陳 銳

(西南大學(xué)法學(xué)院，重慶 400715)

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論《大清律輯注》的注律特色及創(chuàng)新*

陳 銳

(西南大學(xué)法學(xué)院，重慶 400715)

《大清律輯注》是清代代表性的注律作品。從方法論角度看，《大清律輯注》具有精密性、創(chuàng)新性及論證性特點。由于沈之奇注律時，不僅“析行為之范圍”、“明身份之分際”、“定罪名之界限”，且“嚴(yán)量刑之尺度”，因此，其運用的法律概念非常謹(jǐn)嚴(yán)。在分析法條時，沈之奇廣泛運用分類技術(shù)，發(fā)現(xiàn)了法律的諸多未盡之處，從而使得其注解非常全面，遠(yuǎn)超前代。沈之奇在法律方法方面多有創(chuàng)新，其輯注作品幾乎是法律解釋方法的教科書。除了文義解釋以外，他還廣泛運用“類推解釋”、“體系解釋”、“例分八字”等方法，從而形成了金字塔式、內(nèi)部有著層級結(jié)構(gòu)的法律解釋方法系統(tǒng)。沈之奇采用的法律解釋方法體系在現(xiàn)代仍有一定的啟示意義。

《大清律輯注》 法律解釋 方法論 體系解釋 “例分八字”

清代是我國律學(xué)發(fā)展的鼎盛時期，私家注律非?；钴S，出現(xiàn)了一大批著名的律學(xué)家與律學(xué)作品，它們分別是：陸柬之的《讀律管見》、王明德的《讀律佩觽》、沈之奇的《大清律輯注》(以下簡稱《輯注》)、夏敬一的《讀律示掌》、吳壇的《大清律例通考》、萬維瀚的《大清律例集注》和《名法指掌》、陳夢天的《大清律例歌訣》、薛允升的《唐明律合編》和《讀律存疑》、沈家本的《漢律摭疑》，等等。對于律學(xué)發(fā)展的這一盛況，懷效鋒先生評價說：(這一階段的律學(xué))“流派紛呈，注家輩出。他們源自傳統(tǒng)，而又不簡單地重復(fù)和模仿傳統(tǒng)，在共同的傾向性中表現(xiàn)出了多姿多彩的注釋內(nèi)容與千變?nèi)f化的注釋風(fēng)格。他們各有專長與側(cè)重面，彼此影響，互相推動，是傳統(tǒng)律學(xué)在終結(jié)階段不同凡響的絕唱?！盵1]P7

與清代律學(xué)蓬勃發(fā)展的狀況相適應(yīng)，現(xiàn)代學(xué)者對清代律學(xué)的研究也非常深入，代表性的成果有：張晉藩的“清代律學(xué)興起緣由探析”[2]、“清代私家注律解析”[3]及“清代律學(xué)及其轉(zhuǎn)型”[4]、何敏的“清代注釋律學(xué)特點”[5]、“清代私家釋律及其方法”[6]與“從清代私家注律看傳統(tǒng)注釋律學(xué)的實用價值”[7]、吳建璠的“清代律學(xué)及其終結(jié)”[8]，等等。從名稱上可看出，上述研究側(cè)重于對清代律學(xué)做全景式概括，并且是從法制史角度進(jìn)行宏觀研究，這是研究清代律學(xué)的一個重要路徑。這一路徑存在的問題在于：清代律注作品有流派之別，各流派之間雖有一些共性的東西，但畢竟每一流派另有自己的特點，有些流派之間差異還特別巨大，因此，很難用總括性語言概括所有流派的特點。如果勉強(qiáng)歸納出某些特點，就可能存在不恰當(dāng)之嫌。因此，宏觀研究路徑雖有其優(yōu)點，亦有不足，需要以微觀研究作為補(bǔ)充?；蛟S有學(xué)者認(rèn)識到了這一問題，開展了對清代輯注作品的微觀研究，代表性成果有何勤華先生的“清代律學(xué)的權(quán)威之作——沈之奇撰《大清律輯注》評析”[9]、楊劍、黃建的“沈之奇注律之特點及地位”[10]、王志林的“《大清律輯注》按語的類型化分析”[11]，等等。何勤華先生的文章側(cè)重于介紹《大清律輯注》的版本情況、主要內(nèi)容、注律方法及特點，從當(dāng)時的角度看比較新穎，現(xiàn)在看來則顯得不夠深入。其它文章同樣存在“研究不深入”的問題，它們沒有將沈之奇《大清律輯注》的特色與創(chuàng)新全部揭示出來。本文將以沈之奇的《大清律輯注》為研究對象，從微觀方面揭示清代律學(xué)中的輯注學(xué)派的注律特色。

從《大清律輯注》的內(nèi)容看，沈之奇并沒有提出獨特的法律哲學(xué)，對于大清律的內(nèi)容，除了一再贊嘆“律意精密”外，根本不表示反思與懷疑；對于中國古代具體的法律制度及源流，除了在每一部分的開頭略做簡短交代以外，也沒有太多的說明，更談不上考證。沈之奇?zhèn)€人的主要創(chuàng)新在什么地方呢？筆者認(rèn)為，其創(chuàng)新之處在于方法上的創(chuàng)新(注意，非方法論創(chuàng)新)，亦即他在注律時運用的法律方法無論在廣度上還是在深度上都遠(yuǎn)超其他律學(xué)作品，這鑄就了其作品的特色，并確立了其在律學(xué)史上的地位。

一、“嚴(yán)輕重出入之界限”：注律的精密性

如果追問《輯注》最顯著的特色是什么，人們會不約而同地想到其注律的謹(jǐn)嚴(yán)與精確，亦即《輯注》的首要特色非“精密性”莫屬。與沈之奇同時代的蔣陳錫在為“輯注”作序時贊嘆道，該書“詮釋詳明，尤嚴(yán)輕重出入之界限”[12]P6。《清律例集注敘》亦稱贊“其于律文逐節(jié)疏解，字字精煉，無一言附會游移。遇疑似之處，引經(jīng)質(zhì)史，酌古斟今，必歸至當(dāng)?！盵13]P14《輯注》的精密性表現(xiàn)在諸多方面。

首先，與前代律學(xué)作品相比，《輯注》更注重解釋法律中的概念，以極盡精微為能事。這里所說的“法律中的概念”，除了唐明律中已有的、以律中小注形式注解的法律概念外，還包括唐明律中沒有的、長期為律學(xué)家們忽略的概念，其中就包括一些行為概念。如，在“應(yīng)議者犯罪”條中，出現(xiàn)了“取旨”與“請旨”這兩個概念，它們是否指稱同一行為？王肯堂等前代律學(xué)家對此沒有說明，沈之奇認(rèn)為，兩者有細(xì)微區(qū)別：“此‘取’字之義與‘請’字不同。取者，聽候裁奪之意，謂是應(yīng)議之人犯罪，不敢輒請勾問，應(yīng)死不敢正言絞、斬，皆聽候裁奪也。請者，則先酌定如何奏請而行爾，故應(yīng)多官會議則曰請議。下條職官有犯，直曰請旨，則開明合行提問等語，請旨以行之也。如后應(yīng)議者祖父有犯，亦曰取旨，其余軍職等項，皆曰請旨，其義可推也。”[13]亦即“取旨”與“請旨”有區(qū)別，前者是被動地按照皇帝的旨意辦事，后者則含主動請示之意，因此，這兩種行為不僅在方式上而且在內(nèi)容都存在差異。類似地，沈之奇還界定了“區(qū)處”與“判決”：“分別事情曰區(qū)，決斷其罪曰處”[13]P16“判斷其事曰判，論決其罪曰決”[13]P18。他認(rèn)為，“區(qū)處”與“判決”這兩個概念分別包含了兩個行為，而非人們想象的一個行為。按照沈之奇的觀點，如果法律規(guī)定只是說到“區(qū)”或“判”，司法者就只能做出事實判斷，而不能做出有罪無罪的法律判斷。只有法律規(guī)定中出現(xiàn)了“處”或“決”時，司法者才有權(quán)力做出后一種判斷。沈之奇的這一解釋不僅起到了明確概念的作用，而且明確了君臣的權(quán)力分際，使得司法者可以清楚地認(rèn)識到，哪些事情可由臣下自專，哪些事情需取自上裁。

雖然沈之奇對中國古代法律的精髓——即“原心定罪”——有深刻的體會，但并不妨礙他對“行為”的重視。他似乎認(rèn)識到，法律主要是調(diào)整人的行為的，因此，需要“析行為之范圍”。為此，沈之奇對眾多的行為概念進(jìn)行了界定：“規(guī)者，有所規(guī)求之意；避者，有所脫卸之謂。求取賄賂曰規(guī)，脫免罪名曰避”[13]P104、“侵，謂侵奪財物，如盜及詐贓之類；損，謂損傷身體，如斗毆殺傷之類”[13]P94，等等。

由于中國傳統(tǒng)法律帶有嚴(yán)格的身份法特點，講究“準(zhǔn)五服以制罪”，因此，精確地界定與“名分”有關(guān)的概念非常重要，故沈之奇又不得不“明身份之分際”。在“謀反大逆”條中，沈之奇不僅對法律中出現(xiàn)的“至親之人”、“正犯同居之人”、“正犯期服之親”等概念的范圍進(jìn)行了說明，而且，在此基礎(chǔ)上，還對清律中出現(xiàn)的“家口”、“家小”、“妻小”、“人口”等概念予以了統(tǒng)一解釋：“律稱家口，父祖、妻妾、子孫也；家小，止妻妾也；妻小，止妻也；人口，止妻妾、子孫也。[13]P44沈之奇還特別界定了一些與身份、特權(quán)有關(guān)的概念。如，“職與任不同，職是世襲之爵，任是現(xiàn)管之事”[13]P21、“官是統(tǒng)言文武，爵則軍官世襲也”[13]P43、“軍官乃世有勛績，軍衙襲職之官也”[13]P20，等等。

鑒于中國古代的法律規(guī)定主要是刑事方面的規(guī)定，因此，除了行為與身份概念以外，明確罪名概念至關(guān)重要，沈之奇在此方面花費了大量精力。沈之奇認(rèn)識到，要明確罪名概念，關(guān)鍵是要抓住核心內(nèi)涵。他發(fā)現(xiàn)，有些罪名概念的核心內(nèi)涵是由多個屬性組成。如，在“殺死奸夫”條，沈之奇認(rèn)為，“此條要看奸通、奸所、登時等字。或止調(diào)戲而未成奸，或雖成奸而獲非奸所，或已就拘執(zhí)而殺非登時，皆不在弗論之例?！盵13]P664有些罪名概念的核心內(nèi)涵則系于某個關(guān)鍵屬性，如，在“夜無故入人家”條中，沈之奇認(rèn)為，“此條尤重‘無故’二字，殺死弗論，雖重在登時，而實為其無故而入……無故字義要看得活，但謂主家不知其為何爾，不必指定疑為奸盜上?！盵13]P635還有些罪名概念的核心內(nèi)涵可濃縮為某個關(guān)鍵字。如，沈之奇發(fā)現(xiàn)，“發(fā)?！睏l中“見棺槨見尸”的“見”字對于準(zhǔn)確定罪量刑非常關(guān)鍵，故他注解說：“見，音胡甸切，顯也，露也。謂發(fā)掘墳冢，至于顯露棺槨，已開棺槨，至于顯露其尸也?！盵13]P628亦即只有“墳冢被發(fā)掘、棺已開且棺槨與尸體被暴露”這幾個條件都具備時，才構(gòu)成本罪。他還駁斥了王肯堂《箋釋》所說的只要能“窺見”棺槨即犯有此罪的說法，并感嘆：律文精密如此，不可不慎。

除了說明某一法律概念具有哪些屬性之外，明確法律概念的另一途徑是指出它與相近概念的區(qū)別，沈之奇正是如此“定罪名概念之界限”的。如，在中國古代法律中，經(jīng)常出現(xiàn)“罪同”與“同罪”這兩個概念，它們之間有何區(qū)別？沈之奇對之做了詳細(xì)說明：“律內(nèi)有言罪同者，與同罪語意似同而實異。同罪者，此之所犯，即照彼之罪名科之，而犯罪之因則異也。罪同者，謂推其過惡，情與相類，權(quán)其輕重，實與相等，其罪既同，不必更論，故稱罪同者，至死不減等也?！盵13]P110“科同罪者，必曰‘與同罪’。因人之罪而罪之也；科罪同者，但曰罪同，因罪之同而同之也，其義自異?！盵13]P111他還擔(dān)心自己的上述解釋不夠清楚，又結(jié)合“以”、“準(zhǔn)”二字對上述兩概念做了進(jìn)一步說明：“稱‘準(zhǔn)’即與同罪之義，稱‘以’即與罪同之義?！盵13]P110又如，在法律中，“造意”、“共謀”及“知情”的區(qū)分非常重要，因為事關(guān)刑罰的輕重，故沈之奇對之予以區(qū)別：“意是謀之主，造意在共謀之先。眾人尚未有謀，獨先造出此意，故謂之造意。而共謀則相與商計者耳。共謀又與知情不同，共謀是共相圖謀，知情是但聞其事。知情者，身在事外，共謀者，身在事內(nèi)?！盵13]639應(yīng)當(dāng)說，沈之奇對這三者的區(qū)分已經(jīng)非常清楚明白。再如，在注解“謀殺人”這一條時，他再一次向我們展示區(qū)別相近概念的重要性：“傷人而未死與已行而未傷人兩條，最宜詳慎。蓋未曾殺訖，則造意之謀未遂，加功之殺未成也。必須先有造意之情，后有殺人之實，方可照傷人律，坐造意者絞、加功者流、不加功者徒。必須實有謀殺真情，又有已行確據(jù)，方可照已行律，坐造意者徒、為從者杖也?！盵13]P655沈之奇之所以重視區(qū)別相近的法律概念，是因為他認(rèn)識到“人命至重”、“律意甚微”，故“須字字推勘”[13]P577，因此，在解釋法律概念時，非常注重“分寸”。

除了區(qū)別的技術(shù)之外，沈之奇還根據(jù)具體需要，靈活地運用“限制解釋”與“擴(kuò)張解釋”這兩種法律解釋技巧。如“謀叛”條規(guī)定：“凡謀叛……父母、祖孫、兄弟，不限籍之異同，皆流二千里安置?！盵13]P550同時，《名例律》又規(guī)定：“稱祖者，高曾同；稱孫者，曾元同。”[13]P107人們會問：《名例律》中的這一一般性規(guī)定是否適用于此條？沈之奇對此予以了否認(rèn)，因為根據(jù)律意，“謀叛”的緣坐范圍應(yīng)小于“謀反”，因此，此處的“祖孫”概念需限制解釋：“止言祖，則不及高曾；止言孫，則不及曾、元……不得以名例而概坐之矣?！盵13]P550在另外的地方，沈之奇又運用了擴(kuò)張解釋方法。如，“盜田野谷麥”條只是規(guī)定了盜竊田野谷麥菜果、山野柴草木石之類，如果盜竊了其他東西怎么辦？沈之奇認(rèn)為，“如盜塘魚竹筍，亦是田野之物?！盵13]P602

綜上所述，我們可以看到，沈之奇在注律時，常從細(xì)處入手，善于捕捉概念的核心內(nèi)涵，并以此為突破口，切入整個法律大廈，我們不得不驚嘆他的概念分析技巧有如手術(shù)刀般的犀利。

其次，沈之奇的《輯注》之所以被人們贊嘆“注解詳明”，除了前面所說的精確地解釋法律中的概念這一原因以外，還因為他在分析法律條文時廣泛地運用了分類技術(shù)，發(fā)現(xiàn)法律規(guī)定的未盡之處(即法律漏洞)，從而使得自己的注解更加全面。雖然我們沒有證據(jù)證明沈之奇曾接觸過西方邏輯學(xué)，但從他對法條的分析看，他擁有非常高的邏輯分析技巧，尤以分類技術(shù)最為嫻熟，有著類似于西方分析法學(xué)家一樣的“分類癖”。如“共謀為盜”條規(guī)定：“凡共謀為強(qiáng)盜，數(shù)內(nèi)一人臨時不行，而行者卻為竊盜，此共謀而不行者曾分贓，但系造意者，即為竊盜首；余人并為竊盜從。若不分贓，但系造意者，即為竊盜從。余人并笞五十。必查以臨時主意上盜者為竊盜首。其共謀為竊盜，數(shù)內(nèi)一人臨時不行，而行者卻為強(qiáng)盜，其不行之人系造意者，曾分贓，知情不知情，并為竊盜首，系造意者但不分贓，及系余人而曾分贓，俱為竊盜從。以臨時主意及共為強(qiáng)盜者，不分首從論?！盵13]P642這一條規(guī)定得比較籠統(tǒng)。沈之奇認(rèn)為，按照造意共謀、強(qiáng)盜竊盜、行與不行以及分贓不分贓等四者的組合，應(yīng)有16種情形，因此，需要進(jìn)行仔細(xì)地分類：“共謀為盜之人，或有臨時有故及悔懼不果行者，則行與不行必當(dāng)分論。而本謀為強(qiáng)，行者為竊；本謀為竊，而行者為強(qiáng)，則行者自照本律，而不行者不知行者之所為，強(qiáng)竊互異之間，更當(dāng)別論。凡共謀之中，有分贓不分贓之別，而分贓不分贓之中，又有造意、余人之別?！盵13]P643通過分類，他發(fā)現(xiàn)，此條雖是補(bǔ)充性規(guī)定，補(bǔ)充了4種情形，但仍有法律漏洞存在：“此條專論共謀不行之人，但有謀強(qiáng)行竊，謀竊行強(qiáng)之法。若共謀為強(qiáng)臨時不行，而行者仍為強(qiáng)；共謀為竊臨時不行，而行者仍為竊，其不行之人，分贓不分贓，律皆無文?！盵13]P645最后，在“強(qiáng)盜”條中，對于上述兩種情形該如何處理，沈之奇提出了自己的見解。應(yīng)當(dāng)說，中國古代的法律發(fā)展到清代已屬比較完善，法律規(guī)定已比較詳盡，以致清人曾自豪地宣稱：“近人詩文制器，均不如古。惟有三事遠(yuǎn)勝古人：一律例之細(xì)也，一弈藝之工也，一窯器之精也?！盵14]P712，因此，要想發(fā)現(xiàn)法律漏洞，非有高超的分類技巧不可。沈之奇正具有如此技巧，在很多條文中，他都發(fā)現(xiàn)了常人不太注意的法律漏洞，并提出了自己的解決方案，這正是他的律注過人之處。何敏先生在研究清代注釋律學(xué)時認(rèn)為，清代注釋律學(xué)具有“重考證，輕分析”[6]的特點，此一考評似乎不太適合沈之奇的《輯注》，因為重視概念分析、廣泛運用分類與區(qū)別等分析性技術(shù)正是沈之奇《輯注》的律注達(dá)至精密性的重要手段。

第三，《輯注》的精密性還表現(xiàn)在：沈之奇對定罪量刑的尺度把握得非常準(zhǔn)確，常從量的角度進(jìn)行分析。如“官司出入人罪”規(guī)定：“若官司失于入者，各減三等。失于出者，各減五等。并以吏典為首，首領(lǐng)官減吏典一等，佐貳官減首領(lǐng)官一等，長官減佐貳官一等，科罪?！盵13]P1014這一規(guī)定比較費解，因為前一部分說的是“各減三等或五等”，似乎吏典、首領(lǐng)官、佐貳、長官應(yīng)分別各減三等或五等，后面又說到這些人應(yīng)遞減，如何理解？沈之奇解釋說：“兩‘各’字，通指出入、增減言。而此失入、失出之罪，并以吏典為首，而首領(lǐng)、佐貳、長官挨次遞減科之?！盵13]P1014為了進(jìn)一步明晰這一規(guī)定，他還進(jìn)行了假設(shè)性的說明：“如將杖八十罪，失增為杖一百、流三千里，吏典減三等，應(yīng)杖八十、徒二年，折杖一百六十，除杖八十，合坐增杖八十；首領(lǐng)又減一等，應(yīng)杖七十、徒年半，折杖一百四十，除杖八十，合坐增杖六十；佐貳、長官又遞之?！盵13]P1014之后，沈之奇還對徒、流等刑罰如何折杖進(jìn)行了細(xì)密的說明，其細(xì)致性遠(yuǎn)超王肯堂等律學(xué)家所做的說明，他的這一做法可稱為“嚴(yán)量刑之尺度”。

總之，沈之奇的《輯注》以“精密性”見長。在明確概念方面，不僅“析行為之范圍”和“明身份之分際”，而且“定罪名之界限”，并“嚴(yán)量刑之尺度”；在分析法條方面，廣泛運用分類技術(shù)，發(fā)現(xiàn)法律的未盡之處，填補(bǔ)法律漏洞。在《輯注》中，沈之奇常常驚嘆“律意精密如此”，與其說這是在贊嘆大清律立法謹(jǐn)嚴(yán)，不如說是在贊嘆他自己的律注更加精密。

二、“采諸家者十之五，出于鄙見者半”：注律的創(chuàng)新性

據(jù)沈之奇自序，他的《輯注》是在總結(jié)前人成果基礎(chǔ)上寫作出來的，他明確提到的主要律學(xué)著作有《管見》、《瑣言》、《折獄指南》、《刑書據(jù)會》、《讀法須知》、《辯疑疏議》、《法家哀集》、《集解》、《箋釋》，但從具體內(nèi)容看，沈之奇的《輯注》較多地受到了王肯堂《箋釋》的影響?？梢赃@樣說，沈之奇的《輯注》之所以具有如此高的水平，是因為他站在巨人的肩上；同時，還與沈之奇在注律方面取得的方法論創(chuàng)新有很大關(guān)系。

與前代的輯注作品相比，沈之奇運用的注律方法更為全面，自成一套體系。在諸多法律解釋方法中，最基本的方法當(dāng)屬文義解釋，這也是沈之奇注律最基礎(chǔ)的方法。如前所述，沈之奇非常重視法律概念分析，已達(dá)到了精密的程度。他之所以能做到這一點，是因為他在分析法律概念時，大量運用了文義解釋方法，并根據(jù)實際需要，時而采取擴(kuò)張解釋，時而采取限制解釋，顯示了嫻熟的法律解釋技巧。

如果只有這一基礎(chǔ)性方法，沈之奇的輯注作品肯定平淡無奇，因為任何一部注律作品都會大量運用這一方法。關(guān)鍵之處在于，沈之奇在注律方法上已有了很多創(chuàng)新，其中之一為：他更多地運用了體系解釋方法。所謂體系解釋方法，就是將整個法律看作一個整體，通過參考其他法律規(guī)定，從而解釋手頭的法律規(guī)定。用沈之奇自己的話說：“律文簡嚴(yán)，意義該括。名例故諸律之通例，而諸律亦互有照應(yīng)。必深思尋繹，始能融會貫通，非淺嘗泛涉可以盡其意義也。”[13]P8

沈之奇運用體系解釋方法，花樣繁多。在大多數(shù)情況下，他都用到了一些標(biāo)志性用語，使人一目了然。如“蒙上條之意而言之”、“此條當(dāng)與……條合看”、“此……律須參看”、“此條與……律相互發(fā)明”、“此條當(dāng)隨上下文參看”、“此條與……條有互見之義”，等等。最常見的做法是要求人們在注釋某些條文時，參看內(nèi)容上有聯(lián)系的條款或者位置上相鄰的條款，弄清律意。如“常人盜倉庫錢糧”條只是規(guī)定：“凡常人盜倉庫錢糧等物，不得財杖六十，但得財者，不分首從，并贓論罪。”[13]P572對于如何才算得財，本條沒有規(guī)定，沈之奇借助其他條的規(guī)定予以明確：“此條當(dāng)與監(jiān)守盜條合看，并參看各注。而論得財之法，詳在公取、竊取皆為盜條內(nèi)。須從倉庫中盜出，方坐盜官錢糧、官物之罪。若從他處，不知其為官物而盜者，自依竊盜法。官畜產(chǎn)亦然。若嚇?biāo)髌墼p，誆騙尅流等項，系官錢糧官物者，各宜隨情酌斷，不得概擬常人盜也。”[13]P572

但在有些時候，雖然沈之奇沒有明確地使用標(biāo)志詞，但我們可從論述中感知到他是在運用體系性解釋方法。如“發(fā)?！睏l對于“發(fā)掘、毀棄嫂尸”的情形沒有規(guī)定，該如何處置？有人認(rèn)為，應(yīng)按“加凡人一等”處理，因為《斗毆律》規(guī)定：“毆兄之妻者，加凡人一等；至死者，絞?！盵13]P632沈之奇不贊成這一觀點，他認(rèn)為，如果這樣，就會出現(xiàn)不合理的結(jié)果：“不然毆殺生者，止得絞罪；而開棺見尸，與殘毀棄尸，反是斬罪，非律意也?！盵13]P632他依據(jù)律意，得出結(jié)論：“凡律稱尊者，皆尊屬；長者，皆兄姊也，嫂不在尊長之列。有發(fā)掘嫂冢、毀棄嫂尸者，當(dāng)以凡論?！盵13]P632此處，他兩次運用了體系化解釋方法：一是與相關(guān)條文進(jìn)行比較；二是根據(jù)整個法律的律意進(jìn)行解釋。

雖說在大多數(shù)情況下沈之奇運用體系化解釋方法都是從正面解釋法律概念，但有些時候，他也會運用此種方法反駁王肯堂等律學(xué)家的觀點。如王肯堂等律學(xué)家認(rèn)為，在親屬相盜案件中，“得相容隱之人相告言者，同于自首”，因為“干名犯義”條規(guī)定：“卑幼尊長相告者，并同自首免罪；小功緦麻，亦得減等；卑幼告者，雖得實，亦坐干犯之罪?！鄙蛑骜g斥了這一觀點。首先，他指出，“干名犯義”與“親屬相盜”在立法目的等方面不同：“(干名犯義條)相告得如自首者，為發(fā)覺他人之事，則免罪減等，所以篤其親愛，而教之厚矣。相盜則聽告言者，謂訴理切己之事，則應(yīng)論如律，所以遏其侵奪，而立之防也。”[13]P609其次，他指出，“親屬相盜”條的規(guī)定已經(jīng)很寬容，如果再寬，就可能縱容犯罪；最后，他引用《名例律》的規(guī)定證明自己的主張：“本條自有罪名，與《名例》不同者，依本條科斷?！盵13]P609

另外，沈之奇在運用體系解釋方法時，堅持的是“以律注律”，而非“引經(jīng)注律”，這與漢代的律學(xué)家及《唐律疏議》的注律方法已經(jīng)有了很大不同。在整個《輯注》中，為澄清律意，沈之奇或運用兩個法條對勘方法，如在“強(qiáng)盜”條內(nèi)，沈之奇比較了“強(qiáng)盜不得財拒捕”與“竊盜不得財拒捕”兩種情形，認(rèn)為，如果將“竊盜不得財而拒捕”被定為“斬罪”，就不合理，因為如此“反重于強(qiáng)盜矣。彼此對勘，其義自明?！盵13]P576或運用多條合看方法，如在“劫囚”律中，沈之奇說道：“同謀合毆人，聚眾打奪人，威力主使人，此三條須合看。”[13]P586并且，在注解律條時，沈之奇更多地引用的是清代的律、例及律學(xué)家注解，很少引用法律外淵源。當(dāng)然，我們不否認(rèn)，他偶爾也會引用《禮記》、《周禮》甚至《公羊》中的說法，但此種情形非常稀少。這說明，沈之奇試圖使律學(xué)成為一門自足的學(xué)問。

除體系解釋以外，沈之奇在法律解釋方面的創(chuàng)新之二在于：他對“例分八字”作用的理解較其他律學(xué)家更為深刻，同時運用得也更為充分，從而將“律母”的作用充分展現(xiàn)出來。

眾所周知，所謂“例分八字”，指“以、準(zhǔn)、皆、各、其、及、即、若”這八個字，是由中國古代律學(xué)家們總結(jié)出來的獨特立法方法，同時又是重要的讀律方法。中國古代律學(xué)家們稱之為“律母”①。“例分八字”這一提法最早由北宋范鎮(zhèn)提出，自明代進(jìn)入法律之中，成為法律凡例。到了明清時期，“例分八字”理論已發(fā)展成熟，清代著名律學(xué)家王明德在《讀律佩觿》中對之進(jìn)行了詳盡解釋。以王明德為代表的律學(xué)家一直強(qiáng)調(diào)，要讀懂中國古代法律，“必于八字之義，先為會通融貫，而后可與言讀法?！盵15]P2但很多律學(xué)家并沒有在律注中將“例分八字”的重要性揭示出來，唯獨沈之奇的《輯注》做到了這一點。

為了突出“例分八字”對于讀律的重要性，沈之奇經(jīng)常用“例分八字”來澄清律意。據(jù)筆者不完全統(tǒng)計，在《輯注》中，沈之奇用“八字”來明確法條的地方不下80余處。其中，又以“各”字的出現(xiàn)最為頻繁，達(dá)20余次之多。所謂“各”字，按照王明德的解釋，“各者，各從其類，義取乎別也。萬類不齊，流品各別，比類而觀，實同一致。故用各字以別之。”[15]P9其實，從立法角度看，“各”與“皆”的主要作用是使“法律后果類型化”，從而使得法律后果的分擔(dān)更加科學(xué)、合理。因此，在解讀法條時，弄清“各”的所指極其重要。如“發(fā)?！睏l規(guī)定：“若毀緦麻以上尊長死尸者，斬；棄而不失及髡發(fā)若傷者，各減一等。”[13]P629這里的“各”字是否指“緦麻棄尊長死尸而不失”與“緦麻傷尊長死尸髡發(fā)”這兩種情形呢？“減一等”又相對何者而言？這需要解釋。沈之奇認(rèn)為：“本律正文止云緦麻以上卑幼，各依凡人遞減一等，似原承上文，包殘毀棄尸及棄而不失髡發(fā)若傷者言之，以‘各’字統(tǒng)攝兩項在內(nèi)：一照凡人流罪遞減，一照凡人徒罪遞減。”[13]P630并認(rèn)為，此處的“各”字“與前發(fā)冢不言見棺槨與未至棺槨者不同，與下毀棄子孫死尸不言棄而不失、髡發(fā)若傷者亦不同。前則大書‘開棺槨見尸’五字，下則大書‘毀棄’二字，此獨不然，文義甚合也?！盵13]P630沈之奇發(fā)現(xiàn)，如果同一條中有多個“各”字，則要小心地分辨“各”之所指。如“毆祖父母父母”條共出現(xiàn)了三個“各”字，沈之奇認(rèn)為：“前兩個‘各’字指祖父母、父母、嫡、繼、慈、養(yǎng)母各項人也?！抢須訉O之妾，各減二等’中的‘各’字，指毆子孫之妾至殘廢、篤疾、至死、故殺之罪也?！盵13]P769沈之奇還發(fā)現(xiàn)，在同一條中，同一“各”字有時還不止一種含義。如“詐偽制書”條中的“各”字“有兩層意：一則照上三項文書，各自減等；一則分別首從，各自減等?！盵13]P890

除了借助“八字”中的某一字之外，沈之奇還經(jīng)常綜合運用多字進(jìn)行注解。如“詐假官”條規(guī)定：“若無官而詐稱有官，有所求為，或詐稱官司差遣而捕人，及詐冒現(xiàn)任官員姓名者，杖一百，徒三年?！盵13]P900如果只看律文，人們會覺得，在以上三項中，只有第一項強(qiáng)調(diào)了“有所求為”，那么，如何理解小注中的“以上三項重有所求為”[13]P900？沈之奇認(rèn)為，應(yīng)綜合這一規(guī)范判斷中的“或”、“及”、“若”三字來理解：“詐稱差捕，詐冒官員姓名，皆蒙上有所求為而來，蓋以‘或’、‘及’字承接而言。以‘若’字另起，故復(fù)入‘有所求為’四字，其義可見?！盵13]P900沈之奇發(fā)現(xiàn)，弄清“八字”的轄域，對于準(zhǔn)確理解法律非常關(guān)鍵。如“知情藏匿人”條規(guī)定：“犯知他人犯罪事發(fā)，官司差人追喚而藏匿在家不行捕告，及指引道路、資給衣糧、送令逃避者，各減罪人所犯罪一等(律中小注：‘各’字指藏匿、指引、資給說。)……若知官司追捕罪人，而泄露其事，致令罪人得以逃避者，減罪人所犯一等。未斷之間能捕得者，免罪。若他人捕得，及罪人已死，若自首，又各減一等。(律中小注：‘各’字指他人捕得及囚死、自首說。)”[13]P976在這一條中，第二個“各”字的轄域是否涵括了藏匿、指引、資給等項？沈之奇認(rèn)為：“未斷之間上無圈，免罪上無‘皆’字、‘并’字，下注漏泄字后又注‘各’字……非總承上節(jié)藏匿等項而言，則藏匿等項，能自捕得，亦不免罪。他人捕得，及囚已死、自首，亦不減等?！盵13]P977也就是說，第二個“各”字的轄域只能到“若知官司追捕罪人”之處，不及前一項。

由于“八字”是重要的“規(guī)范聯(lián)接詞”，因此，沈之奇借助“八字”準(zhǔn)確地理解律意，這一做法值得稱道。沈之奇還向我們例示了“八字”之有無對準(zhǔn)確理解律意的重要性。如“奸黨”條規(guī)定：“凡奸邪進(jìn)讒言、左使殺人者，斬。若犯罪，律該處死，其大臣小官巧言諫免、暗邀人心者，亦斬。若在朝官員，交結(jié)朋黨，紊亂朝政者，皆斬?！盵13]P154人們注意到，前兩項沒有“皆”字，后一項有“皆”字，這是否有區(qū)別？沈之奇認(rèn)為：“前兩項斬上無‘皆’字，有同坐者，應(yīng)分首從矣。”[13]P154而后一項斬上有“皆”字，因此，按照“皆”字的含義，不分首從。

在運用“例分八字”分析法律時，沈之奇不只是簡單地繼承以往的律學(xué)研究成果，而是有所創(chuàng)新。如他發(fā)現(xiàn)，在有些場合下，雖然律條中沒有出現(xiàn)“皆”字，但在定罪時，應(yīng)分首從。如在“奴婢毆家長”條的注解中，沈之奇認(rèn)為：“毆期親者，絞，但毆即坐，共毆之人無可分別，而律不言‘皆’，應(yīng)分首從?！盵13]P752因為同一律條下又規(guī)定了“為從者減一等”，由此可以推出“應(yīng)分首從”。而在另一些場合，雖然律條中出現(xiàn)了“皆”字，但并非意指“不分首從”。如“上書陳言”條規(guī)定：“若稱訴冤枉，于軍民官司，借用印信封皮入遞者，及借輿者，皆斬?！盵13]P401這里的“皆”何義？沈之奇認(rèn)為：“‘皆’字指借者、輿者言，非不分首從之謂?！盵13]P402對于“各”、“若”的作用，沈之奇也有類似的論述，此處不贅述。

沈之奇非常重視對法條中的“字”加以理解，將之視為準(zhǔn)確理解律意的關(guān)鍵。除了前述的作為法律概念的關(guān)鍵“字”與作為規(guī)范聯(lián)結(jié)詞“八字”以外，他還特別重視另一些同樣作為規(guī)范聯(lián)結(jié)詞的“字”，包括：“或”、“而”(“因而”)、“又”、“仍”、“并”，等等，并結(jié)合律條，對之進(jìn)行注解。如沈之奇特別重視律條中的“因而”這類語詞，認(rèn)為它揭示了法律規(guī)定中的因果聯(lián)系，因此，在注律時，應(yīng)將這種暗含的因果意味揭示出來。如“白晝搶奪”條中有兩個“因而”，沈之奇認(rèn)為，這兩個“因而”對于理解律條非常關(guān)鍵：“因而竊取，因而奪去，兩‘因而’字，跟上‘本’字而來。前段‘因而’云云，是專為搶奪。此‘因而’云云，是本為別事，致有竊奪，其本意不同?！盵13]590在“放火故燒人房屋”條中有“因而盜取財物，斬監(jiān)候”的規(guī)定，沈之奇解釋說：“因而盜取財物者……與立意為盜者不同，故雖擬斬，亦得監(jiān)候，且不皆坐也。當(dāng)重看‘因而’二字。”[13]P948

綜上所述，沈之奇為了做到注律的精密性，常常從“字”入手，理解律意的精妙之處。應(yīng)當(dāng)說，這一作法非常有特色，而且與王肯堂的《箋釋》相比，有很大推進(jìn)。

此外，在注律時，沈之奇還將中國傳統(tǒng)的“類推解釋”方法運用到極致，且有所創(chuàng)新，即將歸納方法、演繹方法引入注律之中，從而豐富了傳統(tǒng)注律方法。一般地，每當(dāng)沈之奇遇到不明之處或者法律未規(guī)定之處時，通常都會訴諸“類推解釋”方法。他在運用類推解釋時，方式比較靈活。在很多時候，都會明確說到“類推”二字，他習(xí)慣于說：“余數(shù)可以類推”、“多少仿此類推”、“余可類推”等語。但在有些時候，雖然是在運用類推解釋方法，但從頭到尾都沒有用到“類推”一詞，他會說到“仿此”、“比照”等語，甚至明確地提到了“推理”、“推論”等語。并且，沈之奇經(jīng)常運用的“輕重相明”方法實質(zhì)上也屬類推范疇。從以上幾個方面可以看出，“類推解釋”方法在沈之奇的《輯注》中非常常見。

無論在哪一法系中，類推解釋都是一種重要的法律解釋方法，并且，其根據(jù)都是“相似情形相似處理”這一原則，沈之奇在運用類推解釋時也是依據(jù)這一原則。何謂“相似情形”？按照中國古代分類習(xí)慣，人們經(jīng)常將事物的種類分為事類(或物類)、倫類、理類(或情類)等三種，因此，所謂“相似情形”無非指事類、倫類或理類相似，沈之奇正是按照這一分類進(jìn)行推理的。如“徒流人逃”條說到：“主守及押解人不覺失囚者，一名杖六十，每一名加一等，罪止杖一百?！盵13]P967此條沒有規(guī)定，同役押解者是否應(yīng)分首從？有人認(rèn)為應(yīng)分首從，沈之奇不贊成這一說法，他基于“相同事類相同處理”這一原則，予以了反駁：“兵律有起解官物、囚徒，同差人自相替放，若事有損失者，亦依損失官物及囚律追斷，不在減等之限。由此推之，則不應(yīng)分首從也。”[13]P968也就是說，兵律里有類似的失囚情形，并沒有規(guī)定應(yīng)分首從；此一事情與之相似，故亦不分首從。又如，“居喪嫁娶”條規(guī)定：“凡男女居父母喪及妻妾居夫喪，而身自嫁娶者，杖一百。若男子居父母喪而娶妾，妻居夫喪、女居父母喪而嫁人為妾者，各減二等。”[13]P261但對于“婦居舅姑喪是否禁止嫁人”沒有規(guī)定，該如何處理？沈之奇根據(jù)倫類相似的原則、借助兩個類比予以了解釋：第一，“婦人義當(dāng)從夫，夫之父母，即其父母也”，既然法律明確規(guī)定男子據(jù)父母喪，不得身自嫁娶，則可以推之，婦人在居舅姑喪期間，不得嫁人。第二，該條下面又規(guī)定：婦人居舅姑喪期間，禁止做主婚人，則根據(jù)舉輕明重原則，身自嫁人更應(yīng)禁止。如果違反，則“當(dāng)照居父母喪同科?！盵13]P263如果兩件事情道理相同，也可類推處理。如“犯罪共逃”條規(guī)定：“凡犯罪共逃亡，(輕重罪相等者能捕獲)一半以上首告者，皆免其罪?！盵13]P67律下小注又云：“如五人共犯罪在逃，內(nèi)一人能捕二人而首告之類”。[13]P68如何理解這一小注？沈之奇注解說：“‘如五人共犯罪在逃’云云，蓋五人內(nèi)除本人，則二人為一半，連本人即一半以上矣。若七人獲三人，三人獲一人，可以類推?！盵13]P68

“類”(或“之類”)這一概念是清律及沈之奇律注中的一個重要概念，這就決定了與之相關(guān)的“類推解釋”方法很自然地成為一種重要的法律方法。但值得注意的是，并非沈之奇所說的“可以類推”或“由上推之”在所有情況下都指“類推”。在有些場合下，他雖用到了“類推”一詞，但實際運用的卻是歸納或演繹。如在“犯罪得累減”條的注解中，沈之奇說到：“公罪遞減，乃是一項罪名，而所犯有各項人，如失于入者，典吏減三等，未決放又減一等；首領(lǐng)、佐領(lǐng)、長官，復(fù)遞減之，數(shù)人共犯一罪，得以層遞而累減也。再有因物之多寡而累減，情之輕重而累減，名分服制之尊卑親疏而累減，不能悉舉，可以類推。”[13]P37這一注解運用的是演繹法，因為沈之奇首先說到了一個一般性規(guī)定：“公罪遞減……數(shù)人共犯一罪，得以層遞而累減?！盵13]P37然后列舉了一些具體情形，這些具體情形不過是一般情形的展開。這種從一般到個別的方法就是演繹法。又如，在“謀殺人”條的“按語”中，沈之奇總結(jié)說：“因財起意應(yīng)從強(qiáng)盜之法，但盜止圖財，此兼謀殺，雖被害之人幸未至死，而圖財之心實主于殺，以強(qiáng)盜、謀殺兩律參之，得財則同強(qiáng)盜論，不得財則仍舊謀殺之法。凡因圖財而謀殺者，可以類推?！盵13]P653這里的“可以類推”實際上是歸納，因為這一“按語”先講到特殊情形，然后才歸納出一般性結(jié)論，從思維進(jìn)程中，它是一個不折不扣的歸納過程。雖然沈之奇在注律時用得最多的還是類推方法，但歸納與演繹方法在其律注中也很普遍。這是由于歸納與演繹方法在清代已經(jīng)成為一種重要的治學(xué)方法。胡適在《清代學(xué)者的治學(xué)方法》一文中明確地指出，清代學(xué)者的治學(xué)方法是先歸納后演繹，并根據(jù)自己的需要，交互運用兩種方法。[16]P282作為清代律學(xué)家的沈之奇在注律方法方面并沒有超出這一論斷的范圍，因此，何敏先生將清代律學(xué)的特點歸結(jié)為“重歸納、輕演繹”，就顯得不太準(zhǔn)確。

綜上所述，沈之奇的《輯注》堪稱法律解釋學(xué)的教科書，除文義解釋之外，沈之奇還廣泛運用“類推解釋”、“體系解釋”、“例分八字”等方法來分析法律，從而形成了一種金字塔式、內(nèi)部有著層級結(jié)構(gòu)的法律解釋方法系統(tǒng)。與中國古代其他律學(xué)著作相比，無論在廣度上，還是在深度上，沈之奇運用的注律技巧都遠(yuǎn)超同行甚多。正如何敏先生在“清代私家釋律及其方法”一文中所說的：“清人突破了明以前各朝僅對法律條文本身進(jìn)行訓(xùn)釋、疏議的單一解釋方法的限制，把法律解釋方法向多向性、多層面發(fā)展，從而具有較強(qiáng)的技術(shù)性，能夠準(zhǔn)確地把握法典的基本精神和各條文的含義，加強(qiáng)了法律的適用度?！盵6]

三、“引律注律，旁征博引”：注律的論證性

沈之奇非常講究律注的論證性，其論據(jù)非常廣博、充分，以致《清律例集注敘》稱贊其“引經(jīng)質(zhì)史，酌古斟今”。當(dāng)然，這一評價值得商榷，因為沈之奇注律的特點是“引律注律”，很少引用經(jīng)、史作為論據(jù)，幾乎不考察某些法律規(guī)定在中國歷史上的源流與變遷，因此，難稱“引經(jīng)質(zhì)史，酌古斟今”，但其證據(jù)的廣博、充分毋庸置疑。在前面，我們已談及沈之奇注律方法的全面性、體系性以及精密性，其實，這不過是從不同角度強(qiáng)調(diào)其注律具有很強(qiáng)的論證性。除此之外，沈之奇注律具有論證性還表現(xiàn)在以下幾方面：

首先，沈之奇論證態(tài)度非常嚴(yán)謹(jǐn)，注重從情、理兩方面進(jìn)行論證。一方面，在證立自己對某一律條的理解時，不是驟然地下結(jié)論，而是多方比較，最終做到情法兩盡。如在分析“屏去人服食”條時，沈之奇發(fā)現(xiàn)，“此條概不言為從之罪，若二人以上同犯者，似應(yīng)分首從論矣。”在比照具體法條時，他又發(fā)現(xiàn)了新的問題：“若按同謀共毆因而致死律內(nèi)，余人皆杖一百。若依《名例律》為從減一等之法，則為首者絞、斬，為從者俱流，反重于共毆致死。失之太甚，非律意也。”[13]P687最后，他認(rèn)為，公允的做法是：“本律既無為從正文，遇有同謀為從者，似當(dāng)止科不應(yīng)?！盵13]P687另一方面，在駁斥別人的觀點時，他非常注重證據(jù)與說理。如在解釋“強(qiáng)占良家妻女”時，《讀律瑣言》認(rèn)為：“‘奸占’二字應(yīng)分看，奸止奸宿，不必為妻妾；占則終為己有?！盵13]P276沈之奇不贊成這一觀點，反駁說：“若然，則奸宿者應(yīng)依強(qiáng)奸律矣。該本律入婚姻門者，謂強(qiáng)奪之本意，在為妻妾，而婦女遭其強(qiáng)奪，必非情愿，雖占為妻妾，猶奸宿而已，故曰奸占?！盵13]P276同時，他還認(rèn)為，在處理此類問題時，應(yīng)認(rèn)真分析犯罪的主觀動機(jī)：“律貴誅心，先須推原犯事之本意，如為奸宿而強(qiáng)奪，則依強(qiáng)奸論。如為妻妾而強(qiáng)奪，則依此律?！盵13]276為了證明自己的分析是正確的，他還提到：“如違禁取利條內(nèi)，準(zhǔn)折強(qiáng)奪人妻妾、子孫，因而奸占者，絞。其罪相同，所因又異也?！盵13]P276

其次，沈之奇在論證時還非常重視證據(jù)，從不虛言。這表現(xiàn)在：對于法律沒有明文規(guī)定的那些事項(即法律漏洞)，沈之奇一方面盡可能地運用法律解釋方法，予以補(bǔ)充與完善；另一方面，如果現(xiàn)有方法尚無法解決這一問題，他一般都會采取存疑的態(tài)度，常說到“律無文，當(dāng)參酌擬請”或“俟考”等語，從不輕下斷言。如在“親屬相奸”條中，他說到：“奸乞養(yǎng)異姓子孫之婦及義女者，律無文，當(dāng)參酌擬請?！盵13]P923又如，在“故禁故勘平人”條中，沈之奇發(fā)現(xiàn)，法律沒有規(guī)定“官吏懷挾私仇，將有罪犯人借端拷死”這一情形，該如何處理呢？沈之奇建議：“似應(yīng)照故殺論罪”，但他同時發(fā)現(xiàn)，自己的這一論斷缺乏足夠論據(jù)，故他最后只能老老實實地承認(rèn)，自己的這一說法能否成立，“俟考”[13]P990。這一作法是沈之奇對待“律無文”最常見的態(tài)度，再一次反映了他對待注律的一種嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度。

再次，沈之奇還經(jīng)常綜合運用多種論證方法，如類比方法、歸納方法以及演繹方法等等，增強(qiáng)注律的精密性與可靠性。幾乎在每一律條的注解中，沈之奇都綜合運用了多種論證方法，而非單一的論證方法?？v使在一些非常簡單的律條中，沈之奇也進(jìn)行了繁復(fù)的注釋。沈之奇之所以這樣做，一半與明末西方邏輯學(xué)傳入中國以后引起了國人思維方式發(fā)生改變有一定的關(guān)系，另一半則與清代學(xué)者對朱熹所發(fā)明的“錯綜”、“參伍”方法進(jìn)行的提煉有關(guān)。朱熹在談到治經(jīng)方法時曾說過：“錯、綜自是兩回事。錯者，雜而互之也；綜者，條而理之也。參伍、錯綜又各自是一事。參伍所以通之，其治之也簡而疏；錯綜者所以極之，其治之也繁而密?！盵17]P943所謂“錯綜”、“參伍”，不就是演繹、歸納的別名嗎？既然治經(jīng)需要綜合運用“錯綜”、“參伍”兩種方法，治律不也應(yīng)如此？

綜上所述，沈之奇重視法律解釋的論證性與嚴(yán)謹(jǐn)性，與清代的學(xué)術(shù)風(fēng)氣有很大關(guān)系。清代考據(jù)學(xué)非常盛行，作為知識分子的沈之奇不可避免地受到了這種學(xué)術(shù)風(fēng)氣的影響。與宋明理學(xué)不同，考據(jù)學(xué)者反對空發(fā)議論，他們認(rèn)為，“性理之學(xué)，純是蹈空，無從捉摸”[18]P7，因此，非常重視論證。正如顧炎武的弟子潘耒在評價《日知錄》時所說的：“有一字疑義，反復(fù)參考，必歸于至當(dāng)；有一獨見，援古證今，必暢其說而后止?！盵19]P8潘耒的這一評價如果用在沈之奇的《輯注》上也一點不為過，從其在《輯注》中的表現(xiàn)看，我們可以認(rèn)為，沈之奇受過較好的考據(jù)學(xué)訓(xùn)練，并很自然地將這一技巧應(yīng)用到了注律之中。其實，在清代的律學(xué)家中，受考據(jù)學(xué)風(fēng)氣影響的并非沈之奇一家，張世明在《法律、資源與時空構(gòu)建》一書中對此做了精辟的概括：“縱觀清代律學(xué)著作，除判例匯編以外，主要包括三個系統(tǒng)：一是以解釋律例為特點的輯注本系統(tǒng)，代表作有康熙年間沈之奇所著《大清律輯注》、乾隆年間萬維瀚所著《大清律例集注》；二是以考證律例源流為特點的考證本系統(tǒng)，代表作有乾隆年間吳蕓所著《大清律通考》、光緒年間薛允升所著《讀律存疑》；三是以方便司法實踐為特點的司法應(yīng)用本系統(tǒng)，代表作有康熙年間王明德所作《讀律佩觽》、于琨所著《祥刑要覽》。不難看出，清代律學(xué)之大宗與主流乃在于考據(jù)學(xué)的方法。”[20]P899

四、余論

以上，我們論述了沈之奇《輯注》擁有的眾多特色，這些特色可謂中國傳統(tǒng)律學(xué)的優(yōu)長，但其不足也同樣明顯。并且，這些優(yōu)長與不足常常相伴而生，仿佛一枚硬幣的兩面。如已經(jīng)揭示的，沈之奇《輯注》的首要特色是精密性，但過度追求精密性，就會產(chǎn)生“苛碎”的缺陷。如果將之與《王肯堂箋釋》相比，會明顯感覺到，《輯注》的注釋過于繁瑣，有拖泥帶水之嫌，反而不及前者易讀。又如，《輯注》在注律方法上多有創(chuàng)新，大量地運用“類推解釋”，這雖然有拓展律意、填補(bǔ)法律漏洞之功效，但由于沒有形成規(guī)范化的類推理論，因此，不可避免地產(chǎn)生了一些牽強(qiáng)甚至不恰當(dāng)?shù)慕忉?，同時也無法避免傳統(tǒng)“比附”方法的內(nèi)在缺陷，比如，對于如何避免“不當(dāng)類推”的問題，沈之奇并沒有給出令人放心的答案。還如，《輯注》帶有很強(qiáng)的實用性特點，這也是中國古代律學(xué)著作最重要的特點。但正是由于這一特點，才使得中國古代律學(xué)逐漸喪失了創(chuàng)新精神與生命力。從唐代以來，一代又一代的律學(xué)家們將主要精力放在為制定法作注之上，他們要么設(shè)計了繁復(fù)的類似于“服制圖”之類的圖表，要么基于實用這一目的而編制了簡便易記的法律歌訣，絲毫不敢逾越統(tǒng)治者劃定的窠臼，亦很少質(zhì)疑制定法的正當(dāng)性、合理性，這一方面使得律學(xué)家們空耗了大量精力，另一方面也使得中國古代律學(xué)逐漸喪失了生命力與進(jìn)取精神。

與中國古代的其他學(xué)問一樣，雖然中國古代律學(xué)家們在注律方面已經(jīng)擁有了很高的技巧，但他們沒有對這些技巧進(jìn)行總結(jié)，并加以理論化，這妨礙了中國古代律學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展。這一不足也突出地反映在沈之奇的《輯注》中。雖然沈之奇廣泛運用了各種法律解釋方法，并且，這些解釋方法也事實上形成了一個具有層級結(jié)構(gòu)的體系，但對于如何恰當(dāng)?shù)剡\用這些方法，沈之奇沒有進(jìn)行明確論述，并使之理論化，這給注律方法的傳承帶來了困難，因而不利于律學(xué)的發(fā)展。如，沈之奇經(jīng)常運用的“輕重相明”方法在唐律中就廣為人們所運用，但由于一直沒有人對之進(jìn)行研究與總結(jié)，以至到了清代，仍然只能保持原先的風(fēng)貌，絲毫看不出任何發(fā)展。

縱使《輯注》有以上不足，但瑕不掩瑜，它仍然無愧為代表中國古代最高注律水平的律學(xué)作品，與世界范圍內(nèi)的其他律注作品相比，一點也不遜色。我們不能因為大清律已過時，已為人們所拋棄，就一并否認(rèn)沈之奇在《輯注》中運用與發(fā)明的注律方法的價值。雖然我們不能采取“拿來主義”的態(tài)度，將這些法律方法照搬到我國現(xiàn)代的司法實踐之中，但可以以之為基礎(chǔ)，進(jìn)行現(xiàn)代化改造，從而服務(wù)于我國的法治文化建設(shè)。正如懷效鋒先生所說：“盡管以律學(xué)為代表的古代法學(xué)體系已不能滿足近代社會發(fā)展的要求，但中國古代法學(xué)的法典注釋方法、所提煉的若干基本原則以及所闡述的制度與法律概念，是中國古代法律文化的結(jié)晶，已經(jīng)為中國近代法學(xué)并將繼續(xù)為當(dāng)代中國法學(xué)所吸收，成為當(dāng)代中國法學(xué)發(fā)展的民族基礎(chǔ)?！盵21]P10法律是有時空限制的，但法律方法可以跨越時空，古人總結(jié)出的法律解釋智慧在今天仍對我們有一定的啟示意義。

注釋：

① “律母”之說，常見于王肯堂、王明德等人的律學(xué)著作中，但是，誰最先提出“律母”這一說法，似未確定。《王肯堂箋釋》曰：“例分八字乃制律之本義也，世傳謂之律母?！眳⒁姟裁鳌惩蹩咸茫骸锻蹩咸霉{釋》，〔清〕清顧鼎重輯，載于《四庫未收書輯刊》，北京：北京出版社1997年版，第 1輯第 25冊，第278頁。

[1] 懷效鋒.《大清律輯注》點校說明[A]，[清]沈之奇.大清律輯注[C].北京：法律出版社,2000.

[2] 張晉藩.清代律學(xué)興起緣由探析[J].中國法學(xué),2011，4.

[3] 張晉藩.清代私家注律解析[A].張晉藩.清律研究[C].北京：法律出版社,1992.

[4] 張晉藩.清代律學(xué)及其轉(zhuǎn)型[J].中國法學(xué),1995，3.

[5] 何敏.清代注釋律學(xué)特點[J].法學(xué)研究,1994，6.

[6] 何敏.清代私家釋律及其方法[J].法學(xué)研究,1992，2.

[7] 何敏.從清代私家注律看傳統(tǒng)注釋律學(xué)的實用價值[J].法學(xué),1997，5.

[8] 吳建璠.清代律學(xué)及其終結(jié)[A].中國法律史國際學(xué)術(shù)討論會論文集[C].西安：陜西人民出版社,1990.

[9] 何勤華.清代律學(xué)的權(quán)威之作——沈之奇撰《大清律輯注》評析[J].中國法學(xué),1999，6.

[10] 楊劍，黃建.沈之奇注律之特點及地位[J].牡丹江大學(xué)學(xué)報,2011，11.

[11] 王志林.《大清律輯注》按語的類型化分析[J].河北法學(xué),2008，9.

[12] 蔣陳錫.《大清律輯注》序[A].[清]沈之奇.大清律輯注[C].北京：法律出版社,2000.

[13] [清]沈之奇.大清律輯注[M].北京：法律出版社,2000.

[14] 伍承喬.清代吏治叢談[A].沈云龍.近代中國史料叢刊(第二輯)[C].臺北：臺灣文海出版社, 1966.

[15] [清]王明德.讀律佩觿[M].北京：法律出版社,2001.

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[17] 朱熹.晦庵先生朱文公文集[A].《四部備要》(第五十七冊)[C].北京：中華書局,1989.

[18] 江聲.問字堂集贈言[A].孫星衍.問字堂集[C].北京：中華書局,2006.

[19] 潘耒.《日知錄》原序[A].顧炎武.《日知錄》[C].石家莊：花山文藝出版社,1990.

[20] 張世明.法律、資源與時空構(gòu)建(第四卷)[M].廣州：廣東人民出版社,2012.

[21] 懷效鋒.“中國律學(xué)叢刊”總序[A].[清]沈之奇.大清律輯注[C].北京：法律出版社,2000.

(責(zé)任編輯：黃春燕)

On Methodological Characteristics and Creativity in “the Collections and Annotations to Qing Dynasty Criminal Code ”

ChenRui

(Law School of Southwest University ,Chongqing 400715)

“The Collections and Annotations to Qing Dynasty Criminal Code” is one of the most famous annotation books to Qing dynasty criminal code. If we do a research to it, we will find that it has three outstanding characteristics, which is precise, creative and argumentative. That is because the author Shen zhiqi pay more attention to legal concept, he not only analyses the scope of the behavior concept, and discerns the difference of people’s identity, but also ascertains the limit of the accusation， and measures the penalty strictly. When he analyses the articles of law, for he has used the skill of classification, he found a lot of legal loophole and gave a complete explanation, which was far superior to the other legal specialists. Shen zhiqi have made many innovations in using legal method, and his annotation books is almost a textbook about legal explanation. Besides the semantic explanation, he has used other methods to explain the law, theses methods have formed a kind of pyramidic, hierarchical structure in legal explanation. This kind of legal explanation system can give some inspiration to modern legal explanation.

The Collections and Annotations to Qing Dynasty Criminal Code；legal explanation; methodology; systematical explanation; “eight key words in ancient Chinese code”

1002—6274(2016)06—094—10

本文系2015年度國家社會科學(xué)基金項目“現(xiàn)代法治視角下的中國傳統(tǒng)法律方法研究”(15BFX024)的階段性研究成果。

陳 銳(1968-)，男，安徽安慶人，法學(xué)博士，西南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向為中西法律思想比較研究、法律方法。

DF09

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