charges.The nature of the quantitative factors of crime is that they embody an action’s harmfulness to the society when it reaches the scale of punishment,and they are the elements of an essential offence in the sense of accomplishment.The quantitative factors of crime should not be limited to objective criminal quantities and results,but include criminal motives and purposes which are not taken as the elements of crime.

the quantitative factors of crime;the harmfulness to the society;elements of crime

D924

A

1009-3192（2016）01-0084-05

2015-11-21

栗旸，男，河南許昌人，中國人民公安大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向?yàn)橹袊谭▽W(xué)；趙曉輝，男，河南許昌人，公安部物證鑒定中心助理研究員，研究方向?yàn)樵V訟法學(xué)。