李潔瓊
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從專利社會契約論角度重新審視專利制度
——評彼得·達沃豪斯《知識的全球化管理》
李潔瓊*
彼得·達沃豪斯的《知識的全球化管理》以對45個國家(地區(qū))專利局的實地訪察為基礎,揭示了專利局的運行、特點以及世界各專利局全球整合的過程和實質。他以專利社會契約論作為理論框架,對現(xiàn)行專利制度的全球整合提出質疑。其核心觀點是目前由歐美日專利局主導的全球專利管理體系已經致使許多國家的專利局淪為為跨國公司服務的機構,專利局違背了其在專利社會契約下的義務。對此,他提出了一系列貫徹執(zhí)行專利社會契約的改革方案。
專利社會契約 全球專利管理體系 專利局 知識全球化管理
當今世界,知識經濟迅猛發(fā)展,專利制度受到前所未有的普及和重視。正如知識產權學界泰斗彼得·達沃豪斯教授在《知識的全球化管理》*Peter Drahos,The Global Governance of Knowledge,Cambridge:Cambridge University Press,2010.中譯本為[澳]彼得·達沃豪斯《知識的全球化管理》,邵科、張南譯,北京:知識產權出版社,2013年。本文以英文原著為準。為精煉表述,文中參考引述該書時僅直接括弧標明原著出處頁碼。中的開篇第一句話——“你可以在基里巴斯申請專利,這令人有點驚訝”(p.1)。專利制度已經成為全球化程度較高的典例之一,其影響遍布全球。達沃豪斯教授對長久以來被學界忽視的專利行政機關進行了詳細研究。他通過對多達45個國家(地區(qū))專利局的實地訪察,揭示了專利局的運行、特點以及世界各專利局全球整合的過程和實質。達沃豪斯教授在進行詳細調查和深入分析的基礎上,以專利社會契約論作為理論框架,對現(xiàn)行專利制度的全球整合提出質疑。其核心觀點是目前由歐美日專利局主導的全球專利管理體系已經致使許多國家的專利局淪為為跨國公司服務的機構,專利局違背了其在專利社會契約下的義務。
達沃豪斯教授首先提出了一個假說:“世界各專利局正在進行合作以整合其行政程序和技術系統(tǒng),由此建立一個全球化的知識管理體系?!?p.3)這一假說的來源在于其對商業(yè)監(jiān)管全球化的研究結論——世界體系的霸權主義已經極度依賴對知識產權的控制,而跨國公司在知識產權制度重塑的過程中發(fā)揮了關鍵作用。*See John Braithwaite & Peter Drahos,Global Business Regulation,Cambridge:Cambridge University Press,2000.跨國公司的目標是建立全球統(tǒng)一的專利規(guī)則,以降低專利獲取成本、擴大專利主題的范圍、減少國家對專利技術的管控。(p.3)但根據專利主權原則,專利制度目前仍主要是國別化的制度*目前世界上不存在世界專利。僅有個別地區(qū)出現(xiàn)了地區(qū)專利,例如歐亞專利局(EAPO)授權的專利自動在成員國生效。另外,歐盟正在進行的統(tǒng)一專利改革也將在歐盟創(chuàng)設具有統(tǒng)一效力的專利權(unitary patent)。但需要注意的是,這些地區(qū)專利仍舊是建立在專利權的地域性原則基礎之上的。,專利法律規(guī)則層面上的協(xié)調仍很困難??鐕就ㄟ^整合各國專利局來達到上述目標則變成一種行之有效的手段,通過“悄無聲息的技術官僚(technocratic)合作”,專利的全球管理體系得以建立。(p.5)在全球進行專利布局和運營的跨國公司實質上建立了一個全球私稅征收體系。達沃豪斯教授認為,專利是對技術消費者的征稅*達沃豪斯教授認為,專利代理人和稅務律師的作用非常相似,只不過前者幫助客戶征收私稅,而后者則幫助客戶合法逃避公稅。(p.55),將專利視為私稅能夠凸顯專利的代價問題,而將之視為私人財產權則掩蓋了這一點。(p.7)
達沃豪斯教授對傳統(tǒng)的專利社會契約理論進行改造,并將之作為本書的理論基礎。(pp.27-32)他指出,以有限期的壟斷權換取技術公開這一傳統(tǒng)的專利社會契約論局限于發(fā)明人和社會兩個參與方,忽略了專利局的角色。經過達沃豪斯教授改造的專利社會契約論,從社會價值的視角將真正有社會價值的發(fā)明的公開作為社會授予專利權的對價——其重點不在于專利申請書這種技術公開的法律形式,而是專利申請人為獲得壟斷權必須為社會提供某種有價值的技術,并且這種具有社會價值的發(fā)明必須得到傳播。達沃豪斯教授反對專利制度的財產權激勵理論:將專利權人的利益視為財產權使得專利得以與傳統(tǒng)的自由權利論相結合,這賦予了專利權人極大的權力。相較之下,將專利權人和社會視為契約關系下具有同等權利和義務的兩方則更為中立。在專利社會契約中專利局代表社會,履行以下三種職責:第一,確保發(fā)明人交付(deliver)(而非僅僅公開)具有社會價值的發(fā)明;第二,推動傳播發(fā)明人在專利申請過程中所提供的發(fā)明信息;第三,確保專利制度對相關受影響群體保持最高程度的透明度。(pp.33-34)然而,達沃豪斯教授在列舉專利局種種做法的基礎上明確指出,專利局并未履行其上述職責。本書的重點就在于論述專利局為何未能履行其在專利社會契約中的職責。
隨后達沃豪斯教授介紹了專利局的申請和批準程序,并梳理和探討了專利法和專利局的發(fā)展歷史及其相互作用。他指出專利的質量和發(fā)明的質量截然不同。(p.69)專利質量問題與專利社會契約理論相結合便可得出以下結論:社會需要的是具有社會價值的高質量發(fā)明。而現(xiàn)實中專利法可謂是極其繁雜,專利已經成為一個內部人的游戲*這場游戲的主要參與者是大公司、專利局、專利代理人和律師。,以權利要求書為核心的專利游戲*比如馬庫什(Markush)權利要求、瑞士型(Swiss-type)權利要求、保加瑞(Beauregard)權利要求等。產生了大量低質量的專利。
該書第四至第十章詳細論述了處于不同層次上的、具有代表性的專利局,明確其各自的特點和在世界專利局體系中的位置。這其中主要包括歐美日專利局及其三邊合作框架,印度、中國、韓國以及巴西專利局。對各國(地區(qū))專利局的介紹和討論是該書的主體內容,其信息來源是達沃豪斯教授在2004—2008年間對45個國家(地區(qū))專利局進行的實地訪察,該訪察的目的是發(fā)現(xiàn)各專利局之間的合作整合情況及其動因。達沃豪斯教授的訪察結果有力地證實了其所提出的假說——專利局之間的合作整合正在進行中,知識管理的全球體系正在形成。這一知識管理的全球體系并非各專利局平等參與的平面體系,而是一個由核心專利局(歐美日專利局)所主導的有等級的體系,發(fā)展中國家專利局被鼓勵接受核心專利局的審查標準和審查結論。(pp.46-47)
達沃豪斯教授通過詳盡的數據說明了各國專利局所面臨的共同問題——專利申請和授權的數量急劇增加。然而,這種專利申請量和授權量的增加并不一定意味著發(fā)明的增加和進步。*比如在藥品行業(yè),獲得專利權的并不一定是真正的發(fā)明。已知產品的新用途、新形式和新的使用方法等都可能獲得專利授權。專利申請量和授權量的大幅上升有兩個原因:一是專利費用的大幅降低,二是“專利界的布道式行為”(p.109)。對這種專利“軍備競賽”,專利局可謂是樂觀其成——其原因是專利局能夠從中獲得收入,但隨之而來的就是專利申請大量積壓的問題。為了提高“生產率”,面臨巨大壓力的專利審查員只能縮短單位申請的審查時間*歐美日專利局審查員審查一件專利申請的時間是10—20個小時。(p.74),由此便導致了專利數量的泛濫和專利質量的下降。同時,各國專利局發(fā)揚合作精神,通過專利合作協(xié)定(PCT)、歐美日專利局三邊合作以及專利審查高速公路(PPH)等方式共享審查資源。核心專利局的合作再通過“輪輻式”輻射將發(fā)展中國家編入全球專利管理體系的大網。(p.190,Table 6.1)
核心專利局通過常年的人員培訓、技術援助等方式潛移默化地對發(fā)展中國家專利局及其審查員進行“文化整合”(cultural integration),培養(yǎng)發(fā)展中國家專利局對其的“技術官僚式信任”(technocratic trust)。再加上發(fā)展中國家專利局在資金和技術上的局限性,一個專利“審查決定自動化”(automation of decision-making)的過程便產生了。(p.138,Table 4.2)通過這種方式,發(fā)展中國家被融入由核心專利局主導的全球專利管理體系,甚至連最不發(fā)達的非洲許多國家也都擁有高標準的專利保護;發(fā)達國家則為其跨國公司在世界范圍內征收私稅鋪平了道路。尤其是歐洲專利局(EPO)及部分歐洲國家專利局(例如德國專利局),憑借其良好的專利審查質量和規(guī)范的技術援助獲得了發(fā)展中國家專利局的信任。達沃豪斯教授對這一“典范”進行了更加深入的分析。(pp.138-141)他指出歐洲專利局的這種擴張具有復雜的殖民色彩,發(fā)展中國家被迫移植其法律,而這種法律移植的效果卻很難評價,同時“專利審查決定的自動化”削弱了發(fā)展中國家根據本國國情調整其專利政策的自主權。在這一過程中,發(fā)展中國家的專利局則呈現(xiàn)出以下特點:第一,與歐美日核心專利局關系密切,接受其長期的技術援助;第二,從核心專利局獲得相關資源,有能力在專利局的日常運營中獲得收入;第三,其所獲收入絕大部分來源于外國公司,尤其是進行全球專利布局的跨國公司;第四,鑒于法律和技術上的原因,專利局的運行相對于其他國家機構更加獨立和不受控制。
印度1970年專利法成功地調整了殖民地時期被迫移植的專利制度,為其制藥行業(yè)的發(fā)展奠定了基礎,然而《與貿易有關的知識產權協(xié)議》(TRIPs協(xié)議)促使印度開啟了專利改革和專利局現(xiàn)代化的進程。(p.212)在國際知識產權制度發(fā)展問題上保持“領袖地位”的巴西也曾修改其專利法(1971年專利法)以適應本國經濟。同樣,在加入世界貿易組織后的壓力和美國貿易的打擊下,1996年巴西頒布新專利法,重新融入發(fā)達國家主導的世界知識產權體系??梢哉f,TRIPs協(xié)議終結了發(fā)展中國家在知識產權領域根據本國國情行使主權的嘗試,在西方發(fā)達國家的經濟和貿易的高壓之下,發(fā)展中國家被迫走上了新自由主義之路。在這一過程中,世界貿易組織以及世界知識產權組織發(fā)揮了重要作用。世界知識產權組織為發(fā)展中國家提供法規(guī)起草、人員培訓、技術支持、咨詢建議等整套服務,可謂是“盡職盡責”。中國和韓國專利局則發(fā)展迅速,已經成為僅次于歐美日三局的第二梯隊。中日韓開展亞洲三邊專利局合作,同時中韓專利局與歐美日專利局共同組成了“專利五局”。但是中國和韓國在核心技術上的相對缺乏,導致專利制度在促進本國創(chuàng)新方面的作用不是很明顯。
達沃豪斯教授將專利制度的協(xié)調(harmonisation)分為四個層面:原則、實體規(guī)則、行政管理(administration)以及解釋。(p.47)專利核心原則的協(xié)調比較容易,但專利實體規(guī)則的協(xié)調則困難重重。*世界知識產權組織(WIPO)框架下始于2000年的《實體專利法條約(SPLT)》相關工作,自2006年以來一直處于停滯狀態(tài)。由于專利局在專利行政管理以及法律解釋方面擁有較大自主權,專利局層面上的“無形的協(xié)調”便成為專利制度協(xié)調的有效手段。這在一定程度上能夠“就一些仍未實現(xiàn)全球化的專利法原則建立一個跨越國界的解釋團體”(p.53),并能夠彌補實體規(guī)則協(xié)調的缺失。事實上作為“專利法解釋的關鍵場所”(p.11),專利局可能通過調整審查標準和審查規(guī)則架空和操縱專利法的具體適用。大多數情況下,專利審查員的決定就是最終結論,只有極少數的專利最終會進入法院程序。*需要注意的是,挑戰(zhàn)專利的有效性也是需要付出巨大的金錢和時間成本的。因此,對于跨國公司來講,整合協(xié)調各國專利局的審查標準和具體運作可謂是意義重大。鑒于專利局的這種關鍵作用,本書的價值便不言自喻了。理論上任何人都可以利用專利制度,但事實上各國專利卻是由少數人集中占有的,尤其是化學和制藥大公司獲取了絕大部分的專利收益。因此,作為受益者,跨國公司成為專利全球管理體系的積極推動者便順理成章了。而專利局本身的商業(yè)運作模式也為全球專利管理體系的成功提供了可能。世界上多數國家的專利局經過改革已成為擁有很大財政自主權的相對獨立的機構,相應地,專利收費應與運營開支相平衡便成了其運營理念。服務收費(fee-for-service)的運營模式導致專利局將專利申請人和專利權人視為其客戶。(p.159)如此,以市場為導向、遵循“客戶第一”原則、以私營企業(yè)模式運作的相對自治的專利局,忽略了其在專利社會契約下應負的職責,“代理人不再忠實地服務于委托人”(p.36)。
達沃豪斯教授認為專利制度的全球化事實上是監(jiān)管全球化的一例,而監(jiān)管全球化實質上是發(fā)達國家規(guī)則的全球化,是強國通過各種經濟高壓政策迫使弱國移植其法律規(guī)范而實現(xiàn)的全球化。(p.10)*See Peter Drahos with John Braithwaite,Information Feudalism,London:Earthscan,2002.發(fā)達國家專利局不遺余力地致力于全球專利管理體系建設,達沃豪斯教授將之形象地稱為“專利一神教”(one patent god)(p.282)。事實上,雖然專利制度的擁護者們不斷強調應加強專利保護以促進技術創(chuàng)新,但專利制度對發(fā)明創(chuàng)造活動的促進作用迄今為止并未被有效證實,“這一問題或許我們永遠也得不到答案”(p.285)。然而,如本書所述,專利制度所帶來的代價卻是顯而易見的。專利申請的泛濫和專利質量的下降導致社會成本持續(xù)上升,而在全球專利管理體系下,這種代價又向發(fā)展中國家傳遞并且以數倍的能量釋放出來。面對這種失衡的社會契約,達沃豪斯教授并未像部分學者那樣簡單地主張廢除專利制度,而是提出了一系列貫徹執(zhí)行專利社會契約的改革方案。這其中包括建立局外人制衡網絡(a counter network of outsiders)、引入權力分治原則、加強與發(fā)明者群體的溝通、確立專利局外部審計機制、提高透明度*達沃豪斯教授主張專利局不應是專利信息的消極公布者,而應成為積極傳播者。(pp.298-303)、實行透明登記(transparency registers)、規(guī)范專利代理行業(yè)等措施。(pp.285-317)其中透明登記制度可謂是非常有創(chuàng)意——強制要求公司公開其核心技術的周邊專利,并通過刑罰措施阻止其利用效力模糊的專利妨礙與其核心技術相關的繼續(xù)研究和市場競爭,從而降低社會成本。(pp.304-307)最后達沃豪斯教授對發(fā)展中國家專利制度的發(fā)展提出了建議:發(fā)展中國家應當堅持主權至上原則,并且能夠根據自身發(fā)展需要自行調整專利政策;盡量避免專利審查外包;努力使專利局成為公共節(jié)點管理網絡(publicnodal governance network)(而非私權節(jié)點管理網絡)的一部分。(pp.318-340)不得不說,達沃豪斯教授的部分改革方案具有比較濃厚的理想主義色彩,能否得到實施存有很大疑問。但他認為,“早晚有一天,為了獲取重大的、成本合理的創(chuàng)新成果,各國政府及決策者們將不得不加大對專利制度運營的介入,并尋求專利制度能更面向社會需求的解決方案。”(“中譯本自序”第4頁)愈演愈烈的公共健康危機以及氣候變化問題等,都將促使各國對其專利制度進行大規(guī)模的重新設計。(pp.285-288)
目前,世界專利制度仍在朝向達沃豪斯教授所描述的方向前進,全球專利管理體系建設仍在繼續(xù)。專利局之間通過對審查結果的正式和非正式認可、審查標準的協(xié)調、審查員交流互換和培訓、文獻互傳系統(tǒng)、數據庫檢索系統(tǒng)共享等形式不斷加強合作的廣度和深度;發(fā)達國家已經不再滿足于TRIPs協(xié)議,開始制定更高標準的知識產權規(guī)則*例如《反假冒貿易協(xié)定》(ACTA)、《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》(TPP)、《跨大西洋貿易與投資伙伴協(xié)議》(TTIP)以及各種“超TRIPs”雙邊協(xié)議。;知識產權學界和實務界仍在孜孜不倦地不斷創(chuàng)造各種新規(guī)則、新術語、新權利,雖然這已經致使有的知識產權規(guī)則因過于冗雜繁復而喪失實用性。*比如軟件及商業(yè)方法的可專利性判斷規(guī)則、等同侵權及其各種限制理論的適用規(guī)則等。但也應當看到,面對問題重重的專利制度,關注人權和發(fā)展的各種社會力量已經覺醒,專利局也開始嘗試新的改革*比如美國商標專利局所進行的“公眾審查專利項目”(peer to patent project),巴西賦予衛(wèi)生監(jiān)管部門對藥品專利的否決權等制度都被視為非常有益的探索。,同時在國際上發(fā)展中國家也正在積極推動“發(fā)展議題”。
“專利局的行政運作對很多人來講是個很枯燥的話題”(p.xiv),然而達沃豪斯教授的《知識的全球化管理》不論是從內容上還是從研究方法上都非常引人入勝。達沃豪斯教授促使我們重新審視正在轟轟烈烈不斷前行的專利制度。專利社會契約的目的并非授權更多的專利,而是傳播更多的重要發(fā)明?!吧鐣枰氖歉哔|量的發(fā)明而非高質量的專利,后者只可能是實現(xiàn)目的的手段而非目的本身。”(pp.78-79)專利應為社會提供有價值的發(fā)明和知識,這是專利權人在專利社會契約下的義務;專利制度不應淪落為大公司瓜分私稅征收權的工具。這場由發(fā)達國家主導的知識產權的全球化進程導致發(fā)展中國家難以獲得知識財產*[澳]彼得·德霍斯:《知識財產法哲學》,周林譯,北京:商務印書館,2008年,“中文版序”第2頁。,而歷史經驗告訴我們,“國家的發(fā)展是通過反向工程和模仿他人的生產來實現(xiàn)的”*[澳]彼得·達沃豪斯、約翰·布雷斯韋特:《信息封建主義》,劉雪濤譯,北京:知識產權出版社,2005年,“致中國讀者”第2頁。。根據知識產權的工具論理論,知識產權本身并不是目標,而是實現(xiàn)其他目標的手段,各國理應自由選擇其知識產權制度所服務的目標。*[澳]彼得·德霍斯:《知識財產法哲學》,周林譯,北京:商務印書館,2008年,“中文版序”第6頁。“專利協(xié)調談判變成一場馬戲演出,小丑做著固定動作卻假裝是即興演出……這是一場沒有笑聲的馬戲表演?!?p.50)達沃豪斯教授筆下的這場馬戲表演將何去何從,我們拭目以待。
(初審:丁建峰)
稿約
孫中山先生創(chuàng)辦中山大學,以博學、審問、慎思、明辨、篤行為訓,立灌輸及研究高深學理與技術并因應國情力圖推廣其應用為旨,勉勵學者諸君立志要做大事,不可要做大官,肩責之道,勉術學問,琢磨道德,愛惜光陰,發(fā)奮讀書,研究為人類服務之各種學問,非學問無以建設?!吨猩酱髮W法律評論》學術集刊為中山大學法學院創(chuàng)刊自1999年,秉承學術乃天下公器,謹遵孫逸仙先生之激勵,倡導學術自覺,追求學術品質,提倡關懷世界、著立經典,立志為學問,力求為法學學術及法治進步貢獻點滴。本刊設主題研討、論文、評論、爭鳴、閱讀經典等固定欄目及筆談、論壇、判例等機動欄目,實行匿名投稿制、初審編輯與同行專家匿名審稿制和一票否決制,對來稿不限體裁和篇幅,不考慮作者身份和背景,特別看重思想原創(chuàng)、關注現(xiàn)實、觀點獨到、論證嚴密、問題意識強烈,重視學術水準和學術規(guī)范,一切從學術出發(fā)。
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《中山大學法律評論》注釋體例
一、一般規(guī)定
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6.外文文獻遵循該語種通常注釋習慣。
二、注釋范例
1.著作
季衛(wèi)東:《法治構圖》,北京:法律出版社,2012年,第56頁。
參見季衛(wèi)東《法治構圖》,北京:法律出版社,2012年,第56頁。
2.論文
王利明:《懲罰性賠償》,《中國社會科學》2000年第4期,第116頁。
3.集刊
賀衛(wèi)方、蘇彥新、徐忠明、任強:《法治及其西方資源》,載謝進杰主編《中山大學法律評論》第9卷第1輯,北京:法律出版社,2011年,第56頁。
4.文集
陳光中:《中國刑事訴訟法的特點》,載陳光中《陳光中法學文集》,北京:中國法制出版社,2000年,第258頁。
5.教材
江平主編:《民法學》(第二版),北京:中國政法大學出版社,2011年,第96頁。
6.譯作
[美]貝勒斯:《法律的原則——一個規(guī)范的分析》,張文顯等譯,北京:中國大百科全書出版社,2002年,第156頁。
7.報紙
徐忠明:《學術訓練與大學時光——2011屆新生開學典禮致辭》,載《中山大學法學院院報》2011年9月25日,第8版。
8.古籍
沈家本:《沈寄簃先生遺書》(甲編),第43卷,第123頁。
9.學位論文
吳洪淇:《證據法的運行環(huán)境與內部結構》,北京:中國政法大學博士學位論文,2010年,第26頁。
10.會議論文
黃瑤:《military intervention under the doctrine of the Responsibility To Protect(R2P)》,發(fā)表于“亞洲國際法學會第三屆雙年會”,北京,2011年8月27—28日。
11.學術報告
陳弘毅:《香港特別行政區(qū)與臺灣地區(qū)的法治和民主:比較與反思》,發(fā)表于中山大學法學院“方圓大視野”系列高端公益論壇第十九期,廣州,2013年1月8日。
12.研究報告
丁利:《理性、進化與均衡:博弈論解概念及其基礎》,中國社會科學院經濟研究所博士后工作報告,北京,2002年9月,第23頁。
13.網絡文獻
《中國法學會國際經濟法學研究會2011年年會在中山大學隆重召開》,登載于“國際經濟法網”,網址:http://ielaw.uibe.edu.cn/html/yanjiuhuizhichuang/20111120/17079.html,訪問時間:2011年12月21日。
14.外文文獻
D.James Greiner,Cassandra Wolos Pattanayak and Jonathan Hennessy,The Limits of Unbundled Legal Assistance:A Randomized Study in a Massachusetts District Court and Prospects for the Future,126HarvardLawReview901 (2013).
Larissa van den Herik and Nico Schrijver(eds.),Counter-TerrorismStrategiesinaFragmentedInternationalLegalOrder:MeetingtheChallenges,Cambridge:Cambridge University Press,2013,p.156.
本文是“中央高?;究蒲袠I(yè)務費專項資金資助項目”(1409100)的成果。
*女,中山大學法學院講師,日本早稻田大學法學博士,研究領域為知識產權法學,E-mail:ljqiong3@mail.sysu.edu.cn。