范進(jìn)學(xué)
(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院,上海 200030)
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權(quán)利是否優(yōu)先于善*
——論新自由主義與社群主義理論之爭
范進(jìn)學(xué)
(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院,上海 200030)
【內(nèi)容摘要】20世紀(jì)70年代以來,隨著羅爾斯《正義論》的問世,圍繞以新自由主義與社群主義關(guān)于權(quán)利或正義是否優(yōu)先于善之爭,一致貫穿于20世紀(jì)80年代至90年代英美政治哲學(xué)與法哲學(xué),并影響至今。新自由主義者主張權(quán)利優(yōu)先于善即公益,而社群主義者則對此進(jìn)行了批判。然而,實(shí)質(zhì)上,他們的觀點(diǎn)并非決然對立,在觀點(diǎn)上是一種互補(bǔ)關(guān)系,從而形成了自由主義“社群主義化”與社群主義“自由主義化”之格局。
【關(guān) 鍵 詞】權(quán)利自由主義新自由主義社群主義
20世紀(jì)70年代以來,隨著羅爾斯《正義論》的問世,圍繞以新自由主義與社群主義關(guān)于權(quán)利或正義是否優(yōu)先于善之爭,一致貫穿于世紀(jì)80年代至90年代英美政治哲學(xué)與法哲學(xué),并影響至今。他們之間的這種爭鳴不僅對西方政治哲學(xué)道德哲學(xué)與法哲學(xué)產(chǎn)生了決定性的影響,而且迄今對中國政治哲學(xué)界與法學(xué)界也產(chǎn)生了深刻的影響。其中關(guān)于權(quán)利或正義是否優(yōu)先之爭,其實(shí)是兩種主義在不同層面圍繞權(quán)利、自由與社會或社群、國家之間的關(guān)系之爭。我國是一個(gè)重社群或集體主義而輕自由主義的國家,在建設(shè)法治中國與社會主義法治國家之背景下,認(rèn)真梳理西方政治哲學(xué)關(guān)于兩大主義之間之于權(quán)利是否優(yōu)先于善之爭論,對于如何注重對公民權(quán)利與自由的保障及其看待國家、政府之于權(quán)利、自由的態(tài)度與作用,具有極其重要的意義與價(jià)值。
一、新自由主義的權(quán)利優(yōu)先論
所謂“新”自由主義,自然是相對于“舊”的或傳統(tǒng)意義上的自由主義而言的。傳統(tǒng)意義上的“舊”自由主義分為兩個(gè)歷史階段:17~18世紀(jì)的古典自由主義和19世紀(jì)的功利主義的自由主義。古典自由主義的權(quán)利觀是霍布斯、洛克、孟德斯鳩等人的契約論和自然法為基礎(chǔ)的自然權(quán)利學(xué)說,他們主張人的權(quán)利與自由是自然賦予的、與生俱來的、不可剝奪的,具有神圣不可侵犯性。哈特指出了自然權(quán)利的兩個(gè)重要特性:第一,自然權(quán)利是所有人都有的一種權(quán)利,他們是以人的身份擁有自然權(quán)利,而不是只有當(dāng)他們是某個(gè)社會的成員或處于相互的特定關(guān)系之中時(shí)才擁有的自然權(quán)利。第二,一種自然權(quán)利不是被人的有意的活動所創(chuàng)造或給予的。[1]這種自由主義權(quán)利理論是以批判國家政治專制主義為鵠的的,從而確立了近代以來自由主義權(quán)利理論的基石。學(xué)者也稱其為“自由主義的權(quán)利觀念”。[2]P11古典自由主義權(quán)利觀強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利與自由的至上性,強(qiáng)調(diào)人的道德權(quán)利的先天性與神圣性,這種權(quán)利先于并高于政府,而政府的唯一存在的目的就是維護(hù)個(gè)人的自然權(quán)利。這種古典主義的自然權(quán)利觀被載入到政治性文件與憲法文件之中,并使之憲法法律化。1776年美國的《獨(dú)立宣言》明確承認(rèn)了這種自然權(quán)利:“我們認(rèn)為這些真理是不言而喻的:人人生而平等,所有的人皆被上帝賦予了某些不可讓渡的權(quán)利,這些權(quán)利包括生命、自由和追求幸福;正是為了保障這些權(quán)利,人們才組建政府”。在美國人的理論中,“美國的權(quán)利是先于憲法而存在的并高居于政府之上的,這顯然給予了人權(quán)以至高的地位和意義”。[3]P1891789年法國的《人權(quán)宣言》宣布“決定把自然的、不可剝奪的和神圣的人權(quán)闡明于莊嚴(yán)的宣言之中”,并規(guī)定:“任何政治結(jié)合的目的都在于保護(hù)自然的和不可剝奪的權(quán)利。”1791年法國憲法第一篇規(guī)定:“立法權(quán)不得制定任何法律來損害或妨礙本篇所載并為憲法所保障的那些自然權(quán)利和公民權(quán)利的行使。”該宣言“希望在國家與個(gè)人之間劃定界限,立法者應(yīng)當(dāng)睜大眼睛,永遠(yuǎn)堅(jiān)持將之作為‘人類自然的、不可剝奪的和神圣的權(quán)利’一勞永逸地為它確立的限制?!盵4]P8所以,古典自由主義權(quán)利觀確立了人的權(quán)利的至上性,而“這種權(quán)利自身便是目的而不僅僅是實(shí)現(xiàn)某種良好社會的觀念的工具”。[3]P221從古典自由主義權(quán)利觀的基本主張看,它第一次確立了自然權(quán)利或人權(quán)優(yōu)先的神圣地位。不過,古典自由主義的權(quán)利優(yōu)先論是建立在先驗(yàn)的理性主義之上的,因而是一種不言而喻、不證自明的天賦權(quán)利觀。
進(jìn)入18世紀(jì)中晚期,隨著自然權(quán)利憲法化與實(shí)定化之后,自由主義的權(quán)利觀從先驗(yàn)的自然權(quán)利觀進(jìn)入到實(shí)證的法律權(quán)利觀。此時(shí),以自然法與契約論為基礎(chǔ)的自然權(quán)利理論業(yè)已成為昔日黃花,并成了經(jīng)驗(yàn)主義批判理性主義的靶子,以世俗主義為基礎(chǔ)的功利主義權(quán)利觀逐漸取代了理性主義的自然權(quán)利觀。功利主義的代表人物邊沁曾針對契約論指出:“關(guān)于原始契約和其他的虛構(gòu),也許在過去有過一段時(shí)期,它們有它們的用途。我并不否認(rèn),借助這種性質(zhì)的工具,某些政治工作可能已經(jīng)完成了;這種有用的工作,在當(dāng)時(shí)的情況下,是不可能用其他工具完成的。但是虛構(gòu)的理由現(xiàn)在已經(jīng)過時(shí)了:以前在這個(gè)名義下,也許得到過容忍和贊許;如果現(xiàn)在仍試圖使用的話,它就會在更嚴(yán)重的偽造或欺騙的罪名下,受到譴責(zé)和批評。”[5]P150當(dāng)然,作為功利主義的創(chuàng)始人,邊沁并沒有否認(rèn)契約理論的歷史貢獻(xiàn),它對于反對專制主義的制度“有它們的用途”,只是這種反對專制主義的政治工作已經(jīng)完成,所以不能再依靠這種“虛構(gòu)”的理論了,這種虛構(gòu)是不誠實(shí)的,如果將道德準(zhǔn)則建立在“臆想”的基礎(chǔ)上,那么這種道德準(zhǔn)則要么是混亂的,要么是專橫的。所以,邊沁批評自然權(quán)利是荒謬的和自相矛盾的,他主張,權(quán)利是通過法律給予的,因此,惟一有意義的權(quán)利是由人的法律來創(chuàng)造的合法的權(quán)利進(jìn)而神圣的權(quán)利?!拔矣械臋?quán)利是法律之子,從法律的不同運(yùn)作中產(chǎn)生不同類型的權(quán)利。一種自然權(quán)利是無父之子?!币虼?,“自然權(quán)利純粹是胡說:自然的和不可剝奪的(即不可侵犯的)權(quán)利,夸張的胡說——大言不慚的胡說。”[6]P23因此,邊沁把權(quán)利視為自然的觀念是荒謬的,他主張,權(quán)利這個(gè)概念只能依照一種實(shí)際存在的法律體系進(jìn)行分析,那種先于法律或是超越法律的自然權(quán)利概念沒有任何意義,他把“不可侵犯的自然權(quán)利”稱為“踩著高蹺的謬論?!盵7]P19邊沁認(rèn)為,沒有政府和法律,人們就沒有任何權(quán)利,好的政府標(biāo)準(zhǔn)不是自然權(quán)利,而是被統(tǒng)治者的全體幸福。[8]P182哈特總結(jié)說,邊沁在兩個(gè)主要方面攻擊自然權(quán)利:一是他聲稱:不是由實(shí)證法創(chuàng)造的權(quán)利思想,像“冰涼的心”或“燦爛的黑暗”一樣在表達(dá)方式上自相矛盾,他說,權(quán)利是實(shí)證法的全部果實(shí)。二是他批評自然的非法律權(quán)利的觀念在政治論戰(zhàn)和對制定的法律與社會制度的批評中的使用,既不可能與政府任何權(quán)力的行使相和諧一致,也具有無政府的危險(xiǎn)。[8]P185-186于是,邊沁在批判自然權(quán)利學(xué)說的基礎(chǔ)上,提出了他的功利主義權(quán)利觀,即把權(quán)利觀是建立在快樂與痛苦的功利之基礎(chǔ)上,按照邊沁的觀點(diǎn),“自然把人類至于兩位主公——快樂和痛苦——的主宰之下。只有它們才指示我們應(yīng)當(dāng)干什么,決定我們將要干什么。是否標(biāo)準(zhǔn),因果聯(lián)系,俱由其定奪?!盵9]P57既然避苦求樂是人們行為的基本動機(jī),那么追求最大的快樂的自由或權(quán)利就是避苦求樂,因而追求最大多數(shù)人的最大快樂就是最大幸福。[9]P57在密爾看來,以最大多數(shù)人的最大幸福為出發(fā)點(diǎn),國家不應(yīng)當(dāng)隨意干涉?zhèn)€人選擇的自由,“在僅只涉及本人的那部分,他的獨(dú)立性在權(quán)利上則是絕對的。對于本人自己,對于他自己的身和心,個(gè)人乃是最高主權(quán)者?!盵10]P10不過,在功利主義權(quán)利觀中,人的權(quán)利成了追求功利的手段,而避苦求樂的幸福觀則成了人應(yīng)當(dāng)追求的目的。這種權(quán)利觀實(shí)際上是將古典自由主義的權(quán)利至上目的觀作了顛倒,而將權(quán)利視為一種達(dá)到最大快樂或幸福的手段。這種功利主義的權(quán)利觀遭到了康德的反對,康德認(rèn)為,任何經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)都無法保證正義的首要性與個(gè)人權(quán)利的神圣不可侵犯性,如果把功利當(dāng)做基礎(chǔ),那么在某些情況下就會允許為了大眾的普遍福利而犧牲正義。[11]P111正如康德所預(yù)見的,功利主義權(quán)利觀抽去了自然道德的正義理念而使實(shí)證主義法哲學(xué)盛行于19世紀(jì)和20世紀(jì)前半葉,以至導(dǎo)致了法西斯極權(quán)主義的出現(xiàn),納粹主義對人類尊嚴(yán)與權(quán)利的踐踏,重新喚起了人們對功利主義法律權(quán)利觀的反思,正如荷蘭的法哲學(xué)教授霍莫斯所說:“在納粹立法中,西方文明傳統(tǒng)中的人道主義價(jià)值以及公法和私法的基本原則(基本人權(quán)、公民的自由和平等)遭到踐踏。人們認(rèn)為,只有接受一種超越專橫權(quán)力之上的自然法,才能防止今后再出現(xiàn)這種法的衰敗?!盵12]P329曾是實(shí)證主義法學(xué)代表人物的德國著名法學(xué)家拉德布魯赫,在戰(zhàn)后的1946年海德堡大學(xué)法學(xué)院戰(zhàn)后復(fù)院典禮上明確地指出:“我們必須重新思考人權(quán),這是超越所有法律,以自然法為基礎(chǔ)的權(quán)利;自然法不賦予敵視主義的法律以任何效力。”[13]P205正是在戰(zhàn)后自然法與自然權(quán)利復(fù)興的思潮中,新自由主義的代表人物才粉墨登場,重新審視功利主義權(quán)利觀與正義觀,提出了新自由主義權(quán)利觀,那就是回到權(quán)利的優(yōu)先性上。
從新自由主義的代表人物先后出場順序,依次是1971年羅爾斯出版了《正義論》,1774年諾齊克出版了《無政府、國家與烏托邦》,1977年德沃金出版了《認(rèn)真對待權(quán)利》。他們?nèi)私詫髁x權(quán)利觀進(jìn)行了批判,而后從各自的立場與觀點(diǎn)提出了自己的自由主義權(quán)利觀,但他們的權(quán)利觀之共性皆在于權(quán)利的優(yōu)先性。這一權(quán)利政治學(xué)說的深刻轉(zhuǎn)變被哈特敏銳地觀察到了,他在1973年針對這種轉(zhuǎn)變指出:“任何熟悉過去十年來英國、美國關(guān)于政府哲學(xué)的出版物的人,都不可能懷疑道德、政治與法哲學(xué)交匯處的這個(gè)主題正在經(jīng)歷著一個(gè)重大的變化。我認(rèn)為,我們當(dāng)下正見證一個(gè)曾經(jīng)廣泛被接受的舊的信念向新信念轉(zhuǎn)變的進(jìn)步過程,這個(gè)舊的信條就是:一些形式的功利主義必須抓住政治道德的本質(zhì)。新的信條主張:真理不取決于把總的或平均的公共福利最大化視為其目標(biāo)的學(xué)說,而是歸結(jié)于一種保護(hù)人的具體基本自由和利益的基本人權(quán)的學(xué)說。只要我們能夠?yàn)檫@種權(quán)利找到某些充分的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ),就可以應(yīng)對某些長久以來人們所熟知的反對理由。盡管不久之前,許多哲學(xué)家花費(fèi)了大量精力和智慧致力于使某種形式的功利主義有效,然而后來這種精力與智慧就轉(zhuǎn)而投身于對基本權(quán)利理論的闡釋中去了。”[8]P198
羅爾斯在《正義論》開篇就明確批評了功利主義權(quán)利觀而提出了他的正義權(quán)利優(yōu)先論,他說:“正義是社會制度的首要價(jià)值,正如真理是思想體系的首要價(jià)值。一種理論,無論它多么簡潔與經(jīng)濟(jì),如果它是不正當(dāng)?shù)?,就必須加以拒絕或修正;同樣,法律和制度,不管它們多么有效率和井井有條,如果它們是不正義的,就必須加以改革或廢除。每個(gè)人都擁有一種基于正義的神圣不可侵犯性,即使全社會之幸福也不能踐踏它。因此,正義否認(rèn)為了其他人享有更大的利益而減少另一些人的自由,它不承認(rèn)為了許多人享有更大量的利益而強(qiáng)加于少數(shù)人的犧牲。所以,在一個(gè)公平的社會里,平等的公民自由被認(rèn)為是確定不移的,由正義所保障的權(quán)利不受制于政治的交易或社會利益的計(jì)算?!盵14]P3-4在羅爾斯看來,正義是社會制度的首要價(jià)值,是社會制度的靈魂,他把自然法中的公平正義理念提煉為“公平的正義”觀,明確主張無論法律和制度,只要它們是不正義的,就必須加以改革或廢除,這是對自然法精神的復(fù)興與回歸的吶喊。
而后的諾齊克也認(rèn)為,功利主義為了另外一個(gè)人而犧牲某個(gè)人,這是錯(cuò)誤的。我們決不能強(qiáng)迫某人遭受某種損失或不利而使另一個(gè)人從中獲利,一個(gè)人決不能被當(dāng)做另一個(gè)人的工具,這樣做就是忽視“個(gè)人的獨(dú)立個(gè)性”。[6]P3他在《無政府、國家和烏托邦》開始的第一句話就指出:“個(gè)人擁有權(quán)利。有些事情是任何他人或任何群體都不能對他們做的,否則就會侵犯他們的權(quán)利?!币蚨皣也豢捎盟膹?qiáng)制手段來迫使一些公民幫助另一些公民,也不能用強(qiáng)制手段來禁止人們從事推進(jìn)他們自己利益或自我保護(hù)的活動?!盵15]P6諾齊克不同于羅爾斯的正義的首要性而強(qiáng)調(diào)權(quán)利的首要性,他認(rèn)為,由再分配所維持的平等將不可避免地侵犯到個(gè)人權(quán)利,所以他主張一種功能最小、權(quán)力最小的“最弱意義上的國家”,即一種僅限于防止暴力、偷竊、欺騙和強(qiáng)制履行契約等有限功能的國家,任何功能更多的國家都將侵犯到個(gè)人的權(quán)利。正如鄧正來所說:“無論是羅爾斯還是諾齊克,他們的道德哲學(xué)論辯方式基本上都是一種以‘個(gè)人權(quán)利(或個(gè)人自由)’為核心的概念”,“在他們的論式中,個(gè)人權(quán)利的正當(dāng)性及其社會保障是首位的?!盵16]P17
1973年,德沃金在《認(rèn)真對待權(quán)利》一書中,對在英美法律理論占支配地位的功利主義理論進(jìn)行了批判,在德沃金看來,古老的個(gè)人權(quán)利觀念在功利主義中沒有任何地位。德沃金對此指出:“個(gè)人權(quán)利是個(gè)人所握有的政治王牌”。[17]P6所謂個(gè)人權(quán)利,“意味著一個(gè)人享有免于一個(gè)大多數(shù)侵犯的權(quán)利,即使是以整體利益為代價(jià)?!盵17]P146因而在德沃金的視野中,“整體利益不能成為剝奪權(quán)利的正當(dāng)理由?!盵17]P149在2005年出版的《民主在這里是可能的嗎?》一書中,德沃金指出:“我們不能聲稱人權(quán)在9.11事件后就已經(jīng)遭到淘汰,因?yàn)槲覀兿嘈湃藱?quán)是永恒的。我們堅(jiān)信國家必須尊重這些權(quán)利,無論什么理由他們都不可侵犯人權(quán)?!薄罢螜?quán)利是一種王牌,勝過那種通常使政治行為正當(dāng)化的權(quán)衡安排?!盵18]P28-31顯而易見,德沃金關(guān)于“作為王牌的權(quán)利”屬于權(quán)利優(yōu)先論,因?yàn)檫@種權(quán)利即使以社會普通的整體利益也不能予以否定與剝奪。顯然,德沃金的權(quán)利“王牌”優(yōu)先論不僅強(qiáng)調(diào)政府應(yīng)當(dāng)平等地尊重和關(guān)切每一個(gè)人,而且在分配正義中平等地對待所有公民。[19]P190德沃金有意無意地把羅爾斯的公平正義權(quán)利觀引申為他的平等關(guān)切與尊重的權(quán)利,他說:“我們可以說,作為公平的正義是建立在一種所有男女平等關(guān)切與尊重的自然權(quán)利的假設(shè)之上,他們所擁有的這一權(quán)利不是基于出生、秉性、功績或卓越,而僅僅作為具有制定計(jì)劃、提供正義能力的人?!盵19]P182顯而易見,德沃金的權(quán)利觀與羅爾斯的權(quán)利觀皆屬于一種權(quán)利譜系,沒有本質(zhì)差異。
綜上通過對新自由主義權(quán)利優(yōu)先論的描述,筆者認(rèn)為其共同特性在于:無論是羅爾斯的基于正義的權(quán)利,還是諾齊克個(gè)人擁有的權(quán)利或是德沃金作為政治王牌的權(quán)利,都具有道德上的優(yōu)先性,即無論是何種利益哪怕是社會公共普遍利益也不能壓倒權(quán)利的優(yōu)先性。這種優(yōu)先性只具有道德倫理的評斷意義。對此,社群主義者邁克爾·桑德爾將新自由主義的權(quán)利優(yōu)先性概括為兩點(diǎn):第一,權(quán)利優(yōu)先于善是指某些個(gè)人的權(quán)利是“王牌”或比共同善具有更重要的考量;這些權(quán)利如此重要,以至于普遍福利也不能僭越之。第二,權(quán)利優(yōu)先于善是指闡述我們權(quán)利的正義原則的正當(dāng)性不依賴于任何特殊的善的生活的觀念。[20]P185正如桑德爾所言,正是第二種權(quán)利優(yōu)先性才引發(fā)了關(guān)于羅爾斯式的自由主義的最新之爭浪潮。
二、社群主義對權(quán)利優(yōu)先論的批判
所謂的社群主義是針對羅爾斯與諾齊克等新自由主義者所提出的權(quán)利優(yōu)先于善的理論,尤其是批評以羅爾斯為代表的新自由主義者的論點(diǎn)而形成的。事實(shí)上,被稱之為“社群主義”的那些主要代表人物,其實(shí)他們自己未必認(rèn)同,正如桑德爾自己所說:這場盛行于20世紀(jì)80年代90年代的爭論,是“人們給它貼上了自由主義與社群主義之爭這樣一個(gè)多少讓人誤解的標(biāo)簽?!盵20]P185因?yàn)樯5聽栔赋觯?0世紀(jì)80年代,大批政治哲學(xué)家寫的著作都涉及正義能否與善的考量分開,在麥金泰爾、桑德爾、泰勒和沃爾澤的著作中對當(dāng)代以權(quán)利本位的自由主義進(jìn)行了挑戰(zhàn),這種挑戰(zhàn)有時(shí)被描述為“社群主義”對自由主義的批評。桑德爾在《自由主義與正義的局限》一書的第二版前言中表達(dá)了他對被貼上“社群主義”標(biāo)簽的某些不安。連社群主義者中最年輕的丹尼爾·貝爾也承認(rèn):“社群主義的標(biāo)簽是別人、通常是批評者貼在他們身上的。”[21]P6雖然被認(rèn)為是反對自由主義政治理論的社群主義者都沒有公開地認(rèn)同社群主義運(yùn)動,但無論怎樣,被貼上社群主義標(biāo)簽的政治學(xué)者在他們各自的研究著作中確實(shí)存在著社群主義理論,正如貝爾所說:“他們有一種共同的看法,即認(rèn)為自由主義沒有充分考慮到社群化社會對于個(gè)人在社會中的地位的重要性,也沒有考慮到它對道德與政治理念和關(guān)于當(dāng)今世界的價(jià)值判斷的重要性?!盵21]P5那么在社群主義者的筆下,他們是如何反駁新自由主義的權(quán)利或正義優(yōu)先于善的理論基點(diǎn)的呢?
首先要明確他們因何而爭論?桑德爾認(rèn)為,他同羅爾斯的爭論之關(guān)鍵不是權(quán)利是否重要,而是權(quán)利是否能夠用一種不依賴于任何特殊的善的生活的觀念為前提獲得確認(rèn)和證明?爭論不在于個(gè)人或共同體的要求孰重孰輕,而在于支配社會基本結(jié)構(gòu)的正義原則是否能夠?qū)υ撋鐣袼欧畹南嗷ジ偁幍牡赖麓_信和宗教確信保持中立?換言之,根本問題是,權(quán)利是否優(yōu)先于善。[20]P5桑德爾說得很明確,他們都認(rèn)為權(quán)利與共同體的善或公益之重要,甚至社群主義者對自由主義者關(guān)于個(gè)人權(quán)利優(yōu)先于善的觀點(diǎn)也沒有什么異議,這表明社群主義者也認(rèn)同權(quán)利是一種政治“王牌”的自由主義權(quán)利觀。如此看來,新自由主義與社群主義似乎沒有什么本質(zhì)上的差異。問題就在于他們對個(gè)人權(quán)利“憑什么”優(yōu)先于善的論證理由上產(chǎn)生了歧見。按照桑德爾對羅爾斯正義理論理解,其理論核心是:由多元的人們組成了社會,每一個(gè)人都有他自己的目的、利益和善的觀念,當(dāng)社會是由那些它們自身不預(yù)設(shè)任何特定的善的觀念支配時(shí),那么這個(gè)社會就會井然有序;證明這些規(guī)制性原則的理由,首先不是它們使社會福利最大化或促進(jìn)善,而是它們符合權(quán)利的觀念,一種優(yōu)先并獨(dú)立于善的道德范疇。[20]P1其實(shí),在筆者看來,新自由主義與社群主義是圍繞權(quán)利的正當(dāng)性之爭,質(zhì)言之,在現(xiàn)代民主、自由與法治社會,世人皆知權(quán)利之重要性,在此意義上權(quán)利優(yōu)先于公益存在重疊共識,無須爭論。然而,“權(quán)利”自身的正當(dāng)性何處安身?是先驗(yàn)的、無須依靠任何共同體之特殊的善的生活觀念就獲得其“正當(dāng)”,還是由共同體即社群所已經(jīng)形成的善的生活觀念賦予了權(quán)利正當(dāng)性?因而,權(quán)利自身之正當(dāng)性就成為新自由主義與社群主義之爭的核心。
正如桑德爾所指出的,新自由主義關(guān)于共同體那些規(guī)制特殊的善的生活原則的正當(dāng)性不是它們使社會利益最大化或是促進(jìn)了善,而只是因?yàn)樗鼈兎稀皺?quán)利觀念”,正是這種“權(quán)利”優(yōu)先并獨(dú)立于善。這種“權(quán)利觀念”或“正義”觀念是來自于羅爾斯所純粹假定的“平等的原初狀態(tài)”。羅爾斯設(shè)定的平等的原初狀態(tài)具備兩大本質(zhì)特征:一是任何人都不知道他在社會中的地位,包括他的階級地位或社會地位,以及他在先天的資質(zhì)和能力、智力、體力等分配方面的運(yùn)氣;二是各方不知道他們的善的觀念或他們特殊的心理偏愛或傾向。因而,是在“無知之幕”的背后進(jìn)行的正義原則的選擇。這種背景下人們所謂的正義原則的選擇就是一種公平的協(xié)議或同意的結(jié)果。[14]P11從羅爾斯的設(shè)定條件可知,參加契約的每一個(gè)人是獨(dú)立于社會的“無知”的“自我”,這個(gè)自我的個(gè)人是指“一個(gè)不受歷史特性、環(huán)境和人類應(yīng)有的美好生活的觀念的影響的個(gè)人”。[21]P7由此所選擇的正義原則是沒有依靠共同體的善的觀念形成的,用桑德爾的話說就是“權(quán)利是獨(dú)立于善而獲得的,而非其他方式?!盵20]P18桑德爾對羅爾斯的批判是從自我概念著手,試圖從根本上摧毀自由主義的政治哲學(xué)。[22]P31的確如是。因?yàn)?,在桑德爾看來,羅爾斯的正義選擇過程的個(gè)人或自我,是一個(gè)徹底地脫離一切社群的獨(dú)立的自我,這一自我“在構(gòu)成意義上排除了任何與占有緊密聯(lián)系的善或惡的觀念。它排除了任何依附(或依戀)的可能性,而這種依附能夠超越我們的價(jià)值和情感而約束我們的個(gè)性自身。它排除了基于善的或壞的公共生活的可能性,而公共生活參與者的個(gè)性與利益可能是至關(guān)重要的。它也排除了能夠或多或少地激發(fā)廣泛自我理解的共同追求和目的、從而在構(gòu)成意義上界定共同體的可能性,該共同體是那種描述主體而非僅僅是分享愿望的客體?!盵20]P62實(shí)際上,我們不是獨(dú)立的自我,我們處在一個(gè)社會中,就不得不“把我們自己理解成一個(gè)特定的人——我們是這個(gè)家庭或社團(tuán)或民族或國家的成員,我們是這一歷史的承擔(dān)者,我們是那場革命的兒女,我們是這個(gè)共和國的公民?!盵20]P179總之,按照桑德爾的觀點(diǎn),自我是社會群體的自我,是融入到具體社群中的特殊的自我,而那個(gè)社群就是自我的歸屬。麥金泰爾表達(dá)了同樣的觀點(diǎn),他說:“個(gè)人是通過他或她的角色來識別的,而且是由這種角色構(gòu)成的,這些角色把個(gè)人束縛在各種社會共同體中,并且只有在這種共同體中和通過這種共同體,那種人所持有的善才可以實(shí)現(xiàn);我是作為這個(gè)家庭、這個(gè)家族、這個(gè)氏族、這個(gè)部落、這個(gè)城邦、這個(gè)民族、這個(gè)王國的一個(gè)持有者而面對這個(gè)世界的。把我與這一切分離開來,就沒有‘我’”。在麥金泰爾的眼中,即使是一個(gè)被放逐者、一個(gè)陌生人、一個(gè)流浪漢,也具有社會所賦予的角色,追求人類之善,所以,在共同體的意義上,孤獨(dú)的隱士或荒漠中的牧羊人,像城市的居民一樣,都是一個(gè)共同體的成員。所以,這些個(gè)人是帶著作為他的自我定義的一部分社會角色進(jìn)入他的離群索居狀態(tài)之中。[23]P216-216《魯濱遜漂流記》中的魯濱遜之所以能夠走出一人的孤獨(dú)社會,是利用了社會賦予給他的社會技藝與智慧,他看似是一個(gè)脫離了社會之外的自我,但卻是被社會化了的自我。所以,另一位社群主義者沃爾夫認(rèn)為:“在一個(gè)自由主義社會中,正如在其他任何一個(gè)社會中一樣,人民一生下來就處于某些非常重要的群體之中,生而具有身份認(rèn)同?!盵24]P205沃爾澤指出:人們擁有的權(quán)利“并非源自我們共同的人性,而是來自共享的社會物品觀念,它們在特性上是局部的、特殊的?!盵25]P7貝爾也對此指出:把個(gè)人“看作脫離生活的生物”是沒有道理的。他進(jìn)而指出:“社群主義的理想強(qiáng)調(diào),人既要有自由的生活,又需與安身立命的社群契合無間,唇齒相依”,“社群主義的本體論是,我們首先是一種社會動物,汲汲于在俗世中實(shí)現(xiàn)某種社會方式?!?總之,“社群主義政治要求公民應(yīng)該成為促進(jìn)共同的利益的民族成員,而不是為增進(jìn)個(gè)人利益從事政治活動。我認(rèn)為這表達(dá)了我們最深刻的認(rèn)識。”[21]P7、84、239上述幾位社群主義者均是直接從批判無牽掛的自我而主張社群主義,而泰勒則從批判原子主義而對自由主義權(quán)利觀進(jìn)行了批判,他認(rèn)為,權(quán)利優(yōu)先論的理論基礎(chǔ)就是原子主義,原子主義的出發(fā)點(diǎn)是把人本身當(dāng)做是完全自足的自我,他在社會之外,獨(dú)立于社會。這一完全的自我生來就擁有一種自然權(quán)利,它是無條件的。但在泰勒看來是錯(cuò)誤的,任何人都離不開社會,離開社會的人是不自足的。同時(shí)認(rèn)為,權(quán)利也不是無條件的,它總與一定的義務(wù)相伴。[22]P39-40
綜上各社群主義者的觀點(diǎn),個(gè)人權(quán)利的正當(dāng)性是由社群賦予的,沒有社群就沒有個(gè)人,當(dāng)然就沒有權(quán)利,更遑論權(quán)利之正當(dāng)性。換言之,權(quán)利的正當(dāng)性不是來自“無知之幕”下的、不依賴于任何特殊的良好生活的觀念、不受制于共同體利益算計(jì)的個(gè)人的選擇,恰恰相反,是社會的產(chǎn)物。
三、自由主義“社群主義化”與社群主義“自由主義化”
透過關(guān)于社群主義與新自由主義關(guān)于權(quán)利是否優(yōu)先于善之爭,筆者認(rèn)為,社群主義陣營除了批判外,其實(shí)他們自己內(nèi)部并沒有形成一個(gè)統(tǒng)一的學(xué)術(shù)共同體并就基本觀點(diǎn)達(dá)成共識,即把“公益或善優(yōu)先于權(quán)利或正當(dāng)”作為他們共同的信條。盡管有的社群主義者存在“社群或公益優(yōu)先于權(quán)利”,但多數(shù)社群主義學(xué)者并沒有提出這種明確的觀點(diǎn),只是強(qiáng)調(diào)個(gè)人與社群之間存在著密切的關(guān)系。正如布坎南在評價(jià)社群主義對自由主義的批判時(shí)指出:“有多少社群主義者,可能就有多少社群主義立場?!辈伎材暇痛税焉缛褐髁x區(qū)分了激進(jìn)的社群主義與溫和的社群主義兩種意義上的社群主義,激進(jìn)社群主義錯(cuò)誤地排斥個(gè)人的公民權(quán)利與政治權(quán)利;而溫和社群主義則承認(rèn)個(gè)人的公民權(quán)利與政治權(quán)利,只是不承認(rèn)它們所具有的自由主義者歸于它們身上的那種優(yōu)先性。[26]P156、159所以,筆者認(rèn)為,無論是自由主義陣營還是社群主義陣營,都不是純粹的,而是你只有我、我只有你,形成了自由主義“社群主義化”與社群主義“自由主義化”的格局。
新自由主義者雖然倡導(dǎo)“權(quán)利優(yōu)先論”,但并非一味排斥社群或社群主義,他們也強(qiáng)調(diào)社群的重要性,強(qiáng)調(diào)個(gè)人與社會、權(quán)利與善的互補(bǔ)性。羅爾斯在《政治自由主義》之指出:人們對權(quán)利優(yōu)先論可能產(chǎn)生種種誤解,人們可能會認(rèn)為,該優(yōu)先性意味著一種自由主義的政治正義觀念根本無法使用任何善的理念,也許那些純粹工具的善理念可以是個(gè)例外;或那些作為偏好問題或個(gè)體選擇問題的善可以例外。這種看法肯定是不正確的,因?yàn)闄?quán)利與善是相互補(bǔ)充的,“任何正義觀念都無法完全從權(quán)利或善中抽演出來,而必須以一種明確的方式將權(quán)利與善結(jié)合起來。權(quán)利的優(yōu)先性并不否認(rèn)這一點(diǎn)?!盵27]P184因此,羅爾斯本人是不認(rèn)同對他的批判的。德沃金也沒有僅僅強(qiáng)調(diào)權(quán)利重要性而否定社會,他明確承認(rèn)權(quán)利理論沒有給予“個(gè)人以高于社會的道德優(yōu)先權(quán)”,他指出:“給予個(gè)人以更多的權(quán)利保護(hù),是因?yàn)槊媾R政府濫用權(quán)力的時(shí)候,個(gè)人是脆弱的,權(quán)利理論強(qiáng)調(diào)保護(hù)個(gè)人權(quán)利,因?yàn)樾枰厥獗Wo(hù)個(gè)人而不是社會。事實(shí)上,權(quán)利理論中沒有任何東西表明或暗示應(yīng)該或者必須給予個(gè)人以高于社會的道德優(yōu)先權(quán)。權(quán)利理論之要求一個(gè)社會中的所有人都必須得到同等的關(guān)心和對待,所有人都必須成為政治社會的真正平等的成員。這些基本的個(gè)人自由決不可能為個(gè)人提供任何高于社會的統(tǒng)治權(quán)。權(quán)利理論并不要求給予個(gè)人絕對的自由,或要求允許他們?yōu)榱藢?shí)現(xiàn)他們的個(gè)人需要而犧牲他們所屬于的社會?!盵28]P15-16德沃金還承認(rèn)“在權(quán)利理論的中心的個(gè)人,是從他人的服從行為之受益的個(gè)人,而不是通過自己的服從而過道德生活的個(gè)人”。[28]P229德沃金在《法律帝國》中更是明確主張“我們應(yīng)該在友愛的群體中,或者用它的更為時(shí)髦的名稱來說,在社群中尋找我們對于完整性的辯護(hù)”。[29]P188在《民主在這里是可能的嗎?》中,德沃金雖然認(rèn)為人權(quán)不可侵犯以及政治權(quán)利是王牌,但是當(dāng)發(fā)現(xiàn)整體的效益確實(shí)有利時(shí),該決策就具有正當(dāng)性;他特別強(qiáng)調(diào):“我們必須承認(rèn),在非常嚴(yán)重的緊急時(shí)刻,侵犯人權(quán)是道德可以允許的?!盵18]P49看來,社群主義批判自由主義權(quán)利觀的基礎(chǔ)“自我”是一個(gè)完全脫離社會的觀點(diǎn)似乎證據(jù)不夠充分,這也同時(shí)說明了新自由主義是“社群主義化”的自由主義,而不是純粹的自由主義。社群主義陣營的麥金泰爾評論說:在諾齊克與羅爾斯的闡述中,“都是個(gè)人第一、社會第二”,只不過強(qiáng)調(diào)“對個(gè)人利益的認(rèn)定優(yōu)先于、并獨(dú)立于人們之間的任何道德的或社會的連接結(jié)構(gòu)。”[23]P315特別是自由主義關(guān)于個(gè)人權(quán)利的主張,反倒成了成就社群、保護(hù)社群的城堡。正如布坎南所指出的:事實(shí)上,自由主義所維護(hù)的言論自由、結(jié)社自由和宗教自由的權(quán)利,在歷史上構(gòu)筑了強(qiáng)勁的屏障來保護(hù)民族國家內(nèi)的各種社群免遭破壞或受人掌控。這些權(quán)利通過保護(hù)現(xiàn)存的社群免遭外來的干涉,通過賦予個(gè)人與意氣相投的他人聯(lián)合起來組建新社群的自由,從而使得能夠分享社群這種所謂不可或缺的人類善。因?yàn)樽?0世紀(jì)以來,對社群的最大威脅是極權(quán)主義,極權(quán)主義國家不認(rèn)可對其權(quán)威的任何限制,想方設(shè)法控制公民生活的各個(gè)方面。它不能容忍真正的社群,因?yàn)檫@種社群會限制個(gè)人對國家的依賴與忠誠。相反,自由主義政治論題是對極權(quán)主義國家直接而又明確的拒絕。因此,就極權(quán)主義國家是社群的威脅而言,與自由主義聯(lián)系在一起的個(gè)人公民權(quán)利與政治權(quán)利的優(yōu)先性是社群的保護(hù)者,即使自由主義政治論題自身并未強(qiáng)調(diào)社群在美好生活中的重要性。[23]P163-165甚至社群主義者丹尼爾·貝爾也借用一位學(xué)者的話承認(rèn):“自由主義創(chuàng)造了這樣一個(gè)社會群體:在這個(gè)群體里,我可能在下周決定放棄我的銀行的事業(yè),離開妻兒,然后參加一個(gè)佛教崇拜團(tuán)體?!盵21]P15的確如此,正是自由主義,才使得人們能夠自由地組建社團(tuán)等社群組織,如果在一個(gè)專制主義的社會中,人們連這種自由的權(quán)利也是被剝奪的,所以,正是在這個(gè)意義上,自由主義成就了社群,保障了社群,使社群擁有了更自由的發(fā)展空間,從而使社群更加繁榮。
被貼上“社群主義”標(biāo)簽的學(xué)者雖然對新自由主義的觀點(diǎn)進(jìn)行了批判,但這種自由的批判本身不就是對自由主義權(quán)利觀的最好注腳嗎?甚至被稱為社群主義者的麥金泰爾說他像“自由主義者”。[21]P142他在《德性之后》中指出:我所說的“權(quán)利”,并不是指由成文法律或習(xí)俗授予某特定階級成員的權(quán)利,而是指被斷定為人本身就具有的權(quán)利,以及作為理由被持有、從而使人們看到自己追求生活、自由和幸福的過程中不應(yīng)受到干預(yù)妨礙的權(quán)利。它們是在18世紀(jì)中被說成自然權(quán)利或人的權(quán)利的那種權(quán)利。[23]P88有意思的是,邁克爾·沃爾澤1989年9月在哈佛大學(xué)法學(xué)院一次演講中聲稱:“任何社群主義的批評無論多么犀利,它最多也不過是自由主義的一個(gè)變化無常的特征?!盵24]P198沃爾澤還或多或少地對孤獨(dú)的自我觀點(diǎn)表示了贊同,他說:我們生活在一個(gè)非常變動不居的社會中,地理上的流動、社會的流動、婚姻的流動、政治的流動,因此,我們與前人相比,也更經(jīng)常性地處于孤身一人的狀態(tài),沒有可靠的鄰居,沒有住在附近或關(guān)系密切的親屬,也沒有工作或是組織上的同志。所以,“如果我們真的是一個(gè)由陌生人所組成的共同體,那么,除了把正義放在第一位外,我們還能做什么呢?”他告誡說,美國的社群主義者必須認(rèn)識到,在那里,除了分離的、享有權(quán)利的、自愿結(jié)社的、具有言論自由的自由主義式的自我外,什么人也沒有。可能的最佳方式是:美好生活由個(gè)人去追求,由社群提供支持。邁克爾·沃爾澤在《正義諸領(lǐng)域》一書中,雖然批評了羅爾斯的分配正義論而提出了自己的“復(fù)合平等”理論,但他所理解的政治平等主義的目標(biāo)是不受國家支配的社會,在那里,“不再需要打躬作揖、諂媚奉承;不再有恐懼的哆嗦;不再有盛氣凌人者,不再有主人,不再有奴隸”,總之,是“一個(gè)與自由相一致的平等主義?!盵25]P4-5我國的學(xué)者也指出:社群主義的權(quán)利理論, 它不是反對個(gè)人自由, 而是主張把自由放在其適當(dāng)?shù)奈恢?它也不主張取消個(gè)人權(quán)利, 而是為個(gè)人權(quán)利劃定適當(dāng)?shù)慕缦蓿凰⒉环裾J(rèn)自我的個(gè)性, 而是為這種個(gè)性的形成與存在尋找歷史和社會的基礎(chǔ)。[30]P12因此,很明顯,被冠之為社群主義的學(xué)者雖然在他們的作品中提出了對新自由主義的批判,但他們個(gè)人并不是純粹的社群主義者,至多是在自由主義基礎(chǔ)之上更加注重社群而已。正如俞可平所說:“社群主義與新自由主義在實(shí)質(zhì)上是互補(bǔ)的,或者說是相輔相成的,只是雙方的側(cè)重點(diǎn)和著眼點(diǎn)有所不同?!比绻半x開發(fā)達(dá)的自由主義就無法真正地理解社群主義,離開自由主義談?wù)撋缛壕蜁l(fā)生時(shí)代的錯(cuò)位,這種錯(cuò)位的結(jié)果很可能是危險(xiǎn)的?!盵22]P139
綜述,現(xiàn)代社會本身就是一個(gè)自由、民主與法治的社會,它需要憲法和法律來確認(rèn)并保障個(gè)人的公民權(quán)利和自由,沒有個(gè)人自由與權(quán)利的社會,在道德上必然被視為是專制的、非民主的社會,國家只有保障個(gè)人的自由、安全與追求幸福的權(quán)利,并把尊重和保障人權(quán)作為政府的目的,才能確保政府存在的正當(dāng)性,也才能真正保障各類社群的權(quán)利與自由。而個(gè)人權(quán)利從其自身正當(dāng)性而言,確實(shí)是通過社會承認(rèn)而獲得的,畢竟權(quán)利是社會關(guān)系的產(chǎn)物,是人們在社會交往過程中由彼此相互承認(rèn)的規(guī)則所認(rèn)同的正當(dāng)事物,因而權(quán)利是隨著社會而產(chǎn)生和存在的一種特有的文化現(xiàn)象。沒有人們相互結(jié)成的群體或組織即社群,就沒有人們之間的相互交往,就沒有權(quán)利的出現(xiàn)。社群是孤獨(dú)的個(gè)人的伊甸園,如果一個(gè)現(xiàn)代人脫離了社群與社會,他“就沒有國家,沒有城邦,他不是任何地方的公民,不管他身在何處,他只是一個(gè)精神上的流放者”。[23]P157這種孤獨(dú)的人,還有什么自由與權(quán)利可言?而實(shí)際上,社群主義的出現(xiàn),其實(shí)是自由主義的挽歌之召喚,因?yàn)椤白杂芍髁x具有不穩(wěn)定性與分離的趨勢,所以它需要社群主義的周期性矯正”。[26]P213因此,正如羅伯特·博克所說:“任何健康的社會都需要一種把自身視為一個(gè)政治的與道德的共同體的觀點(diǎn)”。[31]P249
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(責(zé)任編輯:唐艷秋)
Is Rights Superior to Libety?—— The theoretic debate between the new liberalism and communitarianism
FanJin-xue
(KoGuan Law School of Shanghai JiaoTong University, Shanghai 200030)
【Abstract】Since the 1970’s, with the release Rawls’theory of justice, Surrounding the new liberalism and communitarianism about whether right or justice in preference to the good, consistent throughout the 90 s and 1980 s British and American political philosophy and legal philosophy. The new liberal rights take precedence over good public welfare, and community activists on the criticism. However,in essence, their view is not decisively, their views is a complementary relationship, thus forming the Communitarian liberalism and communitarianism Liberalization pattern.
【Key words】right;new liberalism; communitarianism
【文章編號】1002—6274(2016)03—003—08
*基金項(xiàng)目:本文系教育部人文社科基地重大項(xiàng)目“權(quán)利與政治研究”(12JJD820001)的階段性成果。
作者簡介:范進(jìn)學(xué)(1963-),男,山東臨朐人,法學(xué)博士,上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師,研究方向?yàn)閼椃?、法理學(xué)。
【中圖分類號】DF02
【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A