朱靜潔

輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為的反不正當競爭法分析

朱靜潔*

本文系國家社會科學(xué)基金項目“互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為法律規(guī)制的實證研究”(15BFX125)、重慶市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項目“互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法困境及其對策研究”(2014YBFX112)及司法部國家法治與法學(xué)理論研究項目“互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為司法規(guī)制的實證研究”(14SFB20035)的階段性成果。

輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為作為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域出現(xiàn)的一種新型不正當競爭行為，具有隱蔽性強、損害后果嚴重、維權(quán)成本高、違法成本低的特征。該行為的違法性認定可遵循公認的商業(yè)道德和“非公益必要不干擾”原則，從主體資格、客觀行為、主觀過錯和侵害客體四個方面進行違法性認定：首先，輸入法軟件及搜索引擎經(jīng)營者均屬于反不正當競爭法意義上的適格主體，二者因存在共同的利益而具有競爭關(guān)系；其次，輸入法軟件混淆搜索結(jié)果的技術(shù)具有創(chuàng)新性但不具備中立性，不正當?shù)孬@取競爭利益，損害搜索引擎經(jīng)營者的合法競爭利益；再次，該行為不符合用戶的使用習(xí)慣及心理預(yù)期，侵害了用戶的知情權(quán)和選擇權(quán)；最后，輸入法軟件通過“搭便車”的方式劫持搜索引擎用戶流量，不僅損害了誠實經(jīng)營者的合法利益、用戶的合法權(quán)利，還破壞了互聯(lián)網(wǎng)市場的正常競爭秩序。在認定該行為構(gòu)成不正當競爭行為的基礎(chǔ)上，再從民事、行政、刑事三個角度全方面探討其法律責(zé)任，以期達到有效規(guī)制該類行為，維護互聯(lián)網(wǎng)市場正常競爭秩序的效果。

輸入法軟件 混淆搜索結(jié)果 不正當競爭 違法性

引言

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的飛速發(fā)展，其用戶群體不斷擴大，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)逐步滲透至用戶日常生活的方方面面，用戶在社交、購物、信息獲取等方面對互聯(lián)網(wǎng)的依賴度也日益增加。用戶主要通過PC端和移動端使用互聯(lián)網(wǎng)，而要通過英文鍵盤將漢字輸入設(shè)備中則必須使用中文輸入法，因此輸入法軟件*輸入法軟件主要分為自帶輸入法軟件和第三方輸入法軟件。自帶輸入法軟件是指PC端或移動端設(shè)備系統(tǒng)本身配置的輸入法軟件，如微軟全拼或五筆輸入法軟件、Android手機原生輸入法軟件等。第三方輸入法軟件是指通過應(yīng)用商店下載至設(shè)備的輸入法軟件，如搜狗輸入法軟件、百度輸入法軟件等。本文中輸入法軟件特指第三方輸入法軟件。對于使用漢字的用戶而言必不可少。艾瑞網(wǎng)2014年發(fā)布的《中國第三方手機輸入法發(fā)展研究報告》指出，中國手機輸入法市場中第三方手機輸入法占據(jù)市場主流，市場份額達到62.6%。*參見《中國第三方手機輸入法發(fā)展研究報告》，登載于“艾瑞網(wǎng)”，網(wǎng)址：http://report.iresearch. cn/2322.html，訪問時間：2015年5月9日。這還僅是移動端中手機部分的輸入法軟件數(shù)據(jù)，PC端輸入法軟件相較于移動端起步更早，用戶數(shù)量更加龐大，這足以證明我國輸入法軟件在互聯(lián)網(wǎng)市場中扮演著極其重要的角色。隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的多樣性發(fā)展，輸入法軟件的經(jīng)營者開始涉獵其他領(lǐng)域，其中搜索引擎領(lǐng)域就是其主要攻占的目標之一。輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為就產(chǎn)生在這樣的背景之下，用戶在安裝某一輸入法軟件客戶端后，選擇其習(xí)慣使用、非輸入法軟件經(jīng)營者開發(fā)的搜索引擎進行搜索，在搜索框中使用輸入法輸入關(guān)鍵詞，搜索欄下方會自動彈出含有與關(guān)鍵詞相關(guān)詞匯的下拉菜單，輸入法軟件經(jīng)營者通過技術(shù)手段，將其經(jīng)營開發(fā)的搜索引擎中與關(guān)鍵詞相關(guān)的頁面鏈接混淆在下拉菜單候選項中，用戶點擊下拉菜單中部分選項時，頁面會自動跳轉(zhuǎn)到輸入法經(jīng)營者開發(fā)的搜索引擎的搜索結(jié)果頁面。該行為一方面違背了用戶的知情權(quán)與自主選擇權(quán)，另一方面劫持了用戶所選擇的搜索引擎的用戶流量，通過“搭便車”的方式，將其他搜索引擎的用戶流量引入輸入法軟件經(jīng)營者開發(fā)經(jīng)營的搜索引擎頁面，獲取不正當?shù)母偁幚?。鑒于此，本文從反不正當競爭法的視角，先對輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為進行界定，然后分析其違法性，進而探討如何追究其法律責(zé)任，旨在有效規(guī)制該類行為。

一、輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為的界定

輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為，是指在用戶通過輸入法軟件使用其他搜索引擎時，輸入法軟件經(jīng)營者在搜索框顯示結(jié)果彈出的下拉菜單中，嵌入其所運營搜索引擎中相關(guān)搜索結(jié)果頁面的鏈接，混淆搜索結(jié)果，違背用戶意愿，誤導(dǎo)其使用違法主體運營的搜索引擎，劫持其他搜索引擎流量的行為?！鞍俣仍V360插標案”是我國首例劫持流量構(gòu)成不正當競爭的案例，判決書中首次使用了“劫持流量”一詞。*參見北京市高級人民法院(2013)高民終字第2352號民事判決書。流量作為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中衡量網(wǎng)站和頁面的核心指標，已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)免費服務(wù)模式下企業(yè)爭相搶奪的重要資源，通過混淆搜索結(jié)果劫持流量的行為不正當?shù)貖Z取了誠實經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢，使競爭對手遭受了慘重損失。與傳統(tǒng)的不正當競爭行為相比，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為技術(shù)特性明顯、實施速度快、所涉危害范圍廣泛。*吳漢東：《論反不正當競爭中的知識產(chǎn)權(quán)問題》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第1期，第37—43頁。輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為除了具備上述互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的特點外，還具有隱蔽性強、損害后果嚴重、維權(quán)成本高、違法成本低等新特點。

(一)隱蔽性強

輸入法軟件經(jīng)營者利用技術(shù)手段實施混淆搜索結(jié)果行為，不正當?shù)卦谒阉鹘Y(jié)果下拉菜單中，嵌入自身經(jīng)營的搜索引擎中相關(guān)結(jié)果的頁面鏈接，通過技術(shù)設(shè)置阻止用戶訪問競爭對手頁面。用戶在未點開鏈接之前，仍認為下拉菜單中的所有鏈接均由其選擇的搜索引擎提供，違法主體利用用戶的誤解引導(dǎo)用戶選擇違法主體指定的搜索引擎，其行為隱蔽性強且不易被競爭對手察覺。即使用戶點開鏈接發(fā)現(xiàn)頁面不是由其選擇的搜索引擎提供的，多數(shù)用戶為避免麻煩會直接使用該搜索頁面，導(dǎo)致其他競爭者的搜索引擎用戶流量大幅下降，嚴重影響了誠實競爭者的正常經(jīng)營?？v使用戶執(zhí)意重新使用自己選擇的搜索引擎，該行為也發(fā)生在用戶點開頁面之后，違法主體運營的搜索引擎已賺取了點擊率，提高了其服務(wù)的認知度。

(二)損害后果嚴重

輸入法軟件的普及度日益提高，搜索引擎的用戶流量也十分龐大，利用輸入法軟件混淆搜索結(jié)果的不正當競爭行為將在短時間內(nèi)截取巨大的用戶流量。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟是“注意力經(jīng)濟”，商機轉(zhuǎn)瞬即逝，用戶的點擊量和關(guān)注度決定了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的興衰成敗，短時間內(nèi)損失大量用戶將對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)造成致命的傷害。我國絕大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎是免費提供服務(wù)的，經(jīng)營者主要依靠搜索關(guān)鍵詞的廣告收入營利，2013年中國搜索引擎關(guān)鍵詞廣告收入規(guī)模達到293億元。*參見《中國搜索引擎行業(yè)年度監(jiān)測報告簡版》，登載于“艾瑞網(wǎng)”，網(wǎng)址：http://report.iresearch. cn/1971.html，訪問時間：2015年5月10日。劫持用戶流量直接對競爭對手的廣告收入造成顯著影響，嚴重阻礙了誠實經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)用戶市場的拓展，甚至?xí)?dǎo)致誠實經(jīng)營者因入不敷出而不得不退出互聯(lián)網(wǎng)市場。

(三)維權(quán)成本高

多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為具有技術(shù)性強、實施方式復(fù)雜的特征，相關(guān)證據(jù)保全與侵權(quán)行為認定具有挑戰(zhàn)性，公證機關(guān)和技術(shù)專家的大量介入導(dǎo)致不正當競爭維權(quán)成本居高不下。*譚?。骸墩摶ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭的新特征及其法律規(guī)制》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第10期，第38—43頁。相比于其他互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為，輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為的隱蔽性更強，受害主體欲證明違法主體行為的不正當性及其損害結(jié)果需投入大量人力、物力和時間，維權(quán)成本極其高昂。同時，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域違法主體從事不正當競爭行為的獲利和受害主體的損失很難證明。互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎的經(jīng)營者主要依靠關(guān)鍵詞、廣告獲利，用戶流量的損失必然會對其收入造成影響，但是混淆搜索結(jié)果行為造成用戶流失的具體數(shù)量和關(guān)鍵詞廣告觀看的減少量卻很難準確計算并舉證。如果受害主體想要獲得適當賠償，就必須通過專業(yè)、合法的技術(shù)手段收集盡可能多的證據(jù)，這在一定程度上提高了受害主體的維權(quán)成本。

(四)違法成本低

違法主體僅通過較為簡單的技術(shù)改進，就可在搜索引擎的下拉菜單中嵌入其希望用戶進入的特定頁面鏈接，劫持其他誠實競爭者的用戶流量，迅速擴展自身經(jīng)營的搜索引擎的用戶數(shù)量。行為人花費少量的人力、物力，就能輕易達到，短時間內(nèi)大幅提高用戶數(shù)量、奪取其他經(jīng)營者競爭優(yōu)勢的目標。目前，在我國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭糾紛的實際審理中，法官主要適用法定賠償制度確定賠償數(shù)額，然而與違法主體劫持流量所獲的收益相比，受害主體實際獲得的賠償金額僅是九牛一毛，這導(dǎo)致實務(wù)中常出現(xiàn)違法主體輸了官司卻得了大便宜的尷尬局面。僵硬地適用法定賠償數(shù)額確定受害主體獲賠金額的方式，導(dǎo)致違法主體競相通過不正當競爭行為獲取競爭優(yōu)勢，以較低的違法成本實現(xiàn)較高的侵權(quán)獲利，進而造成互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域惡性競爭頻發(fā)的亂象。

二、輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為的違法性認定

互聯(lián)網(wǎng)市場競爭激烈，行業(yè)形勢瞬息萬變，企業(yè)為了能在互聯(lián)網(wǎng)市場獲得盡可能多的份額，不僅爭相開拓更多的產(chǎn)品和服務(wù)，甚至不惜通過不正當競爭獲取更多的競爭優(yōu)勢。輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為作為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的一種新型不正當競爭行為，其違法性認定與傳統(tǒng)的不正當競爭行為存在一些差異。

(一)輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為的違法性認定原則

1.公認的商業(yè)道德

輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為是一種新型不正當競爭行為，不屬于反不正當競爭法中明確列舉的行為類型，這類行為的違法性認定主要依據(jù)反不正當競爭法第2條有關(guān)商業(yè)道德的規(guī)定。*《反不正當競爭法》第2條規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德?！痹诜床徽敻偁幏ㄖ?，商業(yè)道德體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理，是交易參與者共同和普遍認可的行為標準，特定商業(yè)領(lǐng)域中的競爭行為是否具有正當性，應(yīng)按照市場交易參與者的倫理標準來加以評判。*孟雁北：《反不正當競爭法視野中的商業(yè)道德解讀——以互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭行為的規(guī)制為例證》，《中國工商管理研究》2012年第12期，第18—22頁。如果企業(yè)的競爭行為僅僅使得自己獲得名利，但是卻損害了整個產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和社會福利，那么這種競爭便是不正當?shù)摹?吳偉光：《電子商務(wù)環(huán)境中的不正當競爭行為判析——商業(yè)倫理道德的目標與標準》，《中國工商管理研究》2012年第2期，第40頁。我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展起步晚，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)興起之初缺乏相關(guān)的法律規(guī)制，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的秩序維護主要依靠行業(yè)自律，該領(lǐng)域的部分行業(yè)基本規(guī)則都是用戶自發(fā)制定并遵守的。考慮到互聯(lián)網(wǎng)市場經(jīng)濟有不同于傳統(tǒng)市場經(jīng)濟的特點，出于維護市場競爭秩序、保護經(jīng)營者及用戶合法利益的需要，而善意確定的行業(yè)基本規(guī)則，應(yīng)當被視為該領(lǐng)域公認的商業(yè)道德。具體到輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為，其違法性認定則應(yīng)當將《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》作為該行業(yè)的基本規(guī)則，將“誠實守信，合法經(jīng)營，公平競爭”作為該行為違法性認定的基本原則。*參見《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》，登載于“中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會網(wǎng)”，網(wǎng)址：http://www.isc.org.cn/hyzl/hyzl/listinfo-15616.html，訪問時間：2015年8月11日。

2.“非公益必要不干擾”原則

輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為的違法性認定，主要遵循的是“非公益必要不干擾”原則，該原則的提出源于“百度訴360插標案”的二審判決書*參見北京市高級人民法院(2013)高民終字第2352號民事判決書。，并在最高人民法院就該案的再審裁定書中得以沿用*參見最高人民法院(2014)民申字第873號民事裁定書。。創(chuàng)設(shè)該原則的法官指出，“非公益必要不干擾”原則是指，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的經(jīng)營者應(yīng)當和平共處、自由競爭，用戶有自愿選擇是否使用某種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或者服務(wù)的權(quán)利，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的經(jīng)營者之間原則上不得相互干擾。*石必勝：《互聯(lián)網(wǎng)競爭的非公益必要不干擾原則——兼評百度訴360插標和修改搜索提示詞不正當競爭糾紛案》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第4期，第30—37頁。在確實出于保護用戶等社會公眾利益的需要時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者可以在不經(jīng)用戶知曉并主動選擇以及其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)提供者同意的情況下，對他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的運行進行適當干擾。但是，干擾手段應(yīng)當被確保并證明具有必要性和合理性，否則應(yīng)當認定其違反了自愿、平等、公平、誠實信用原則以及基本商業(yè)道德，違法主體因而應(yīng)承擔相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任或不正當競爭責(zé)任?！胺枪姹匾桓蓴_”原則強調(diào)，只有在“公益必要優(yōu)先”的情況下，才能夠不經(jīng)用戶知曉選擇及其他競爭者同意而對他人產(chǎn)品或服務(wù)進行適度干擾。如果未達到“公益必要優(yōu)先”的程度，則需要遵守互聯(lián)網(wǎng)市場自由競爭、和平共處的基本秩序，維護用戶的知情權(quán)和自由選擇權(quán)，尊重其他互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的真實意思和知情權(quán)。在整體互聯(lián)網(wǎng)市場環(huán)境中應(yīng)當是以“非公益必要不干擾”為常態(tài)，而以“因公益必要進行干擾”為特殊*陶鑫良：《非公益必要不干擾原則與反不正當競爭法一般條款適用》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第3期，第25—30頁。，以充分維護互聯(lián)網(wǎng)市場提倡自由競爭、技術(shù)創(chuàng)新的正常秩序。“非公益必要不干擾”原則作為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭行為認定的一般準則，其建立在綜合考量我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場競爭特點，以及傳統(tǒng)不正當競爭行為認定原則的基礎(chǔ)上。根據(jù)該原則，對新型互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為認定采取更加寬容的態(tài)度，將有利于鼓勵互聯(lián)網(wǎng)市場自由競爭、推動互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)蓬勃發(fā)展。

(二)輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為違法性的具體認定

我國現(xiàn)行反不正當競爭法對于不正當競爭行為的構(gòu)成要件沒有明確的規(guī)定，參考國外對不正當競爭行為構(gòu)成要件的不同觀點及發(fā)展趨勢，結(jié)合我國當前的市場特點和現(xiàn)實需要，我國司法實踐中多從主體資格、客觀行為、主觀過錯和侵害客體四個方面對不正當競爭行為進行認定。因此，對于輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為違法性的具體認定也主要從這四個方面展開。

1.主體資格認定

我國反不正當競爭法*反不正當競爭法第2條第3款規(guī)定：“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)(以下所稱商品包括服務(wù))的法人、其他經(jīng)濟組織和個人?！睂⒉徽敻偁幮袨榈闹黧w限定為“經(jīng)營者”，即“從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)(以下所稱商品包括服務(wù))的法人、其他經(jīng)濟組織和個人”。對于“經(jīng)營者”的界定可分別從主體資格和行為角度進行，學(xué)界普遍認為“經(jīng)營者”的界定應(yīng)當遵循“行為論”，即只要參與或從事市場行為，不論其是否具有法定的經(jīng)營者主體資格，都應(yīng)當屬于反不正當競爭法上的經(jīng)營者。*王先林：《競爭法學(xué)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第96—97頁。具體到輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為的主體認定上，只要在互聯(lián)網(wǎng)市場從事或參與市場行為的主體，均可作為該行為的主體，不要求其具備法定的經(jīng)營資格。另外，反不正當競爭法規(guī)定“經(jīng)營者”從事的是“商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)”，雖然輸入法軟件及搜索引擎通常是免費供用戶使用的，但其采取的是“免費+廣告+增值業(yè)務(wù)”的運行模式，通過向免費服務(wù)鎖定的用戶推介廣告信息、提供增值付費服務(wù)進行營利，在獲得利潤來源的同時，不斷地利用免費軟件捆綁銷售或者提供新產(chǎn)品，尋找新的利潤點。*Mark A，Competition in Two-sided Markets，BAND Journal of Economic(2006)，p.1120.因此，輸入法軟件及搜索引擎的經(jīng)營者均屬于反不正當競爭法上的經(jīng)營者。

在競爭關(guān)系認定方面，學(xué)界普遍認為傳統(tǒng)的不正當競爭行為應(yīng)當以主體間存在狹義競爭關(guān)系為前提，即違法主體應(yīng)與被害經(jīng)營者之間存在同業(yè)競爭關(guān)系。但是，不正當競爭行為的構(gòu)成不一定都要求行為人與受害者之間存在這種直接的競爭關(guān)系。*王先林：《論反不正當競爭法調(diào)整范圍的擴展——我國〈反不正當競爭法〉第2條的完善》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2010年第6期，第70頁。對于輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為中競爭關(guān)系的認定，應(yīng)采用以《巴黎公約》*從《巴黎公約》中對于“任何競爭行為”的表述可以推斷，此處的“競爭行為”是“任何直接或間接的競爭關(guān)系的行為”。和世界知識產(chǎn)權(quán)組織發(fā)布的《反不正當競爭示范法》*反不正當競爭示范法第1條中放棄使用“競爭行為”的字眼，以“工商業(yè)活動中的任何作為或者不作為”的說法代之，證明了國際上“淡化競爭關(guān)系”的發(fā)展趨勢。為代表的國際普遍做法，摒棄傳統(tǒng)狹義直接競爭關(guān)系的認定*王永強：《網(wǎng)絡(luò)商業(yè)環(huán)境中競爭關(guān)系的司法界定——基于網(wǎng)絡(luò)不正當競爭案件的考察》，《法學(xué)》2013年第11期，第140—147頁。。綜合考慮互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的特點和國際立法發(fā)展的趨勢，秉承反不正當競爭法提倡盡早、盡可能有效的方式保護誠實經(jīng)營者、消費者和一般公眾利益的方針*WIPO，Protection Against Unfair Competition，Geneva(1994).，采取“淡化競爭關(guān)系”的認定思路*孔祥俊：《反不正當競爭法的創(chuàng)新性適用》，北京：中國法制出版社，2014年，第70—86頁。，原則上仍以經(jīng)營者為前提，但不限于同業(yè)競爭者*葉明、陳耿華：《互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件中競爭關(guān)系認定的困境與進路》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2015年第1期，第80—86頁。，這樣才更有利于互聯(lián)網(wǎng)市場競爭秩序的維護以及誠實經(jīng)營者合法權(quán)利的保護。雖然輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為的違法主體和受害主體的主營市場存在一定區(qū)別，但兩者皆通過提供免費服務(wù)鎖定用戶流量。同時，違法主體為了更大范圍地擴張其用戶群體，趨向于開發(fā)更多的非主營免費互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)市場，而違法主體拓展的非主營服務(wù)與受害主體的主營服務(wù)存在重合。*參見北京市第二中級人民法院(2011)二中民終字第12237號民事判決書。因此，輸入法軟件的經(jīng)營者與搜索引擎的經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)范圍、用戶市場、廣告市場等互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)整體市場中存在競爭關(guān)系。

2.客觀行為的認定

“非公益必要不干預(yù)”原則強調(diào)，維護社會公共利益是適度干預(yù)其他互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者產(chǎn)品和服務(wù)的必要前提。因此，在認定輸入法混淆搜索結(jié)果行為時，公共利益的考量就成為認定的關(guān)鍵因素，公共利益具體范圍的確定對行為認定結(jié)果有重要影響。有學(xué)者按照范圍大小將公共利益分為三個層次：全社會所有人的利益、全體用戶的利益以及全體誠實互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的利益。*石必勝：《網(wǎng)絡(luò)不正當競爭認定中的公共利益考量》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第3期，第31—36頁。我國反不正當競爭法第1條規(guī)定的立法目的，為確定公共利益范圍提供了實體法依據(jù)*反不正當競爭法第1條規(guī)定：“為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法。”，其中保護經(jīng)營者利益在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，可以等同于保護全體誠實互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者利益，但保護經(jīng)營者利益只是實現(xiàn)反不正當競爭法最終目的之必要手段，保護消費者利益才是該法的最終目的。如果不能為競爭者提供一個平等的舞臺，不能向消費者提供不受扭曲的決策機制，就沒有好的競爭。*Frauke Henning Bodewig，International Handbook on Unfair Competition，C.H.Beck·Hart·Nomos(2013)，pp.1-3.在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，保護消費者利益就相當于保護全體用戶的利益，因此，保護公共利益應(yīng)當優(yōu)先保護全體用戶的利益。當互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者利益與用戶利益發(fā)生沖突時，輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為正當性的認定，應(yīng)當以用戶的整體利益作為主要標準。從普通用戶的使用習(xí)慣和心理預(yù)期來看，用戶通過輸入法軟件在其所選擇的搜索引擎搜索框中輸入關(guān)鍵詞，其對輸入法軟件的預(yù)期僅限于輸入工具，輸入完畢后該軟件應(yīng)當自動退出，由搜索引擎完成搜索并提供鏈接到該搜索引擎其他搜索頁面的下拉菜單選項。然而，輸入法軟件通過技術(shù)手段在下拉菜單中混入其他選項，誘導(dǎo)用戶點擊進入該軟件經(jīng)營者開發(fā)經(jīng)營的搜索引擎頁面，該行為與用戶的心理預(yù)期不符，并不正當?shù)亟俪至嗽瓕儆谟脩羲x擇搜索引擎的用戶流量。從用戶的知情權(quán)與選擇權(quán)來看，由于輸入法軟件經(jīng)營者同時提供搜索引擎服務(wù)，因此，當用戶未選擇其提供的搜索引擎服務(wù)而轉(zhuǎn)向其他搜索引擎時，輸入法軟件作為基礎(chǔ)性輸入工具，未對用戶盡到事前、充分、詳細的說明義務(wù)，對于其在下拉菜單中提供的候選項目未作出與其他搜索引擎相區(qū)別的明確標記，用戶基于使用其他搜索引擎的意思，進入輸入法軟件經(jīng)營者提供的搜索頁面，違背了用戶的知情權(quán)與選擇權(quán)，嚴重影響了用戶使用其他搜索引擎的使用感受，亦會導(dǎo)致用戶對于搜索頁面的混淆，從而減少其他搜索引擎的用戶流量?？傮w而言，輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為不符合用戶的使用習(xí)慣和心理預(yù)期，侵害了用戶的知情權(quán)和選擇權(quán)，通過搭便車的方式劫持其他搜索引擎的用戶流量，具有不正當性。

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，技術(shù)創(chuàng)新日益成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)生存和發(fā)展的支柱。*吳太軒：《互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)搭售行為的違法性認定研究——以反壟斷法為視角》，《經(jīng)濟法論壇》2014年第1期，第115頁。技術(shù)中立原則最先在美國最高法院對“索尼案”的判決中得以確認*Raymond T，Nimmer，The Law of Computer Technology，Warren，Gorham &Lamont(1985)，p.2.，其宗旨可以概括為：一項技術(shù)的誕生本身沒有善惡之分，判斷技術(shù)是否具有中立性應(yīng)當考慮其使用方式及使用目的。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者不以損害他人合法權(quán)益或謀求不正當商業(yè)利益為目的，在其技術(shù)能力范圍內(nèi)盡可能為用戶提供能夠更好滿足其需求的中立性技術(shù)工具或手段，不但沒有觸犯法律，還能在很大程度上推動互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)行業(yè)的技術(shù)進步，激勵市場發(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)市場的競爭環(huán)境和用戶的需求決定著互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的經(jīng)營模式，為了適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域技術(shù)更新迅速、市場形勢瞬息萬變的節(jié)奏，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者必須不斷改進經(jīng)營模式，通過技術(shù)創(chuàng)新在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的自由競爭中獲得更多用戶的支持，并獲得更高的利潤。輸入法軟件經(jīng)營者通過技術(shù)手段在下拉菜單中混入通向其經(jīng)營的搜索引擎頁面，該技術(shù)手段具有創(chuàng)新性；但是，在認定輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為時，不能盲目地將能夠提高服務(wù)質(zhì)量、優(yōu)化經(jīng)營模式的技術(shù)創(chuàng)新，都認定為正當?shù)母偁幏绞健８偁幾杂珊蛣?chuàng)新自由必須以不侵犯他人合法權(quán)益為邊界，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的健康發(fā)展必須以有序的市場環(huán)境和明確的市場競爭規(guī)則作為基本前提。*參見最高人民法院(2013)民三終字第5號民事判決書。技術(shù)創(chuàng)新是否屬于互聯(lián)網(wǎng)市場中鼓勵的自由競爭和創(chuàng)新，是否具有中立性，需要綜合考慮商業(yè)道德、公共利益、競爭秩序等因素后再加以判斷，而不是將能夠改進現(xiàn)有產(chǎn)品或服務(wù)的所有技術(shù)革新均認定為自由競爭和創(chuàng)新。輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)創(chuàng)新的產(chǎn)物，但并不意味著技術(shù)創(chuàng)新可以成為違法主體為其不正當競爭行為開脫的借口，經(jīng)營者不能假借技術(shù)進步、創(chuàng)新之名任意干涉其他競爭者的產(chǎn)品或服務(wù)，無視市場競爭秩序和公共利益，行“叢林法則”之實。輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為的違法主體，通過技術(shù)創(chuàng)新在用戶使用搜索引擎獲得的搜索結(jié)果中，嵌入自身所經(jīng)營的搜索引擎中與搜索結(jié)果相關(guān)的頁面鏈接，引導(dǎo)用戶轉(zhuǎn)而使用違法主體指定的搜索引擎，劫持競爭對手的用戶流量。該干涉行為不僅不是出于維護互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域公共利益的必要，還違背了用戶選擇搜索引擎的自由意愿，未使用戶獲得利益，同時也損害了其他搜索引擎經(jīng)營者的合法利益，與該領(lǐng)域公認的商業(yè)道德不相符合。因此，輸入法軟件經(jīng)營者不能以技術(shù)創(chuàng)新、技術(shù)中立作為抗辯理由，相反，其行為超出了保護公共利益的界限，不具有正當性。

3.主觀過錯的認定

傳統(tǒng)不正當競爭行為的認定以違法主體具有主觀過錯為要件，實際認定時主要從違法主體是否具有損害競爭對手的目的和動機，是否具有自己牟利的目的和動機，是否知道或應(yīng)當知道其行為會損害他人利益等方面進行判斷。在“百度訴奇虎侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案”中，法院提出：反不正當競爭法第2條規(guī)定的目的在于維護市場競爭的良性發(fā)展，對于惡意采取不正當競爭行為的經(jīng)營者予以制止，故而審查被告行為是否具有惡意是評判其行為是否違反反不正當競爭法的關(guān)鍵。*參見北京市第一中級人民法院(2012)一中民初字第5718號民事判決書。然而，從反不正當競爭法的相關(guān)規(guī)定和不正當競爭行為的屬性來看，認定正當性的關(guān)鍵是從客觀角度進行衡量，換言之，競爭行為的客觀性認定更起到?jīng)Q定性的作用。*孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ǖ乃痉▌?chuàng)新和發(fā)展——為〈反不正當競爭法〉施行20周年而作》(上)，《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第11期，第3—17頁。在“百度訴搜狗不正當競爭糾紛案”中，法官認為相對于主觀惡意，更重要的是必須考量客觀上行為人的行為是否具有不當性，從而在權(quán)益人正當利益保護與行為人的行為自由之間實現(xiàn)妥善的平衡。*參見北京市海淀區(qū)人民法院(2015)海民(知)初字第4135號民事判決書。如前所述，輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為的認定遵循“非公益必要不干擾”原則，這意味著該行為不正當性的認定不以違法主體具有主觀惡意為前提。如果經(jīng)營者是因公益必要而對其他競爭者的產(chǎn)品或服務(wù)的運行進行干擾，即使經(jīng)營者實際上具有主觀惡意，其干擾行為也不構(gòu)成不正當競爭行為；如果經(jīng)營者非因公益必要對其他競爭的產(chǎn)品或服務(wù)進行干擾，不論經(jīng)營者主觀上是否具有惡意，其行為均構(gòu)成不正當競爭行為。綜上，考慮到輸入法軟件經(jīng)營者的行為并不是維護公共利益所必需的行為，其干擾行為使其獲得不正當?shù)母偁幚?，不符合“非公益必要不干擾”原則，應(yīng)當認定輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為構(gòu)成不正當競爭行為。

4.侵害客體的認定

輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為，作為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域一種新型的不正當競爭行為，其侵害客體同樣具有多樣性和復(fù)合性，因此，在認定侵害客體時應(yīng)當結(jié)合該行為的損害后果，從多方面進行全面、深入的分析。首先，違法主體的行為侵害了其他誠實經(jīng)營者的合法利益，直接體現(xiàn)為受害主體的經(jīng)濟利益受到損害，產(chǎn)品或服務(wù)的正常運行遭受非法干擾。違法主體通過混淆搜索結(jié)果的行為，將本應(yīng)使用受害主體搜索引擎的用戶引導(dǎo)至自己的搜索引擎，搶奪受害主體的用戶資源，直接影響受害主體賴以獲利的廣告收入，縮減了受害主體增值服務(wù)的潛在客戶群體，減少了本應(yīng)屬于搜索引擎經(jīng)營者的交易機會及正當獲利。同時，搜索結(jié)果混淆將直接影響用戶的使用，與用戶對受害主體所經(jīng)營的搜索引擎的使用預(yù)期不符，使受害主體經(jīng)營者的產(chǎn)品及服務(wù)在用戶心中的滿意度急劇下降，影響用戶對受害主體產(chǎn)品及服務(wù)的忠誠度，間接對誠實經(jīng)營者的經(jīng)濟收益造成損害。其次，該行為侵害了消費者的合法權(quán)益，影響消費者對受害主體產(chǎn)品或服務(wù)的正常使用。輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為剝奪了消費者自主選擇產(chǎn)品或服務(wù)的權(quán)利，用戶進入受害主體經(jīng)營的搜索引擎中進行搜索，是基于其自主選擇特定經(jīng)營者服務(wù)的真實意思。違法主體通過混淆搜索結(jié)果在下拉菜單中偷梁換柱，嵌入自身經(jīng)營的搜索引擎頁面鏈接，進而讓用戶使用其指定的搜索引擎，該行為違背了消費者的真實意思，影響消費者對特定搜索引擎的正常使用。最后，輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為擾亂了搜索引擎市場的正常秩序，破壞了該領(lǐng)域正當競爭、和平共處的市場環(huán)境。違法主體通過混淆行為不正當?shù)亟俪炙擞脩袅髁?，以此擴大自身經(jīng)營搜索引擎的用戶群體，假借技術(shù)創(chuàng)新干擾誠實經(jīng)營者產(chǎn)品及服務(wù)的正常運行，短時間內(nèi)依靠非法手段獲得巨大的競爭優(yōu)勢，阻礙了該領(lǐng)域誠實經(jīng)營者的發(fā)展與進步。綜上所述，輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為侵害的客體，主要包括誠實經(jīng)營者的合法利益、用戶的合法權(quán)利和互聯(lián)網(wǎng)市場的正常競爭秩序。

三、輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為的法律責(zé)任

在認定輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為的違法性后，緊接著就是對違法的混淆行為追究法律責(zé)任。由于不正當競爭行為的法律責(zé)任一般包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任，故本文從這三個方面來分析輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為的法律責(zé)任。

(一)民事責(zé)任

根據(jù)目前的法律規(guī)制，輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為的民事責(zé)任以損害賠償為主。我國反不正當競爭法第20條規(guī)定了責(zé)任主體的民事責(zé)任*反不正當競爭法第20條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當承擔損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。”，確定了通過受害經(jīng)營者損失或違法主體獲利確定賠償數(shù)額的計算方法。然而，實務(wù)中既無法確定受害經(jīng)營者損失也無法計算違法主體獲利的案件不勝枚舉，特別在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，確定受害者損失或違法主體獲利更是極為困難?？梢?，現(xiàn)行反不正當競爭法關(guān)于侵權(quán)賠償數(shù)額的計算或確認的規(guī)定，同司法實踐中個案的情況相距甚遠，可操作性較低。*李友根：《論競爭法中的法定賠償：制度變遷個案的解剖——基于不正當競爭案例的整理與研究》，《中國法學(xué)》2009年第1期，第145—162頁。目前，多數(shù)法官在實際審判中均適用法定賠償制度確定賠償數(shù)額，綜合考慮不正當競爭行為的社會影響、侵權(quán)方式和情節(jié)、侵權(quán)持續(xù)時間及影響范圍等因素，在最高限額*我國著作權(quán)法、商標法對酌定賠償額規(guī)定了50萬元的限額，專利法則規(guī)定了1萬元到100萬元的幅度限制，《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2007〕2號)中的確認專利法和商標法的限額規(guī)定也適用于不正當競爭侵權(quán)案件。內(nèi)確定最終賠償數(shù)額。但是，法定賠償制度并未明確規(guī)定具體的考慮因素，酌定因素的范圍及各因素的影響程度均由法官自由裁量，這難免降低了賠償數(shù)額確定的合理性和可信度。*張家勇、李霞：《論侵權(quán)損害賠償額的酌定——基于不正當競爭侵權(quán)案例的考察》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第3期，第20—31頁。所以，相關(guān)法律文件在規(guī)定法定賠償制度時應(yīng)當將酌定因素具體化、規(guī)范化，避免法官在抽象、模糊地對案件情況進行評估后就確定賠償數(shù)額的情況發(fā)生。

輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為劫持了誠實經(jīng)營者的用戶流量，同時違背了用戶自由選擇自己所喜愛的搜索引擎的真實意愿，降低了用戶使用受害經(jīng)營者搜索引擎的滿意度及忠誠度，將在一段時間內(nèi)持續(xù)對受害經(jīng)營者產(chǎn)品及服務(wù)的運行產(chǎn)生消極影響。該行為雖未損害受害主體的商譽，但導(dǎo)致用戶無法通過其經(jīng)營的搜索引擎獲得想要的服務(wù)，使用戶對受害主體的搜索引擎技術(shù)穩(wěn)定性及服務(wù)質(zhì)量產(chǎn)生錯誤認識，從而不再選擇受害主體提供的產(chǎn)品或服務(wù)。因此，在要求違法主體對受害經(jīng)營者的經(jīng)濟損失作出賠償?shù)耐瑫r，法院有必要判令違法主體在其不正當競爭行為的影響范圍內(nèi)公開承認其破壞受害主體搜索引擎正常服務(wù)的事實，改變用戶的錯誤認識，消除其行為對受害主體產(chǎn)品或服務(wù)正常運行的消極影響。同時，法院在判決違法主體承擔消除影響的民事責(zé)任時，應(yīng)當對“消除影響”的實施方式作出具體要求，最大限度地幫助受害經(jīng)營者恢復(fù)正常服務(wù)，改變因搜索結(jié)果混淆而產(chǎn)生的用戶忠誠度下降現(xiàn)象。

(二)行政責(zé)任

雖然我國反不正當競爭法僅針對商業(yè)詆毀以外的5種不正當競爭行為規(guī)定了行政責(zé)任，且實務(wù)中通常只追究互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域新型不正當競爭行為違法主體的民事責(zé)任，但是輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為不僅侵害了誠實經(jīng)營者和多數(shù)消費者的合法利益，還破壞了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域正常的競爭秩序。不追究違法主體的行政責(zé)任，不足以達到有效規(guī)制不正當競爭行為的立法目的。因此，在輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為損害多數(shù)消費者利益、嚴重破壞市場秩序時，應(yīng)當通過相關(guān)法律文件確定違法主體的行政責(zé)任，根據(jù)不正當競爭行為的影響程度、范圍及危害結(jié)果對違法主體處以行政處罰。具體而言，可以責(zé)令從事輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為的企業(yè)停業(yè)或停止違法行為，同時要求其繳納一萬以上二十萬元以下的罰款，必要時對涉事企業(yè)進行警告、沒收非法財物等行政處罰。這樣可以威懾違法主體，改變其肆無忌憚地實施不正當競爭行為以小額賠償換取大量用戶資源的想法，從根本上改善互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭市場的大環(huán)境。

(三)刑事責(zé)任

我國刑法中有擾亂市場秩序罪的相關(guān)規(guī)定，但其規(guī)定的行為方式無法完全囊括當前市場經(jīng)濟中擾亂市場秩序的行為類型。特別是在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，新型不正當競爭行為層出不窮，造成的影響范圍廣泛、損失巨大，有必要將行為極其惡劣、影響極其嚴重的輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為納入刑法的規(guī)制范圍內(nèi)。依據(jù)這些行為破壞市場秩序的破壞程度、影響時間等，對違法的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)判處一定數(shù)額的罰金；對對違法行為負有直接責(zé)任的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)主管人員和其他直接責(zé)任人員，科以有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。通過刑罰的強制力，推動維護互聯(lián)網(wǎng)市場的正常競爭秩序，約束經(jīng)營者的競爭行為，打消其以不正當競爭手段搶占市場份額、強奪用戶資源的念頭。

四、結(jié)語

輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域一種新型的不正當競爭行為，具有隱蔽性高、損害嚴重、維權(quán)成本高等特點。該行為的違法性認定遵循公認的商業(yè)道德及“非公益必要不干擾”原則，主要從主體資格認定、客觀行為認定、主觀方面認定、侵害客體認定四方面進行。輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為的法律責(zé)任主要是民事責(zé)任中的損害賠償，適用法定賠償制度時，應(yīng)當將酌定因素具體化、規(guī)范化；考慮到輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為極易被違法主體利用，以小額賠償換取短時間內(nèi)用戶群體的高增長，對受害主體造成的損害巨大，對此類行為應(yīng)當增加行政責(zé)任和刑事責(zé)任的規(guī)定，要求情節(jié)極其嚴重、行為極其惡劣的違法主體承擔行政責(zé)任與刑事責(zé)任，以達到較為理想的威懾效果，切實維護互聯(lián)網(wǎng)市場的正常競爭秩序。然而，“非公益必要不干擾”原則作為認定輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為正當性的重要依據(jù)，其適用邊界及實際運用仍有尚待討論的地方。將較為抽象的原則公平、正確地運用到具體案例中，需要規(guī)范、統(tǒng)一、準確的概念理解和尺度把握，而這必須以長期、全面、深入的研究作為基礎(chǔ)。另外，若要在相關(guān)法律文件中增加關(guān)于輸入法軟件混淆搜索結(jié)果行為行政責(zé)任和刑事責(zé)任的規(guī)定，則需要對該行為達到處罰程度或構(gòu)成犯罪的認定標準，追究刑事責(zé)任時單位罰金和主管人員罰金數(shù)額的確定是否以違法所得作為參考，違法所得的具體認定及計算等問題進行更為具體、細致的研究。

(初審：董淳鍔)

*女，西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院博士研究生，研究領(lǐng)域為經(jīng)濟法，代表作有《互聯(lián)網(wǎng)購物領(lǐng)域虛假宣傳行為分析及其規(guī)制》《互聯(lián)網(wǎng)購物領(lǐng)域商業(yè)詆毀行為及其法律規(guī)制研究》《互聯(lián)網(wǎng)社交平臺購物領(lǐng)域的消費者權(quán)益保護研究》等，E-mail：283095178@qq.com。