何 劍

爭 鳴

AcademicDebate

困頓與出路：隱瞞性取向婚姻的法律思考

何 劍*

同性戀者隱瞞性取向締結異性婚姻，已逐漸受到中國法律實務界注意。然而，“可撤銷婚姻”等立法建言著眼于對異性戀一方的權益保護，不但有可能導致成年同性戀者的社會生存空間進一步逼仄，而且無法切實有效保障異性戀者的婚姻權益。西方當代同性戀立法模式與中國社會國情不無抵牾，“集體失語”的現實格局致使立法活動缺乏動力和后勁。中國傳統(tǒng)社會以孝為核心的婚姻家庭觀念、歷代王朝所秉持的“移孝作忠”的政治意識，與西方重視自我實現、強調個人價值的法治傳統(tǒng)存在著深刻抵觸，并決定了近代經由“西法東漸”而開啟的中國法治歷程自始存在無法擺脫的價值沖突。中國特殊的法治背景，一方面使隱瞞性取向婚姻作為一個道德問題、社會問題、法律問題而孕育成熟，浮出水面，另一方面也妨礙了該問題在現有的法治格局中的解決。在“法治中國”的時代感召下，為突破這一困局起見，我們的法律應當更加認真地對待個人權利，深刻關注包括同性戀者在內的個體自然人的內在尊嚴，營造對同性戀者開放、友好的文化氛圍和社會輿論環(huán)境，并積極引導中國社會民眾價值觀念的革新。

同性戀 同性婚姻 隱瞞性取向 可撤銷婚姻 婚姻權益

近年來，同性戀的社會實踐表現日益引人注目。從國際領域看，這種實踐大多以法律變革為其共性和顯著特征。*僅以2013年為例，5月中旬，法國通過允許同性結婚的法案，成為全球第14個承認同性婚姻的國家。7月17日，英格蘭與威爾士同性婚姻合法化法案得到英國女王“御準”，這使英國成為繼法國之后又一承認同性婚姻的國家。從反對和遏制的方面看，6月11日，俄羅斯通過立法，禁止向未成年人宣傳“非傳統(tǒng)的性關系”。該法案被西方國家視為“反同性戀法”，并在俄羅斯國內和國際上引發(fā)激烈的論爭。12月1日，克羅地亞舉行全民公投，決定修改憲法，禁止同性婚姻。反觀中國，同性戀的話題仍然主要是經由影視、新聞而被公眾知曉，至于來自法律的回應，則付之闕如。不過，立法層面的醒目動作雖然沒有，法律層面的探索卻仍然可圈可點。除了社會學學者李銀河女士堅持連年于“兩會”期間提交“同性婚姻”提案外，2013年1月10日，北京一中院發(fā)布《離婚案件中涉同性戀訴求裁處的調研報告》，在這份三千多字的報告中，就“同性戀婚姻是否可以請求撤銷或者請求宣告無效”的問題進行了分析，通過比較“無效婚姻”和“可撤銷婚姻”的法律適用，“從對性取向正常的配偶一方的權益保護的角度”出發(fā)，建議將該類婚姻歸入可撤銷婚姻。同年1月25日，曹毅、宋安宏、郭健三位律師聯名向全國人大常委會書面建議將“婚前隱瞞同性戀身份，婚后不能履行夫妻間權利義務”明確列為婚姻法第32條“其他導致夫妻感情破裂的情形”之一。此外，還發(fā)生了同性戀者向民政部門申請締結同性婚姻的事件。*譬如，2013年2月25日，北京兩名女同性戀者前往北京市東城區(qū)民政機關申請結婚被拒。事隔一日，廣州又有兩名女同性戀者前往當地民政部門登記結婚被拒。這些現象，值得我們從法理上作深入而連貫的探討。

一、“可撤銷婚姻”引發(fā)的法律之惑

“可撤銷婚姻”的建言，體現了中國法律實務界對于“隱瞞性取向婚姻”這一社會問題的某種理性思考。對于這一建言及其針對的問題，都需要置身中國場域進行審視。

我國現行婚姻法并未明確調整隱瞞性取向婚姻。無論是夫妻間“互相忠實，互相尊重”的法律義務，還是婚姻法第32條第3款中“其他導致夫妻感情破裂的情形”，都并不當然地關涉“隱瞞性取向”?；橐龇ǖ?1條規(guī)定的可撤銷婚姻，也僅包括了“脅迫”這一種情形。至于“欺詐”，雖然構成合同法上的可撤銷事由，卻并未被婚姻法所吸收——這是不是立法者的疏忽呢？查閱立法背景資料可知情況并非如此。據悉，“修改婚姻法中，有些人提出應當規(guī)定欺詐的婚姻為可撤銷婚姻。他們舉了一些事例，如欺騙對方，說自己很有錢，能帶其出國，如偽造自己的學歷、經歷、職業(yè)、職務，如謊說自己家境顯赫、富有，如隱瞞自己的疾病，隱瞞自己的前科，隱瞞自己有子女，隱瞞自己與他人發(fā)生過性關系，隱瞞自己的已婚史，等等?；橐龇]有采納這個意見。上述事例雖屬欺詐，但卻不能因此請求撤銷婚姻關系。因為欺詐的情形非常復雜，有的欺詐，如隱瞞未到法定婚齡、禁止結婚的疾病，已婚的欺騙未婚的，本法第十條已規(guī)定為無效婚姻，其他因欺詐導致夫妻感情破裂的，可以通過離婚解除婚姻關系?！?參見“北大法寶”婚姻法第11條“條文釋義”。

婚姻法在修改時之所以未將“欺詐”納入可撤銷婚姻，顯然并非出于對隱瞞性取向婚姻問題的預見，但上述意見對我們分析問題仍不無啟發(fā)。正因為“欺詐的情形非常復雜”，所以無法創(chuàng)設“一刀切”式的法律規(guī)范。有論者曾直截了當地抨擊將隱瞞性取向婚姻納入可撤銷婚姻的主張：“建議撤銷一方為同性戀者的異性婚姻的理由是一方或雙方的結婚意思表示不真實，而這個理由難以說通?！币驗?，“假如此類以欺騙為由撤銷婚姻的做法可行，那么一方或雙方在婚前隱瞞自己的婚史，虛構自己的身世、學歷、年齡等，必然也存在一方或雙方結婚意思表示不真實的情形。按此推理，前述列舉的存在‘欺騙’的婚姻是否都能撤銷？如果不能，那么是否存在對同性戀者的選擇性對待？”*程勝清：《異性婚姻掩蓋同性戀情，法律怎么辦》，《檢察日報》2013年2月2日。

隱瞞性取向與隱瞞婚史，虛構身世、學歷、年齡在本質上可否等量齊觀？換言之，對隱瞞事由是否有梯度劃分之立法必要？這或許是上述批評觀點可能受到的質疑。因為有人也許會說，對結婚而言，隱瞞性取向堪稱重大隱瞞事由，極有與其他隱瞞事由區(qū)別對待的必要。不過，在筆者看來，我們不妨先將“平等”放在一邊，而從法律秩序的角度對“可撤銷婚姻”的建言作一番考究。

考察“可撤銷婚姻”的建構思路不難發(fā)現，這一建言試圖通過賦予異性戀配偶以程序性的權利(撤銷權)而增益其實際的婚姻自由。與“離婚”的救濟渠道相比，“可撤銷婚姻”模式下，異性戀配偶可以通過行使撤銷權，使自己的個人身份登記信息中的婚姻狀況歸于“未婚”而非“離異”，從而在一定程度上使其在婚姻市場中的社會評價“保值”。問題在于：這樣的設計是否有效和正當？把隱瞞性取向婚姻納入“可撤銷婚姻”，是否真的如其倡議者宣稱的那樣，“對性取向正常的配偶和同性戀者都較為有益”呢？“有益雙方”的看法著眼于這樣一層推導：當異性戀配偶在知道對方系同性戀者后，經過權衡仍然可能不考慮離婚。這樣一來，“撤銷權的行使期限屆滿，則婚姻關系趨于穩(wěn)固，有利于雙方的生活”。少數異性戀配偶也許的確可以不計較對方的性取向而愿意維持婚姻，但這恐怕并不能保證往后的“婚姻關系趨于穩(wěn)固”?！翱沙蜂N婚姻”觀點最大的問題在于：一方面，同性戀者維系異性婚姻的風險和成本將明顯增加；另一方面，來自家庭和社會的婚姻壓力依舊，而法律并未為同性戀者創(chuàng)設新的身份關系。所以對同性戀者來說，這是一種被社會和婚姻法“圍追堵截”的可悲生存境況。為了避免在成人社會中“裸奔”的窘迫，可以預見，只要現行婚姻法沒有徹底明令禁止，中國的同性戀者仍然會想方設法進入異性婚姻。而這意味著，異性戀者的婚姻權益在根本上仍然缺乏保障。所以說，“可撤銷婚姻”的主張一方面由于可能使中國的同性戀者生存狀況進一步惡化而顯得正當性不足；另一方面對異性戀者婚姻權益的保障也非常有限，算是治標不治本。*三名律師關于將同性戀事由明確列為婚姻法第32條“其他導致夫妻感情破裂的情形”之一的建言，存在著與“可撤銷婚姻”的建言相似的弊端。目前，在涉及同性戀的離婚訴訟中，對于可否直接適用婚姻法第32條，各地司法實踐不盡一致。如果立法將同性戀的情況從第32條中加以明確化，固然可以起到統(tǒng)一法律適用的積極效應，但同樣也會加大同性戀者進入異性婚姻的成本和風險，就社會效果而言，恐怕得不償失。不僅如此，“明確化”必然為同性戀者進一步承擔離婚過錯責任，在財產分割中處于不利地位提供前提依據。

二、權利進路下的法律之策

就像大禹治水的古老神話揭示的那樣，社會治理其實也存在兩種思路——堵和疏，且通常情況下，疏導總是要優(yōu)于堵塞。在法律沒有開辟出新河道的情形下，對同性戀者走入異性婚姻“設堵”的做法無論是正當性還是實效性都是欠缺的。當然，我們也不能走向另一個極端，視隱瞞性取向婚姻為理所當然，因為這個渠道不但不能疏通同性戀者的歸宿障礙，而且越來越多地受到抨擊，以至于連基本的“庇護”都似乎岌岌可危。*有一種聽上去比較奇特的觀點：同性戀者和異性戀者“平等”地擁有與異性結婚的權利。這種觀點深深體察到一種現狀，即隱瞞性取向婚姻的不合理性雖然有目共睹，但是國人的評價導致的結論往往是，同性戀者在婚姻法上應該受到更多的限制(“可撤銷婚姻”的建言同樣落入這樣的窠臼)。所以，至少要為同性戀者能夠維持“現狀”爭取一點話語權。但是，畢竟也要看到，就算證成了同性戀者與異性結婚是其“法定權利”，從中國社會現實的宏觀層面看，這終究更多的是一種沉重的義務。那么，有沒有其他的方案呢？

同性戀者之間有沒有身份結合的權利？這個問題，即使在積極倡導人權的西方國家也尚未達成共識，在中國來探討就似乎更顯超前。不過，我們看到，以同性戀者的權利為導向，在西方國家出現了各具特色的同性戀立法。從我國社會治理的宏觀視角出發(fā)，這些立法模式對于我們突破隱瞞性取向婚姻的困境，至少提供了若干方法上的參照。接下來，筆者將以當前在西方國家具有代表性的立法模式為考察對象，就我國法律制度可能的應對策略進行探索。在這個過程中，筆者將始終堅持以“隱瞞性取向婚姻”這一社會現象所表征的中國問題為考量視角。

(一)同性婚姻模式

對同性婚姻的論證，在西方理論界有兩個最重要的進路：婚姻權的平等保護和建構主義學說。前者以憲法上的平等保護原則為據，認定同性婚姻是同性戀者婚姻權實現的必由之路。后者則動搖了婚姻制度本身的存在意義，主張“根本就不存在人類的性本質，無論是性、性別還是婚姻，都是文化和環(huán)境造就的”*王森波：《同性婚姻：無力的守護與尷尬的訴求》，《東方法學》2011年第2期。。其實，這兩大進路可謂“殊途同歸”：婚姻權的平等保護使同性戀問題與現代國家中憲法的母法地位以及人權保障這一核心價值發(fā)生關聯，可謂高屋建瓴；建構主義學說雖然貌似通過否定婚姻制度本身而回避了對同性婚姻的支持，但是，既然婚姻本身不過是社會建構的產物，打上了話語權壟斷的烙印，無客觀正確性可言，則對于同性婚姻又何必大驚小怪呢？可見，如果說婚姻權的平等保護旨在大張旗鼓地為同性婚姻從正面“開道”的話，那么建構主義學說則意在獨辟蹊徑從反面為其“脫敏”。就中國的國情而言，這兩大進路固然無法成為我們證成同性婚姻的直接進路，但依然提供了十分重要的思考切入點。

主張為權利而戰(zhàn)的德國法學家耶林將權利主張之個人動機劃分為三個層次：“從單純利害打算的最低階段開始為權利而斗爭，駛向主張人格其倫理生存條件的更理想階段，最后到達實現正義理念的高峰?！?[德]魯道夫·馮·耶林：《為權利而斗爭》，胡寶海譯，北京：中國法制出版社，2004年，第71頁。耶林的這一劃分思路，其實也在很大程度上適用于權利層級的分類?！盎橐鰴嗟钠降缺Ｗo”，顯而易見屬于“人格其倫理生存條件”這一權利層次。維持和改善“人格其倫理生存條件”的權利應屬人之為人的基本權利。但問題是，對于同性戀者而言，同性婚姻合法化是否就是落實這一抽象權利的必由之路？

對上述問題，恐怕難于驟然作答。原因在于，所謂“人格其倫理生存條件”，在不同的社會時空下，需要填充的具體內容不盡一致。同性婚姻是旨在提供同性戀者“人格其倫理生存條件”的必由之路嗎？圍繞同性戀者婚姻權之有無，西方思想界持肯定立場的學者已然進行了極其深廣的法理探索，卻至今無法形成普遍而通俗的說服力。*西方學者的法理探索，可參見郭曉飛《求同存異與求異存同：同性婚姻的憲法之緯》，《環(huán)球法律評論》2005年第5期。乍看起來，西方國家尚且如此，在無法依托西方法治傳統(tǒng)的中國，就更難奢望該進路會有大的作為。其實不然。雖然同性婚姻的提案往往被批評為是“不切實際”的，但很少有人注意到這一方案“切合實際”的一面。盡管建構論者輕視婚姻的態(tài)度在現代社會并不乏共鳴者，即以中國觀之，獨身主義者、丁克一族的確成為了新生的社會群落——專注于此，使得某些國內學者幾乎要“樂觀”地認為同性婚姻的提議是過時、守舊的。*例如，面對李銀河等人的立法呼吁，復旦大學公共衛(wèi)生學院的高燕寧教授戲謔地提問道：“當 gay/lesbian 已有條件為自己不去登記找‘理由’時，而我們的社會和‘同志’還在為有人有無權利走進同性婚姻殿堂而上下求索。難道錢鐘書‘圍城’時，不慎把洋人圍進了城里卻把國人落在了城外？”引自王森波《同性婚姻：無力的守護與尷尬的訴求》，《東方法學》2011年第2期。但是，以少數大都市中的“前衛(wèi)”人群為樣本評價整個中國社會實態(tài)，恐怕有失科學。隱瞞性取向婚姻的大量存在，沉重地傳遞出這樣真實的信號——中國社會對婚姻的需要普遍而強烈。在這一背景下，“同性”與“婚姻”的結合，傳遞的與其說是一種主觀化、個別化的權利主張，毋寧說是致力于讓社會意志與個人性取向相互“通融”的嘗試。正因為中國社會在對成人的接納方面，“婚姻”依然具有“準入證”的效力，而將同性戀者的結合方式“導入”婚姻制度的構想正視和回應了這一點(雖然貌似太過于“勇敢”而忽視了“自衛(wèi)”)，同性婚姻才是最具務實品格的——不是因其可行性，而是因其現實針對性——在這一點上，同性婚姻的方案甚至也是不可替代的，因為不登記伴侶模式、登記伴侶模式等都在不同程度上缺乏它那種洞穿社會本質的“勇氣”。*這樣一種現狀值得關注：盡管向父母“出柜”需要付出巨大的勇氣，然而，“出柜”本身并不能提供生活的嶄新方案。即使已經出柜，中國的不少同性戀者仍然被父母要求結婚。在這些父母眼中，“獨身”是不可取的，因為畢竟只有結婚才是合乎常理的生活方式。

當然，無論我們如何為“同性婚姻”正名，仍然不能不承認這樣的事實：要在當下中國實現這一方案，看起來可能性很小。但是，同性婚姻應該且已經成為一種不可或缺的參照物——在人們另辟蹊徑的各種嘗試過程中。本文接下來的分析會更清楚地呈現這一理路。

(二)衍生模式

對于同性婚姻以外的立法模式，學者的分類和命名不盡一致。其中，不登記伴侶模式、登記伴侶模式是通常的分類。但各國具體立法之異同畢竟很難用理論術語簡單歸納，故這種分類并非十分嚴謹確切。另有國外學者使用了準婚姻制度、半婚姻制度這樣的概念。*一般來說，準婚姻相當于登記伴侶模式，半婚姻相當于不登記伴侶模式。相關論述參見[荷]Kees Waldijk《歐洲國家同性婚姻立法的發(fā)展趨勢》，莊素娟譯，《金陵法律評論》2006年春季卷。在本文以下的論述中，筆者雖沿襲使用不登記伴侶模式、登記伴侶模式這樣通行的提法，而在邏輯關系上則將其統(tǒng)歸于“衍生模式”這一上位概念，以提示該兩種模式與同性婚姻模式的內在關聯。

1.不登記伴侶模式

這一模式容易發(fā)生望文生義的錯誤，“不登記”這一表述多少有些名實不符的味道。因為，在實行不登記伴侶模式的國家，法律確認和保護同居者之間達成的“同居協議”。*法國通過1999年頒布的《民事結合契約》(Parte Civil de Solidarit，簡稱PACS)，成為這一模式的典型代表國家。在這一模式下，“法律保護的只是同性戀者之間的契約，而且對于這種契約的保護要經過特別的形式：要在公證處簽署一個私人合同并在法院予以登記”*李霞：《論同性婚姻合法化》，《河北法學》2008年第3期。?？梢姡坏怯洶閭H模式倒是以“登記”為必經程序，只是不同于婚姻登記。究其實質，該模式只是對“同居關系”這一事實狀態(tài)進行調整?！斑@類法律的關注點并不在于性伙伴關系或者他們之間的終身結合在一起的承諾，而是在于他們形成或已經形成了一種生活上穩(wěn)定結合在一起的事實。”*[德]M.克斯特爾、鄧建中：《歐洲同性戀立法動態(tài)的比較考察》，《比較法研究》2004年第2期。

在我國，有學者的觀點與不登記伴侶模式比較一致。在其看來，“我國當前所面臨的主要問題應在于:對那些事實上已經共同生活在一起的同性戀者，法律如何將之納入到法律規(guī)范中來，賦予他們相互間在生活互助問題上相應的權利和義務，從而便于生活互助在現實社會中的實現，并在他們出現糾紛時能夠提供一種合理的法律解決途徑。同時，對那些既未選擇與同性伴侶共同生活，也未進入異性婚姻，而是維持著一種相對隨意、松散且較為混亂的性關系的同性戀，通過法律途徑為他們提供一種選擇，將他們吸引到一種健康穩(wěn)定的共同生活關系上來，從而解決因性伴侶不穩(wěn)定所產生的社會問題?！?參見王森波《同性婚姻法律問題研究》，上海：復旦大學博士學位論文，2011年。就可行性而言，該學者通過對異性非婚同居社會現象的數據分析，認為“非婚姻同居現象在我國相當普遍”，且“與同性戀問題不同，非婚同居現象在我國已得到社會的普遍寬容和認同，具備立法的社會基礎”。所以，“在規(guī)范異性同居關系的立法上，可以以一種準用性條款將同性關系納入到這一法律規(guī)范中來”*參見王森波《同性婚姻法律問題研究》，上海：復旦大學博士學位論文，2011年。。

但是，無論從國際視角還是我國本土立場審視，上述學理見解恐怕都只是“看上去很美”而已。首先，不登記伴侶模式在法律上的可操作性較差。這一點，在歐洲學者那里已經看得比較清楚：“制定這種同居關系法律的一個極大的阻礙是如何定義‘同居者’。”*[德]M.克斯特爾、鄧建中：《歐洲同性戀立法動態(tài)的比較考察》，《比較法研究》2004年第2期。換言之，現實的同居關系如要納入法律關系，需要符合哪些要件呢？對于這個問題，要給出具有操作性的答案非常困難。中國婚姻法曾經一度通過賦予事實婚姻以部分法律效力來調整異性間的同居關系。事實婚姻的一個重要識別要件是公然以夫妻名義同居生活。但是，用“事實婚姻”作為確認同性同居關系的規(guī)則尺度，顯然近乎異想天開。因為這就意味著同性戀者的“出柜”*出柜(come out of the closet)通常被用來指同性戀者公開性取向。。雖然“出柜”在歐美發(fā)達國家可能正變得稀松平常，但我們仍然很難要求生活在中國的廣大同性戀者有如此勇氣。

其次，“同居”立法的針對性較差。對“那些事實上已經共同生活在一起的同性戀者”，該模式無法提供真正有力的保障，因為它無法消除已達適婚年齡的同性戀者的“身份焦慮”，無力化解來自社會的對于個人強烈的結婚要求。*即使撇開婚姻而只考慮戀愛，問題仍然很明顯。正如波斯納說的那樣，“否認同性戀者可以結婚，這會使同性戀伙伴無法向對方傳遞他們承諾的強度信號”。參見[美]理查德·A.波斯納《性與理性》，蘇力譯，北京：中國政法大學出版社，2002年，第312頁。事實上，在中國，一些共同生活多年的同性戀伴侶還是迫于強大的結婚壓力而最后不得不分道揚鑣。對那些依然處在“游離”狀態(tài)的同性戀者，該模式同樣未必有感召力。因為“不登記伴侶”模式下的“登記”只具有雙務合同的效力，不能產生對世身份公示的效應。說得再通俗一點，它并不能使“同志情誼”名正言順。在這里，異性戀者對“非婚同居”的認可度不具有參考價值——盡管對異性戀者而言，“非婚同居”為其開辟了傳統(tǒng)婚姻模式之外的另一重選擇，實質上等于增進了個人的自由；但對于同性戀者而言，無法滿足其對“名正言順”的熱望，這成為該模式最大的軟肋。

2.登記伴侶模式

在某些西方國家，制定法儼然為同性戀者的結合創(chuàng)設了一種新的法律關系——不是婚姻，但在權利義務的分配上接近于婚姻。此類立法通常被稱為登記伴侶模式。當然，對這一模式，不同國家的法律中使用的具體表述并不一致，除了登記合伙，還有生活合伙、民事伴侶等多種稱謂。

比之不登記伴侶模式，登記伴侶模式最具吸引力的地方便在于:這一模式為同性戀者創(chuàng)設了一種新型法律關系——更多體現人身屬性的權利義務經由法條得以明確。而民事契約的固有屬性決定了不登記伴侶模式下的“同居協議”即使為立法所容許，也不可能過多染指人身權領域，何況其效力只及于契約的相對人。所以，經由立法確認一種新型法律關系的好處在于：它的對世效力、它的“身份公示”效果，可以很好地幫助同性戀者抵抗來自社會的身份壓力。隱瞞性取向婚姻在中國的大量存在，彰顯的恰是中國社會對個人的身份需要與同性戀者的身份盲區(qū)、身份恐慌之間的緊張對立。有鑒于此，在中國這樣一個傳統(tǒng)上對于“正名”有迫切需要的國家，該模式或可在一定程度上使同性戀者擺脫“無名無分”的尷尬境地。

但是，登記伴侶模式的設計也存在“水土不服”的缺陷。事實上，其缺點就如其優(yōu)點一樣，在中國本土背景下特別凸顯。由于這一新的法律關系仍是參照婚姻模式產生的，是通過對婚姻關系下的權利義務進行權衡、取舍而形成的，因此，對它的評價也必然伴隨著與婚姻制度的比較。那么，何謂婚姻關系，又何謂民事伴侶關系？對于法律專業(yè)人士而言或許不難區(qū)分，但在社會一般觀念上區(qū)分此二者，對于中國普通民眾，顯屬不易。換言之，登記伴侶模式可能會讓中國民眾在接受上感到困惑。且看徐國棟在其主編的《綠色民法典》第三分編婚姻家庭法第2條第3款中的表述——“同性人彼此之間締結的民事結合，在性質相宜的范圍內，適用本分編的一切規(guī)定?！币苑扇说膶I(yè)眼光審視，此表述顯然旨在確認一種類似登記伴侶模式的同性法律關系。但是，這樣的條文，從語言表達到實質內容，恐怕足以令大多數中國人茫然不知所云。作為一種新創(chuàng)設的法律關系，登記伴侶模式對于西方國家普通民眾，也存在可否接受的疑問，中國民眾在認知和接納方面存在著更嚴重的障礙。這是因為，登記伴侶模式仍然是以契約自治為核心理念的，不妨說，較之于不登記伴侶模式，登記伴侶模式的長處僅在于給予了當事人之間的契約以更優(yōu)越的法律待遇。所以，契約觀念的有無與強弱，直接決定了一國民眾對登記伴侶模式可否接受及在何種程度上接受。著名法律史學家梅因把人類社會的變遷極精煉地概括為“從身份到契約”。在筆者看來，“從身份到契約”更多的是對人類社會縱向演進的共性規(guī)律之概括，而并不專注于不同文化形態(tài)的社會在橫向上的個性對比。西方契約理念的興盛，固然伴隨著近代啟蒙運動和資本主義的興起，但作為一種文化傳統(tǒng)則是源遠流長的，可以追溯到前資本主義時代。比如，西歐中世紀的婚姻法已然灌注了相當的契約精神；相反，中國人的婚姻觀念與實踐，卻始終缺乏契約理念的啟蒙，這使得中國民眾接受登記伴侶模式必然要克服更大的認知障礙。也許可以這樣總結：登記伴侶模式固然為同性戀者提供了一種法律上的“名分”，但在社會面上這種名分基本上是“不可知”的。因為其“不可知”，這種法律“名分”似有還無，“正名”之路將必然艱辛而漫長。*當然，如果撇開社會效果不論，單從法律規(guī)則設計的微觀層面考察，同性伴侶模式的立法也并非不可行。我國現行婚姻法51個條文中，需要詳加斟酌的只有14條左右——這些條文在身份調整上更直接地涉及性別，涵蓋了諸如計劃生育、父母與子女之間的權利義務、對女方權益的特殊照顧等事項。至于其余超過70%的條文卻并不特別突出性別要素。

(三)其余立法模式或建議

除了同性婚姻、不登記伴侶模式、登記伴侶模式之外，在某些西方國家的早期立法中，往往于某一傳統(tǒng)民事法律關系中兼顧同性戀者的生活實際而作出局部調整。如承認同性伴侶的債務責任、繼承權、共同承租權等，有西方學者稱之為“零星的規(guī)制模式”。在我國，也有學者試圖跳出“同性婚姻、不登記伴侶模式、登記伴侶模式”的既有框架，從國情出發(fā)循序漸進地解決問題。例如，有學者提出制定“同性戀者權益保護法”、通過行政法規(guī)調整同性伴侶關系的設想。*何東平：《歐洲地區(qū)對同性婚戀的立法沿革及啟示——兼談我國未來對同性婚戀立法的思路》，《福建論壇(人文社會科學版)》2009年第6期。有學者認為立法的關注點應放在涉外同性伴侶關系的調整上。*參見閻愚《同性戀問題的道德探討與法律應對》，《道德與文明》2010年第1期。還有學者指出，“當務之急應該是引導公眾科學地認識同性戀，在此基礎上，立法應該立足于實現公民個人性取向的非歧視待遇，通過相關法律、法規(guī)保障同性戀者平等的人格權、人身權以及財產權……在實現了同性戀與異性戀的無差別對待以后，才是立法上考慮同性‘生活伴侶關系’乃至‘同性婚姻關系’的時候?！?程勝清：《同性戀婚姻能合法化嗎》，《檢察日報》2013年2月2日。

不難看出，所謂“零星的規(guī)制模式”，主要針對于事實上的同居關系，并以特定財產權益的調整為己任。至于“同性戀者權益保護法”的立法構想，似乎致力于整個政治、經濟、社會、文化領域中對同性戀者的全方位特殊保護，出發(fā)點在于消除歧視待遇。然而，上述模式或建言在捕捉“中國問題”方面似乎是有偏差的。正如前文已經提到的，中國的同性戀者主體部分是一個沉默的地下群落，在社會輿論的擠壓下，事實上只有極少部分人走進了公開、穩(wěn)定的事實上的同居關系。那種財產權益的“零星規(guī)制”，不過是針對“少數群體中的少數人”罷了，無論是從典型性還是緊迫性來看，都沒有抓住問題的關鍵點。著眼于長遠，“同性戀者權益保護法”立法構想的出發(fā)點固然很好，但這樣一種“全方位保護”的立法模式，恐怕較之將同性伴侶關系法定化更加難以實現，其條文流于空洞恐怕是可以預見的。*那種將同性戀者類比于婦女、未成年人等傳統(tǒng)意義上的弱勢群體的看法，盡管有良好的初衷，說服力卻欠佳。與婦女、未成年人之所以“弱勢”是有其自身生理、心理上的依據不同，性取向本身并不能使一個人變得“弱勢”。同性戀者之所以“弱勢”，來自社會一般公眾的排斥心理。因此，制定“同性戀者權益保護法”的主張顯得牽強附會，恐很難得到普遍認同。除了可行性令人質疑之外，必要性也有商榷余地：因為，基于對同性戀刻意忽略的一貫態(tài)度，中國法律從未公然以性取向為標準創(chuàng)設權利義務不平等條款；基于對“出柜”風險的絕對擔心，中國同性戀者也極少暴露性取向并宣揚性權利，因而在社會層面并不存在普遍針對同性戀者的顯性歧視(諸如西方國家發(fā)生過的對同性戀者的就業(yè)、軍役排斥，甚至迫害人身、剝奪性命的惡性事件，在中國都比較罕見)。*顯性的歧視和反歧視事件近年來也可見諸媒體。如2014年10月，深圳男子穆某與同性約會發(fā)生糾紛，被人拍成視頻放到網上，造成性傾向曝光，而后被供職單位辭退。2014年11月底，穆某一紙訴狀將單位告上法庭，訴其侵犯自己的平等就業(yè)權。2015年1月22日，深圳市南山區(qū)法院公開審理此案。該案被視為中國性傾向就業(yè)歧視第一案。作為“個案”，筆者在謹慎地認可其標志性意義之同時，并不認為可以推導出具有普遍適用性的結論。至于主流人群對同性戀者在道德、審美心理上的偏見，或許構成歧視的心態(tài)，但遠遠沒有外化為亟待法律規(guī)制的普遍行為方式。實際上，即使在法律許可了“同性婚姻”的國家，也很難說已經“實現了同性戀與異性戀的無差別對待”。所以，“先消除歧視，再賦予身份”的立法邏輯思路頗有些無的放矢、本末倒置的味道。事實上，亟待立法去改變的最大歧視就是身份結合上的刻意忽略。而撇開同性戀者的身份結合這一焦點去主張同性戀者人格權、人身權的平等保護，則會使后者在很大程度上成為空洞抽象的概念。甚至于財產權的保護，也很難期待在“法律身份懸置”的前提下得到有效落實。這也就是為什么我國法院在應對同性戀者“解除‘婚姻’關系、分割共同財產”等訴求時，由于法律關系不明朗而難于“鎖定”相關法律規(guī)則之根源所在了。*具體案例，可參見林文彪《同性戀人分房產， 買賣贈與巧分辨》，《法庭內外》2013年第9期。在立法機關的法律沒有給出明確說法的背景下，很難期待行政法規(guī)、司法解釋通過某一方面的規(guī)定“打破沉默”。(關于這個問題，本文第三部分還將闡述。)至于涉外同性伴侶關系問題，固然也很重要，但我們更需要正視的是國內的立法空白。

(四)結論

通過以上比較分析不難看出：在對同性戀者的身份結合提供法律保護方面，現代婚姻制度(除了對性別的規(guī)定)始終是創(chuàng)設規(guī)則的重要參照(甚至是唯一參照)。反對同性婚姻或許言之有據，但是，只要肯定了“法律應當保護同性戀者之間的結合”這一前提，就不可能完全撇開現行婚姻制度去設計方案。對不登記伴侶模式、登記伴侶模式的評價，很大程度上取決于其與現行婚姻制度的相似度：越不相似，即意味著越難以替代婚姻發(fā)揮社會功能，從而顯得無關痛癢?！盁o關痛癢”固然有助于打消社會大眾的排斥心理，從而使方案比較容易獲得落實*例如法國在1999年通過PACS時，由于該法案刻意突出“民事結合契約”與正統(tǒng)婚姻制度的差異，且將新規(guī)則同時適用于同性戀和異性戀者，以便淡化“保護少數”色彩。因此該法案通過前后，國內可謂波瀾不驚。然而，當2013年同性婚姻提案進入立法程序后，國內卻爆發(fā)了大規(guī)模的游行示威運動。，但卻無法給同性戀者的生活帶來更多新氣象。從目前幾個西方國家的立法歷程來看，有跡象顯示：不登記伴侶模式、登記伴侶模式都具有向同性婚姻模式演化的態(tài)勢。*如荷蘭、比利時等國都是通過修改先前關于登記伴侶模式的法律規(guī)定，而最終實現同性婚姻合法化的。而法國也在繼1999年通過PACS后，繼續(xù)修改立法，直到2013年才通過同性婚姻法案。

就本文的論題而言，探討西方國家的立法方案，目的是探索同性戀者締結異性婚姻之外可能的法律選項。在中國，婚姻從來不是個人約定共同生活這樣的簡單之事，這使得替代性方案的設計務必將重心放在異性婚姻的社會功能的代償上。但是，如上所述，替代性越強的方案，社會民眾往往抵制越激烈，最終也不可能在現實層面真正“替代”。在這樣的悖論下，“同性婚姻”的倡議顯得深刻而天真，陷入“欲說還休”的尷尬境地。至于“不登記伴侶模式”“登記伴侶模式”，在小心翼翼地避免觸動婚姻之正統(tǒng)性的同時，又難免隔靴搔癢，由于無法將同性戀者從社會輿論的重壓下真正解放出來，在實行效果上不容樂觀。

三、“集體失語”中舉步維艱的法律之勢

隱瞞性取向婚姻是一種很糟糕的事物，因為它讓同性戀配偶和異性戀配偶的婚姻權益陷入“兩敗俱傷”的境地。以隱瞞性取向婚姻作為橋梁，在中國的社會環(huán)境中，同性戀者和異性戀者的婚姻權益呈現出“你中有我，我中有你”的膠著狀態(tài)。這意味著，即使為維護廣大異性戀者的婚姻權利起見，也有必要改善同性戀者的權利境況。在典型個案中，這一點也確乎獲得了異性戀者一定程度上的認同。如四川“同妻”、高校女博士羅洪玲在死前發(fā)出“希望同性婚姻合法化在中國實施的日子指日可待”的呼吁，就體現出了這樣一種寶貴的覺悟。然而，應該說，羅洪玲的覺悟在異性戀者中并不具有代表性。整體上看，從社會生活到國家政治立法領域，“集體失語”是個不爭的現實。

一部西方列國同性戀立法史，可以說就是一部同性戀者為自身權利而戰(zhàn)的抗爭史。反觀中國，盡管也有個別學者以權利為進路試圖從學理上證成同性戀立法的正當性，但是，“思想本身根本不能實現什么東西。思想要得到實現，就要有使用實踐力量的人。”*參見[德]馬克思、恩格斯《神圣家族》，載《馬克思恩格斯文集》(第一卷)，北京：人民出版社，2009年，第320頁。在中國，同性戀者群體自身并不掌握“實踐力量”。事實上，一般大眾很難真切感受到同性戀者主張權利的強烈意志。迄今為止，“發(fā)聲”者仍然以學者為主。然而，權利的主觀性、經驗性決定了權利不宜也不能完全由他人代言。近年來，經由媒體報道，我們得知中國的同性戀者也確乎有一些“非?！敝e，如在公共場合舉辦所謂同性婚禮，以及公然向民政部門要求登記結婚等。*譬如《福建首對男同性戀公開結婚 引全城沸騰》，登載于“搜狐網”，網址：http://news.sohu. com/20121017/n355065362.shtml，訪問日期：2013年2月21日；《成都舉行首例同性戀“婚禮”》，登載于“搜狐網”，網址：http://tv.sohu.com/20100115/n269607145.shtml，訪問日期：2013年2月21日。這些“出柜”的做法，的確需要付出極大的勇氣，也確屬中國當前的“新生事物”，傳遞著中國社會正發(fā)生微妙變化的真實信號。從中也許可以洞見某種權利意識的萌芽，但明顯是后勁不足的。2013年2月接連發(fā)生的兩起女同性戀者前往民政部門登記結婚被拒事件，大概可算是迄今為止中國同性戀者向官方主張權利的最直接和勇敢的舉動了。美國歷史上也發(fā)生過同類事件，后經由當事人起訴而進入司法程序，甚至于啟動了違憲審查程序。但是，在西方國家并不鮮見的游行示威、議會論辯、違憲審查等事件在中國卻難以出現。個別同性戀者的“另類”之舉，如曇花一現，被獵奇的媒體記者曝光后，被公眾以同樣的獵奇心理咀嚼后即悄無聲息。

耶林說過，“斗爭中決定勝敗的不是理由的強弱，而是相對抗勢力的力量關系?！?[德]魯道夫·馮·耶林：《為權利而斗爭》，胡寶海譯，北京：中國法制出版社，2004年，第8頁。在現代社會，這種力量的對抗主要不是采取武力沖突的方式，而是以政治斗爭為常態(tài)。因此，要從現實維度透視同性戀立法的“力量的邏輯”，就必須要認清現實的政治狀況。比較地看，關于西方國家同性戀合法化的主要動因，已有中國學者作出詳盡的解釋，簡言之，即社會運動、政治博弈、司法推動。*詳細論述參見王森波《同性婚姻：無力的守護與尷尬的訴求》，《東方法學》2011年第2期。而這三大動因何以在中國遁形，也有學者分別進行過解析。*可參考賀衛(wèi)方《同性戀的中國處境——在上海性與法律研討會上的講話》(北大法寶-法學文獻庫收錄)。賀衛(wèi)方在會上的發(fā)言雖然簡要，但問題剖析卻是深刻的。在筆者看來，三大動因背后整體性的根源是中西政治文明的差異。建立在議會民主、分權制衡、多黨執(zhí)政基礎上的西方政治，說到底是一種多元化、對抗型的政治。而我國自古至今承繼的卻是一種“大一統(tǒng)”的政治體制。近代以來，同性戀從一開始就是被法律所排斥的——這一點不分中西，無有例外。西方的政治傳統(tǒng)決定了對同性戀的法律接納，有可能從相對獨立于政府意志的社會運動中積攢實力，再從某個政治分支上(如總統(tǒng)競選、議會黨派之爭、司法違憲審查)率先打開缺口，先取得局部勝利，繼而將戰(zhàn)果擴大。反觀中國，在相對集中的政治格局下，民間社會團體的政治覺悟不高、獨立性不足、號召力微弱、行動力匱乏。*?？轮赋?，“性規(guī)范以及更為激進的、我們制定的與性有關的那些感知和其他認知的區(qū)分，都不是來自自然，而都是反映了有影響的社會群體(政治的、職業(yè)的或任何其他類型的群體)的價值；……這些規(guī)范并不總是或在本質上就是道德的規(guī)范，而說到底，是一些政治的規(guī)范?！?轉引自[美]理查德·A.波斯納《性與理性》，蘇力譯，北京：中國政法大學出版社，2002年，第32頁。)就中國的情形來看，政治上的集權化傾向與團體本位的文化價值取向相結合，使得“少數派”獨樹一幟，與“多數派”分庭抗禮的期待基本沒有現實可能。在“同性戀”的主題下，中國當前固然出現了一些民間組織，但這些組織的宗旨基本限于傳播知識和互助，而且將“防艾”視為自己義不容辭的使命，可以說在某種程度上內化了“多數派”的價值判斷(因為艾滋病問題使同性戀者有被社會公眾“污名化”的嫌疑)。借鑒?？碌挠^點，結論也許是：中國的同性戀者無法集合成有影響力的社會群體，難以催生出有利于自身權益的政治規(guī)范。國家政權的不同分支固然有職能分工上的差異，卻服從于同一個“大局”，任何一個政治分支都不應在未與其他政治分支達成充分共識的前提下徑行表達立場并付諸行動。因此，關于同性戀問題的探討，在中國可以說至今仍停留在理論探討的層面。我們很難聽到對這一問題較明確的官方表態(tài)，甚至在官方媒體中也鮮有涉足。*也許有人會認為李銀河是個反例。她作為全國政協委員曾在“兩會”期間數次提交“同性婚姻”的提案，顯得十分特立獨行。然而這并不足以推翻筆者的論斷。首先是因為，在中國，政協具有相對超脫的地位。(中國人民政治協商會議制度在憲法序言中被確認，但未在正文中作任何具體規(guī)定。)這一并不見之于憲法正文的國家機關在我國主要發(fā)揮參政議政、民主協商職能。況且，李銀河提交提案的舉動，是一種個人行為，更多地凸顯其學者本色，不宜進行過多的政治話語式闡釋和解讀。

中西政治文明均遵循其特定時空下的演進規(guī)律，在許多方面可以說各具千秋，任何“孰優(yōu)孰劣”的簡單評判都是不足取的。不過，對于同性戀者這樣一個“少數人”群落，“全體一致”的行動傾向無疑是十分不利的。*從現有完成了同性戀立法的西方國家如加拿大、法國、英國以及美國一些州的情形看，政爭是一股重要的推動力量。但這種政爭，在中國政治體制中是難以啟動的?；谶@種比較，對中國的同性戀立法前景，難作樂觀預測。畢竟，同性戀者的權益保護和婦女、兒童、老人、農民工的權益保護難以畫等號——如果說對后者的保護具有道義上的不容置疑性的話，那么對前者的保護卻必然伴隨著爭議和對立。以美國為例，聯邦最高法院于2015年6月26日對奧博格菲爾訴州政府一案的裁決直接促成了同性婚姻在全美的合法化，但是，我們甚至不能說這個裁決代表了聯邦最高法院的意志，因為投票結果是5比4，支持派僅占微弱優(yōu)勢。

至此，可以看到，中國在同性戀立法問題上，出現了一種“集體失語”的局面。無論是邏輯的力量，還是力量的邏輯，同性戀群體均處于劣勢。就隱瞞性取向婚姻這一現實選擇而言，或許正如有學者嘆息的那樣，“我們只能說同性戀者在這個時代，在這片土地上，承受異性婚姻的困惑和尷尬是一種宿命?！?郭曉飛：《中國同性戀者的婚姻困境——一個法社會學的視角》，《法制與社會發(fā)展》2009年第4期。

四、溯源與展望：“法治中國”視野下的探索

在西方和中國當代一些學者那里，同性戀立法主要是作為其人權思考的一個子課題，或者說，對同性戀立法的探討是自覺而明確地以其人權理念為價值統(tǒng)領的。然而，人權的問題原本聚訟紛爭，論述起來更容易流向空洞抽象。所以，在本文中，筆者力圖從社會治理的宏觀和中性視角出發(fā)，把思考的重心置于法律調整社會關系的必要性、有效性和正當性上。在這一探索中，歷史的縱向考察緯度不可或缺。因為，無論是作為社會問題乃至法律問題的隱瞞性取向婚姻，還是法治以及自由、民主、平等一類社會理念，都不是從來就有的，而是歷史地形成的。

(一)“前法治時代”的考察

所謂前法治時代，在西方，是指近代思想啟蒙運動之前；在中國，是指清末“西法東漸”之前。這兩個時期，在時間段上并不重合，但卻具有一個重要的共性，那就是都不存在現代意義上的法治以及與現代法治相關聯的人權、自由、民主等理念。就本文的論題而言，還有一個重要的共同點，那就是同性戀者的婚姻生活沒有成為一個社會問題、法律問題。關于這一點，有學者通過對人類婚姻演進史的考察，給出了他們的解釋。這種解釋認為，古代的婚姻以生兒育女、繁衍后代的功能為本質，而同性之間的親密關系則被視為一種個人(不良)嗜好或娛樂消遣。因此，后者既不會沖擊到前者，也無關乎嚴肅的道德評價，也就是說沒有需要法律調整的社會問題。

這種共性無可爭議。然而，即使早在前法治時代，中國和西方國家的婚姻理念和實踐也已經產生了理路上的重要分歧。繁衍后代，既是人作為自然界動物的本能，從國家的層面上講，也是保存和增加勞動力所需。這種立場，與其說是道德性的，不如說是現實功利性的。與此“共性”相比，中國傳統(tǒng)婚姻的本土特殊性則在于：親情孝道對于婚姻的深刻道德塑造。這種塑造，使得婚姻被注入了濃厚的道德情感。這是一種針對父母和子女的雙向塑造，通過這種道德塑造，婚姻的真諦與個人自由無關，而是家庭成員對家庭共同體的基本責任。還值得一提的是，在中國古代，通過所謂“移孝作忠”，家庭道德更被賦予了國家政治層面上的嚴肅價值。當然，對于“國之本在家”這個命題，似乎不妨在一般普遍性意義上成立，但是中國傳統(tǒng)的集權政治決定了對家庭、對婚姻的認知必然是團體本位的，必然從政治的功用和道德的深度上排斥婚姻中自我意識、個人價值的正當性。反觀西方，古羅馬國家早期實行的“有夫權婚姻”與中國古代雖有幾分相似，但很快就過渡到了強調夫妻個人利益、個人意愿的“無夫權婚姻”。基督教興起后，婚姻的個人本位色彩更加濃郁，“教會贊美獨身，因此給了婦女一種結婚以外的選項。教會還清除了基于階級和身份的障礙，使婚姻更民主了?！?[美]理查德·A.波斯納：《性與理性》，蘇力譯，北京：中國政法大學出版社，2002年，第二章。

(二)法治時代的“因緣際會”

在“前法治時代”，中國和西方國家都有自己完全本土化的獨立發(fā)展軌跡。法治時代的降臨則發(fā)生了中西方的“因緣際會”。促成這一點的，是西方現代法治的完成和“西法東漸”進程的開啟。伴隨著啟蒙運動和民主革命，“法治”及其聯系的自由、民主、人權等理念在西方國家最終確立并深入人心?；橐鲱I域，出現了所謂的“伴侶婚姻”觀念，強調婚姻的愛情基礎。在契約自由理念的支持下，隨著人權運動的蓬勃發(fā)展，婚姻的性別障礙在某些西方國家也漸次被打破。這個過程中雖然也有過挫折和反復，然而，總的來看，西方的法治進程以及婚姻變革呈現出環(huán)環(huán)相扣、一氣呵成的特點。*如美國聯邦最高法院在奧博格菲爾訴州政府案的判決書正文結束語中寫道的，“沒有一種結合比婚姻更深刻，因為婚姻象征了對愛情、忠貞、奉獻、犧牲和家庭的最高理想。通過組建婚姻關系，兩個人成為了更好的自己?！边@段話闡明了婚姻與自由、愛情等個人價值的必然聯系。我們可以認為，這個過程是自然的、內生的。換句話說，沒有“前法治時代”的必要儲備，就沒有西方現當代法治。對個人價值的認可，將傳統(tǒng)與變革有效地貫通了起來。

中國近代的法治進程，則是“西法東漸”開啟的。與西方的法律制度一并傳入中國的，更有西方體現個人本位價值取向的一整套社會理念。盡管《大清民律草案》的后兩編“固守國粹”，試圖在婚姻家庭領域中保留傳統(tǒng)禮教的權威，然而，從南京國民政府時期的民法典，到延安革命根據地的婚姻立法，再到新中國成立后的兩部婚姻法，傳統(tǒng)的印跡被一點點清除。1980年的婚姻法第25條第2款實際上把“夫妻感情確已破裂”作為離婚的實質要件。這意味著，夫妻雙方的感情，超越千百年來家長意志和家庭整體利益而成為婚姻離合的決定性要素。雖然法律并沒有說過愛情是結婚的實質要件，但“男女雙方完全自愿”的法條表達，已經清楚地彰顯了婚姻法在結婚問題上個人本位的價值立場。事實上，相沿數千年的儀式婚在中國大陸最終變?yōu)榈怯浕椋菆F體身份向契約自治理念過渡的簡約標志。至于人們對于同性戀者隱瞞性取向婚姻的批評譴責，說到底，也算是個人本位價值觀培養(yǎng)下的產物。因為在這里，引以為批判武器的，不是傳統(tǒng)禮教，而是愛情。同性戀者締結異性婚姻被認為是可憎的，首要的理由是它妨礙了異性戀配偶個人愛情幸福的實現——這當然還是個體價值觀的體現。

然而，傳統(tǒng)價值觀并沒有從婚姻營地中完全撤退，相反卻從更深的層面制約著現實的局面。首先，從官方的立場和態(tài)度看，國與家、政治與婚姻的古老邏輯始終被作為中國執(zhí)政的歷史經驗受到重視和傳承。孝道倫理一般被視為中華傳統(tǒng)美德、家庭美德的重要構成部分，于治國安邦有利。*這一理路的反面表征則是：家庭領域關乎個人權益的新型道德問題如家暴、婚內性侵、虐童等，則受到不同程度的忽視。其次，從個人的婚姻認同與抉擇看，親情始終是沉甸甸的負重。恩格斯說過“沒有愛情的婚姻是不道德的”，這個伴侶婚姻式的經典論斷，可以更簡潔地概括為：無愛情+有婚姻=不道德。同性戀者對異性“無愛情”，為何還要隱瞞性取向而“有婚姻”呢？在婚姻自由已成為進步共識的今天，這種做法被認為損害了異性戀配偶的婚姻自由，從而被一般社會公眾所譴責。這種譴責不認為同性戀者是在完全不自由的處境里作婚姻選擇的，因為今日中國畢竟不同于禮教盛行的中國古代，身為同性戀者，為何不能從保全異性戀者的婚姻幸福出發(fā)，犧牲向家庭盡孝的義務呢？換言之，在父母和配偶二者中，為何一定是犧牲配偶的權益？父母和配偶在道德上不是平等的嗎？同性戀者對父母和對配偶不應當平等地履行道德義務嗎？在西方自由、平等法治理念的感召下，這樣的詰問聽上去似乎充滿了力量。然而，從道德情感和生活經驗審視，這種詰責又可以說是不堪一擊的。因為，如果說向異性戀配偶隱瞞性取向，只是犧牲對方在婚姻上的可期待利益的話，拂逆父母對婚姻大事的殷切希望，則意味著辜負父母在先已然付出多年的養(yǎng)育之恩。所以，經由情感和經驗的權衡，大多數中國同性戀者會選擇放棄對異性戀配偶的道義?！靶⒆又B(yǎng)也，樂其心，不違其志”，難道還會有更合情合理的選擇嗎？

這種情感和經驗，具有濃厚的本土特色。它首先足以揭示一個重要事實：與西方國家抵制同性戀者的主要是社會輿論和宗教偏見不同，中國同性戀者面對的壓力首先和主要地來自家庭，來自家庭成員(甚至包括本人)中國式的情感體會和生活經驗。這也可以從一個內在的視角詮釋，為什么中國同性戀者不大可能通過發(fā)起社會運動來反抗歧視、爭取權益，因為斗爭的直接對象很可能是親人乃至自己。從宏觀層面看，這種情感和經驗使中國的法治事業(yè)面臨了很大的困惑與挑戰(zhàn)：近代以來的“西法東漸”主要是理念和制度的引入，然而，再進步的理念和制度，如果無法與人們真實生活中積累起來的情感和經驗產生共鳴，就不可能升格為對法律的普遍信仰。中國人特殊的婚姻家庭意識，與強調個人獨立、視婚姻為自我實現方式的西方法治氣質是格格不入的。定性地看，它既是中國前法治時代的文化遺產，在新的時空下又不可能再用幾千年來的禮法規(guī)范去調整——這是當代中國同性戀者的困境，也是當代中國法治的困境。

當然，相對于同性戀者偏向家庭倫理需要的隱忍妥協，在權利意識的普遍熏陶下，異性戀配偶一般不會“顧全大局”，隱忍不發(fā)，在法治環(huán)境下，他(她)們會通過訴諸司法積極維護自己的權利，從而使隱瞞性取向婚姻外化為具體的法律爭議。

(三)關于“中國特色社會主義法治”的幾點思考

通過對隱瞞性取向婚姻問題的歷史爬梳，我們可以看到這一問題從無到有，從初顯端倪到日益嚴峻，伴隨著法治特別是中國法治的演進。實際上，從法治的視角透視和解構這一問題，也正符合今天中國的宏觀政情。在中共十八屆四中全會通過的《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)中，依法治國被認為“是實現國家治理體系和治理能力現代化的必然要求”。因此，對隱瞞性取向婚姻這一社會問題的治理，從宏觀而言，也必然要納入法治的框架中來。

在官方文本中，“法治”之前被冠以“中國特色社會主義”的限定語。對此，彰顯與西方國家相抗衡的獨立執(zhí)政姿態(tài)或許是一種解讀的角度。畢竟，現代法治理論和實踐率先在西方國家登場，這已是不容置疑的歷史事實。不過，從更積極的評價出發(fā)，我們也可以認為:之所以是“中國特色社會主義”法治，也許是因為這樣的法治面對的是中國的特殊國情，需要解決的是中國的特殊問題。指出這一點并非無的放矢，因為誠如學者們已經發(fā)現的那樣，隱瞞性取向婚姻的問題并非國際范圍內一般意義上的同性戀問題，其所凸顯的價值沖突乃是中國社會特殊性的集中寫照。法治要解決這樣的問題，必然要具有相當的本土意識。

這種價值沖突，首先具有濃厚的道德色彩，這自然地涉及“法律與道德”這一歷久而常新的議題。我們注意到，在《決定》中有這樣一番精彩的論述：

堅持依法治國和以德治國相結合。國家和社會治理需要法律和道德共同發(fā)揮作用。

必須堅持一手抓法治，一手抓德治，大力弘揚社會主義核心價值觀，弘揚中華傳統(tǒng)美德，培育社會公德、職業(yè)道德、家庭美德、個人品德，既重視發(fā)揮法律的規(guī)范作用，又重視發(fā)揮道德的教化作用，以法治體現道德理念、強化法律對道德建設的促進作用，以道德滋養(yǎng)法治精神、強化道德對法治文化的支撐作用，實現法律和道德相輔相成、法治和德治相得益彰。

如梁治平所言，“主張法治與德治的結合，這在官方言論中并不是第一次，但是把法治和德治的結合作為中國特色社會主義法治要堅持的基本原則之一，這還是第一次。”*參見梁治平《2014版法治地圖探徑》，登載于“鳳凰網”，網址：http://news.ifeng.com/a/20141210/42686781_0.shtml，訪問日期：2015年7月27日。這是在法治的視域內來審視道德的作用，體現了對法治理解的深化。不過，我們也注意到，《決定》中關于德治與法治的關系，主要是從“統(tǒng)一性”方面進行闡述的。但是，著眼于現實生活，法律與道德能否總是保持統(tǒng)一呢？事實是，道德本身可能是個錯綜復雜的體系，而法律調整的障礙亦可能源于對道德規(guī)范的無所適從。同性戀者締結異性婚姻，就圓滿孝道而言，表現了對“中華傳統(tǒng)美德”“家庭美德”的歸順，而在異性戀配偶和社會一般大眾眼里，則明顯屬于“個人品德”“社會公德”有虧。對這兩種指向相對的道德主張，我們很難基于所謂的“理性”去進行優(yōu)劣對錯的裁判。更重要的是，這樣的裁判缺乏積極意義，因為無論優(yōu)劣對錯，它們對社會生活的影響力都是真實存在的。*對待傳統(tǒng)文化和外來文化，現在的一般共識是“取其精華，棄其糟粕”。不過，這種提法似乎對文化內部的有機統(tǒng)一性認知不夠。對于以孝為核心的中國傳統(tǒng)家庭道德，新文化運動時期在“打倒孔家店”的號召下，文化精英們多傾向于全盤否定(盡管并不能實際肅清其社會影響力)。新中國成立后，官方比較正統(tǒng)的提法是“批判地繼承”。近年來，中國傳統(tǒng)文化受到官方和民間更多的青睞，但是新舊意識的接軌仍然是個問題。例如，2013年經過最新修訂后的老年人權益保障法規(guī)定了“與老年人分開居住的家庭成員，應當經?？赐蛘邌柡蚶夏耆恕?，亦即俗稱的“?；丶铱纯础?。這應該說是個法順人情的典范，體現了對傳統(tǒng)孝道的吸納。然而，據媒體報道，當記者在街頭采訪大家對“不?；丶铱赐先藢儆谶`法”持什么觀點時，一位本來笑呵呵的大爺情緒突然失控，咆哮著“不回家看我們違什么法？30歲了還不結婚才違法，該判刑！”(參見《“30歲不結婚該判刑”，大爺這回真急了》，登載于“新浪網”，網址：http://news.sina.com.cn/o/2013-07-13/091527658026.shtml，訪問日期：2014年12月4日。)這名老人的反應貌似反常，其實也能夠理解。因為在傳統(tǒng)孝道下，探望乃“小孝”，婚娶才是“大孝”。因此，新法的規(guī)定在其看來是“舍本逐末”，也就是情理之中的事了。這說明經過理性剪裁的道德，可能與人們的生活經驗是悖逆的。法律的調整務必正視這一真實存在。那么，法律該怎么做呢？在一個道德價值多元且產生抵牾的領域里，法律的本職——對個人行為的規(guī)范，與其說是明白告知其應當怎么做，不如說是為其留出自由選擇的個人空間。這種自由既應該是適度的，也應當達到基本的強度。那么，就隱瞞性取向婚姻這個問題而言，中國法律有沒有提供這樣的自由呢？

有一種樂觀的看法，認為中國法律對待同性戀還是比較寬容的，至少從沒有明文嚴禁過同性間的性行為。還有一種普遍的認識，認為中國法律實現了對同性戀的“非罪化”。但是，時至今日世界上大多數國家都已不再將同性戀視為犯罪或違法——何況所謂“非罪化”，基本上只是對公安執(zhí)法權力從濫用到節(jié)制這一轉變的“過度詮釋”下的誤讀而已。*關于這一點的深入探討，參見郭曉飛《中國有過同性戀的非罪化嗎？》，《法制與社會發(fā)展》2007年第4期。中國法律對同性戀群體的真實態(tài)度是忽略，即視而不見。當然，有人會說“忽略”也提供了一種自由——同性戀者之間親密接觸不必擔心受到追究和制裁。問題是，這種立足于生理欲望釋放的自由是達到基本強度的自由嗎？從一般性來講，人是社會化的動物，而這種“被忽略”的自由并沒有給予一種合法而明確的身份關系，沒有為其“正名”。從特殊性來看，中國到目前仍然是一個“關系社會”，社會關系的處理是否得當，直接聯系著每一個普通中國人的常態(tài)化生存，而婚姻關系自古以來就是中國人的日常生活中舉足輕重的一種關系。當一名中國的同性戀者主張婚姻生活某種限度的自由時，中國的法律不能傳遞給他(她)任何積極的能量，這足以令人望法興嘆。

“中國特色社會主義法治”的提法，凸顯了法治的本土色彩，然而，在一個有著數千年人治傳統(tǒng)的國家推行法治，如何有效地擺脫歷史的羈絆？換言之，如何避免那些在歷史上一貫正確的“反法治”思維與做法假“中國特色”之名，繼續(xù)合法存在并發(fā)揮影響？在坊間某些針砭時弊的激烈言辭中，人們往往把主政者長期奉行的某些“潛規(guī)則”調侃為“中國特色”，這自然應當引起我們的警覺和反思?！氨鶅鋈撸且蝗罩?。”如果說，目前中國法律在調整涉同性戀社會關系上陷入困局的話，我們或許就應自問：這種困局是如何累積而成的，只應歸咎于客觀因素嗎？還是說官方也應承擔相應的責任？中國的法治進程具有國家主導的特點，所以這樣的反思對于我們盡快填補同性戀立法的空白，建立合理的法律調整機制，是非常有必要的。著眼于我國當前法治領域內存在的某些偏差，筆者提出以下幾點個人認為應當重點考量的意見：

首先，我們的法律應當認真對待個人權利，深刻關注人(包括同性戀者)的內在尊嚴?！稕Q定》指出，要“依法保障公民權利，加快完善體現權利公平、機會公平、規(guī)則公平的法律制度”，要“增強全社會尊重和保障人權意識”。我們不妨認為，這是對憲法中“國家尊重和保障人權”精神的重申和強調。

就文本和理論層面而言，人權作為一種價值訴求，毫無疑問已在我國官方和民間得到普遍認同。然而，我們又不得不指出：在具體的語境中，官方對人權的接納又似乎往往依附于整體化的利益需要。個人訴求只有經過“群眾”吁請的轉化，與社會效應發(fā)生聯動，才會受到官方的認真對待?！棒[大維權”就是這方面的典型寫照。人權事業(yè)的漸進性、“集體人權”說，往往被有意無意地用以否定個人特定的權利訴求。*在中國官方的話語體系中，實質意義上的權利主體與其說是公民，毋寧說是“群眾”。自由、平等、法治，諸如此類的價值規(guī)范，在普遍性地體認與執(zhí)行方面，也都無不經過“群眾”思維的轉化，即使司法活動亦不例外。“人民群眾”在官方意識形態(tài)話語中的顯赫地位與“孤立的個人”在和國家公共權力互動中的卑微無助感，是解讀和反思中國當代人權現狀時不容忽視的一種背景。正如梁治平先生所指出的那樣，“人權變成了以發(fā)展權為核心的一組訴求，社會、經濟與文化權利優(yōu)先于甚至取代了公民與政治權利，進而，個人權利主張被弱化為政府控制下的社會福利分配?！眳⒁娏褐纹健吨袊厣姆ㄖ危菏鞘裁?，為什么，以及如何可能？》，載《法律何為——梁治平自選集》，桂林：廣西師范大學出版社，2013年，第391頁。由于主客觀多方面原因，中國的同性戀者沒有像西方國家那樣通過發(fā)起社會運動來壯大聲勢，表達自我，而選擇了無聲無息地潛伏在既定的社會秩序中——這在很大程度上為官方忽略他(她)們的存在提供了方便。而近兩年來法律界個別人士對同性戀的注意，也主要是通過異性戀者訴諸司法起訴離婚實現的。必須指出，隱瞞性取向婚姻之于同性戀者，是一種自我矯正的“活法”——盡力讓自己像一名異性戀者那樣行動和生活。這種自我矯正，從宏觀、顯性的層面看，甚至可能是卓有成效的。因為，沒有統(tǒng)計數據顯示中國絕大多數隱瞞性取向婚姻最后都以破裂或嚴重不利后果告終。恰恰相反，“東窗事發(fā)”而進入媒體視野以及進入司法程序的只是一小部分事件，少到與隱瞞性取向婚姻的人數總量不成比例。*北京一中院的調研報告中也表示：“事實上，同性戀者與異性結合，部分時間段乃至在較長的時間段中家庭生活維系得都比較好?！彪y道可以據此認為“天下本無事，庸人自擾之”嗎？作為有理性、有良知的法律人，應該如何評價中國同性戀者這種自我矯正呢？尤其是，當這種自我矯正區(qū)別于所謂“電擊療法”等可怕的手段，而以隱瞞性取向婚姻這樣“低調”“自律”的面目出現時，既沒有造成大量家庭的分崩離析，又不曾伴隨“恐同”襲擊、同志平權游行示威等社會事件的發(fā)生，法律還有沒有介入的必要？隱瞞性取向締結異性婚姻這樣的行為，從國家長治久安的“大局”考量，也許無關痛癢。對于相對缺乏性自主權意識的中國同性戀者而言，隱瞞性取向婚姻的生活選擇，所要求的或許只是更好的心理素質和更從容的演技而已。可是，我們仍然要說，這樣的做法在根本上是與人的內在尊嚴格格不入的，是與人類文明前進的步伐不一致的。這不是一種正常的行為——其不正常正好源于其力圖表現得“正?！薄Ｈ绻覀兊姆蓾M足于這樣的行為是“正?！钡?，從而對其視若無睹，那只能說明我們的法律還處在很初級的發(fā)展階段。某些法律觀點，如“可撤銷婚姻”的建言，離婚析產中“過錯”的認定*北京一中院的調研報告否定了異性戀配偶訴求損害賠償的合理性，但是在財產分割這個問題上，則又認為：1993年發(fā)布的《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干意見》中，肯定了在財產分割中可以“照顧無過錯方，……合情合理地予以解決”?！霸谝环酵詰傩袨橛绊懛蚱薷星閷е码x婚的案件中，將性取向正常一方認定為‘無過錯方’應該不會有較大爭議，在財產上對其予以照顧也符合上述‘合情合理’的規(guī)定?！边@一觀點筆者不敢茍同。所謂“無過錯方”，必然是相對于“有過錯方”而成立的。如果認定異性戀配偶為“無過錯方”，顯然意味著推定同性戀配偶為“有過錯方”。但是，這種推定在立法(僅指全國人大及其常委會制定的法律，不含司法解釋)對同性戀的問題沒有明確界定的前提下，是很不慎重的。推定同性戀配偶在離婚訴訟中為“有過錯方”，這不僅突破了婚姻法第46條關于“過錯”的界定，而且屬于對1993年最高院頒布的司法解釋不恰當的擴張適用。，暴露出了優(yōu)先保護作為“多數派”的異性戀者婚姻權利的思維定勢，值得反省。

其次，真正從法治思維出發(fā)，在同性戀的問題上，營造開放、友好的文化氛圍和社會輿論環(huán)境。《決定》第五部分題為“增強全民法治觀念，推進法治社會建設”，并開門見山地提出，“法律的權威源自人民的內心擁護和真誠信仰”。強調法治觀念和法治社會的重要性，體現了主政者依法治國思想更趨于理性。中國的同性戀立法難以啟動，在通常的看法中，也多會提到中國民眾對同性戀的認知和接納度這一問題。的確，在今天中國的普通民眾里，有相當多的人對同性戀或者不了解或者厭惡反對，這的確是立法面臨的實際阻力。但是，這種現狀與官方的態(tài)度和作為有無關聯呢？只需稍加留意就不難發(fā)現，我國官方一直在限制同性戀的話題進入公眾視野，并力圖在社會管理中淡化、轉移人們對該話題的關注。盡管擁有發(fā)達的宣傳系統(tǒng)和豐富的宣傳經驗，管控媒體的政府部門對同性戀話題卻多有設防。*據悉，學者李銀河曾參與一期涉及同性戀內容的電視訪談節(jié)目。但該節(jié)目在即將播出前突然被緊急撤換。對此，廣電部門在通報中給出的理由是“在現階段，同性戀話題在媒體公開談論仍然是不妥的”?；乇芡詰僭掝}的理由，并不是因為其“不合法”，而只是由于某些措辭含糊的“不妥”。這種思維，恐怕無法稱之為法治思維；這種做法，對于一種良好的法治文化和法治社會的生成，恐怕也沒有什么好處。畢竟，同性戀的話題只有不再成為“禁區(qū)”，社會才有望理性地接納這一群體，立法也才可能水到渠成。鑒于此，官方似該調整目前對待同性戀公共話題的應對策略。*據悉，在美國聯邦最高法院支持同性婚姻的判決意見書中，曾間接援引孔子的觀點：“孔子教導說，婚姻是政體的根基。(Confucius taught that marriage lies at the foundation of government.)”被引述的意思出自《禮記·昏義》，“昏”即“婚”。這里的引證，看起來似乎牽強附會，實則不然，它揭示了一個重要的事實：一個國家的政治制度與這個國家的婚姻主張往往是可以相互印證的。就像“移孝作忠”可以詮釋為中國傳統(tǒng)政治與婚姻的內在紐帶，美國聯邦最高法院之所以支持同性婚姻，這也是美國憲政理論和實踐的產物。所以，政治考察是尋求解決中國同性戀婚姻問題不可回避的切入點。

最后，法律應當積極引導社會，能動地改良社會。《決定》把“堅持從中國實際出發(fā)”作為中國特色社會主義法治建設的基本原則之一，強調“從我國基本國情”出發(fā)。這種認識毫無疑問是正確的。然而，在改革開放的總形勢下，面對具體的問題，如何正視國情而又不被國情的消極面束縛行動的手腳，更是值得反思的。

進入21世紀，置身西方發(fā)達國家積極調整同性戀關系的國際潮流之中，真正富有理性的思考者通常都不會反對在中國也應產生同類法律，只是許多人更樂意寄希望于未來，而認定目前條件尚不成熟。這種看法有一定的依據，比如，有問卷調查顯示：目前中國城市居民中不能接受同性戀傾向的確實占了相當比重。*譬如，2013年12月25日，上海交通大學民意與輿情調查研究中心鐘楊教授發(fā)布《2013中國城市居民價值觀調查》，抽樣和問卷調查的結果顯示：68.5%的民眾對同性戀行為表示不能接受或非常不能接受。然而，就官方而言，在長期保持對涉同性戀話題的輿情控制之同時，又以社會尚不能接納同性戀為由不考慮立法，這似乎缺乏應有的擔當。更重要的是，法律固然應當在一定程度上適應社會，但也同時肩負著改良社會、推動社會破舊立新的積極使命?？疾熘袊ㄖ平臍v史軌跡不難發(fā)現，法律與社會觀念的脫節(jié)是一種常態(tài)。這一現象自有其必然性與合理性，是一種不折不扣的“中國特色”。*同時值得注意的一種現象是：清末以來的法制變革中，標榜“中國國情”，往往成為保守派阻礙法律進步的基本策略。盡管其具體主張未必沒有可取之處，但是，以國情抗拒改革的理路在根本上是行不通和不足取的。脫節(jié)的問題可以通過立法實踐的自我完善漸進地解決，而不應完全寄希望于事前的規(guī)避。就婚姻立法領域而言，正如有學者指出的那樣，延安時期和新中國成立后的婚姻法，都是在社會舊觀念依然頑固的背景下確立了男女平等、婚姻自由等新理念。*參見紀紅心《自由視域下的同性戀及同性婚姻》，《法學雜志》2015年第3期。當然，延安時期和新中國成立初期的國情背景已不同于今日中國。在今天，依靠政權力量對社會心理進行直接干預和強力改造，總的來說是不合時宜的。然而，這并不是說官方不必對社會觀念的更新施加積極推動作用。相比之下，同性間的結合盡管也許是更加劃時代的變革，但對于立法者而言，仍然需要傳承既往、開拓創(chuàng)新的勇氣和魄力。

(初審：楊彪)

*中國政法大學法學碩士，陜西省漢中市人民檢察院檢察官，研究領域為中西方法律思想史，代表作有《論“虐童”行為的刑法規(guī)制》《我國未成年性被害人刑法保護之缺弱及完善》等，E-mail：river2459@126.com。