熊建明

評 論

中國刑法溯及力規(guī)范演化辨考

熊建明[1]

從實施《懲治反革命條例》至今，刑法溯及力規(guī)范始終是圍繞著新法律生效或?qū)嵤┤蘸?，對該日前發(fā)生終了的舊行為是否有溯及既往適用這一主題而存在并實踐著。1949—1979年這三十年的刑法溯及力規(guī)范及實踐主要突出其必得溯及既往適用的特質(zhì)，強調(diào)新實施法律的法源性、有效性與替代性；為鼓勵嫌疑犯罪人員主動投案，或基于對新法的敬服而不再作惡，又有限度有條件地適用其不溯及既往這一特質(zhì)。七九刑法與九七刑法完全相同表達(dá)溯及力一般規(guī)范，這是其不變之內(nèi)涵；刑法典從七九體例進(jìn)化至九七架構(gòu)，其間經(jīng)歷眾多單行刑法或獨立于或并合刑法典適用的演化歷程，形成了溯及力特殊規(guī)范。一般溯及力規(guī)范與罪刑法定有相通之處，特殊溯及力規(guī)范則與推進(jìn)刑事政策以實現(xiàn)社會目標(biāo)的社會治理有關(guān)。九七刑法施行之后修正案的規(guī)定與實施，吸收了其之前特殊溯及力規(guī)范，但其演化又呈現(xiàn)出不同樣態(tài)。考察中國刑法溯及力規(guī)范變與不變的65年歷程，可大體窺見其作為技術(shù)性規(guī)范的中立性與服務(wù)性等價值蘊含。

刑法溯及力；一般規(guī)范；特殊規(guī)范；罪刑法定；刑事政策

義人的義，在他犯罪之日不能救他；至于惡人的惡，在他轉(zhuǎn)離惡行之日也不能使他傾倒。

——《舊約·以西結(jié)書》33:12

引 言

中國刑法溯及力規(guī)范有兩個基本義項，且已構(gòu)成學(xué)界通說:刑法規(guī)范之適用既不予溯及既往，又得予溯及既往。本文認(rèn)同此通說，但堅持其中之不溯及既往，不能在第3條意蘊及架構(gòu)中予以探究，有且只能以第12條為根基，方能梳理刑法溯及力規(guī)范之全義。[1]至于理解第3條與第12條間聯(lián)系，請參見熊建明《基于文本視角之刑法第3條和第12條關(guān)聯(lián)性解析》，《中國刑事法雜志》2014年第5期，第1—12頁。即使堅定中國式罪刑法定是由第3條表達(dá)，也不意味著其內(nèi)涵之一的不溯及既往，只能在其中“落地生根”。[2]事實上，觀諸刑法，就會發(fā)現(xiàn)不只一個條文在記述并表達(dá)著罪刑法定。如第4—5條、第6—11條以及第12條、第13—16條、第30條、第37條等，都或多或少含有罪刑法定義項。

刑法第12條語句與文義均源自七九刑法第9條。為證明此點，先合并式列寫出兩個條文語句:

(本法自1980年1月1日起生效。)中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律(、法令、政策)不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律(、法令、政策)，(。)如果當(dāng)時的法律(、法令、政策)認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，(。)但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處罰較輕的，適用本法。[3]括號里邊的為七九刑法第9條獨有，其余為兩個法條共有。

對比兩個條文，就會發(fā)現(xiàn)表述之不同及意含。

首先，在法源上，七九刑法除了法律之外，還有法令、政策，而九七刑法只有法律。解讀此差異，需要基于歷史視角，既要把握1949年10月1日至1980年1月1日這一時期，新中國刑事立法與司法進(jìn)程，以明晰其法源多元的來歷，亦當(dāng)了解自1980年該日起至1997年10月1日，以刑法典為基礎(chǔ)的單行刑法之立法與司法經(jīng)過。如果加上自1997年10月1日起至今，現(xiàn)行刑法及其修正案規(guī)范之溯及力變化，那么就構(gòu)成本文題目里，中國刑法溯及力規(guī)范在65年這一時間跨度上的變與不變；而1949—1980年這一時期奠定并建構(gòu)了七九刑法第9條溯及力規(guī)范之基義。

其次，在意義表達(dá)之分層結(jié)構(gòu)上，七九刑法第9條包含了九七刑法第12條和第452條第一款之內(nèi)涵；而第12條第二款則剔除了七九刑法第9條中，依照當(dāng)時的法律、法令、政策業(yè)已處理并為終局的生效裁決的犯罪行為，而僅將刑法溯及力集中于行為在九七刑法施行之前，即已實施終了，但對其犯罪屬性的評價與處理則延時至九七刑法施行日后這一類行為。這種分層或分類表述，即突出地展現(xiàn)了刑法溯及力規(guī)范得予出現(xiàn)并適用的制度與事實架構(gòu):新舊刑法轉(zhuǎn)換之際及之后，舊法有效期間施為已畢的行為，需要對其犯罪屬性予以評價與處理的展開時日，位居新法施行日之后。在65年大時段里，事實即溯及力問題可能是恒定不變的，但新舊法律轉(zhuǎn)換則不僅頻繁，而且其內(nèi)涵亦大有不同，理當(dāng)構(gòu)成考察中國刑法溯及力規(guī)范之變與不變的要素。

最后也是最為重要的是，除了上述差異，其整體表達(dá)主要意旨的表述方式及真實文義，則完全不做任何變動，全盤保留，也就是九七刑法第12條第一款將七九刑法第9條自第二句以下全都吸納，成為自身內(nèi)涵及表現(xiàn)形式。

刑法從七九法典躍升為九七法典，這是其根本變動，但七九刑法第9條則在瘦身之后，成為九七刑法第12條，這是其變動中保持不變之處。

正是這兩部法典兩個條文共有表述及文義，鑄就中國刑法溯及力規(guī)范全貌，即其基義。[1]有關(guān)中國刑法溯及力法教義學(xué)解析，參見熊建明《刑法溯及力法條表達(dá)新論》，《東方法學(xué)》2014年第4期，第40—56頁。被九七刑法第12條過濾掉的內(nèi)容，即新中國成立伊始至1980年刑事立法、司法歷程留給七九刑法的印記。七九刑法被九七刑法置換之前，歷經(jīng)頻繁頒布并實施單行刑法之增法之時期，而幾乎每一單行刑法都設(shè)有特定的施行時日，其溯及力呈現(xiàn)出一種完全不同于七九刑法基義的樣態(tài)。九七刑法從施行至今，經(jīng)受過八次成型修正，目前正在緊鑼密鼓地展開著第九次修正；每項修正案均設(shè)定了施行始日，其表達(dá)的規(guī)范溯及力情形自然也迥異于九七刑法典本身。

如果以刑法規(guī)范溯及力為主題詞，將上述文字?jǐn)⑹鲇脠D示表達(dá)，即可形成如下結(jié)構(gòu):新中國首部刑事立法中溯及力表述—七九刑法構(gòu)成中國溯及力規(guī)范基義—系列單行刑法有不同于此基義的表述及實踐—九七刑法承繼了七九刑法基義—歷次修正案有不同于此基義的表達(dá)及實施。

本文將第一個橫線所示內(nèi)容定義為“中國刑法規(guī)范溯及力起點之由來”，將第二和第三個橫線所示內(nèi)容定義為“中國刑法規(guī)范溯及力起點及變遷之第一波:由基義至單行刑法，又回歸至基義”，將第四個橫線所示內(nèi)容定義為“中國刑法規(guī)范溯及力變遷第二波:由基義到修正案及其他”。它們構(gòu)成了溯及力規(guī)范演變之全貌。除引言和結(jié)語之外，本文即由此三部分內(nèi)容組成。

誠然，寫作本文除了勾畫出中國刑法溯及力變遷及規(guī)律之興趣，還有更富意義的學(xué)術(shù)追求。就刑事實體法律實施之技術(shù)規(guī)范而言，現(xiàn)行刑法中溯及力規(guī)范，是刑事法治建設(shè)從建國至今65年之變與不變中，一直保持連貫性的，可能僅有的技術(shù)性規(guī)范。盡管它于不同時期服務(wù)于相異的主題，但從其成為制定法規(guī)范要素之始至今，內(nèi)容與形式并未有實質(zhì)性劇變。因而，考察這一微細(xì)略顯中性的技術(shù)性規(guī)范之生成與變遷，大體可窺見新中國刑事立法、司法實踐，即使不是全貌，至少也是反映其真實樣貌的示例。既不能因為1979年之前未有正式刑法典，就否認(rèn)之前三十年不存在刑法溯及力規(guī)范及實踐，也不能因相隔十八年的七九刑法和九七刑法中，有關(guān)溯及力規(guī)范表述及意義完全一樣，就認(rèn)定自1980年至今，中國刑法溯及力規(guī)范未有變化。

不僅如此，勾畫中國刑法溯及力規(guī)范變遷，還能夠雄辯地證明，溯及力中的不溯及既往要義與才開始記述于九七刑法中的罪刑法定及意蘊間，并不存在包含與涵攝關(guān)系。自建國至今，刑法溯及力規(guī)范不僅從來都是中國刑事立法及司法本土化的產(chǎn)物，而且是與刑法規(guī)范實施機制緊密相連的技術(shù)制度。自罪刑法定正式作為一種原則和制度出現(xiàn)于中國刑法立法與司法實踐后，即使根據(jù)公認(rèn)的學(xué)術(shù)通識，有意識地將刑法不溯及既往納入罪刑法定語境并作為其義項之一而予理解，也不能掩蓋它作為溯及力規(guī)范應(yīng)有要素所獨具的多元價值意蘊及規(guī)范追求，是罪刑法定所不能容納與吸收的。

因此，考察中國刑法溯及力規(guī)范起源及變遷，具有雙重本土化意義，一是將本來就源自本土實踐的制度及演化予以學(xué)術(shù)總結(jié)，二是將罪刑法定作為一種制度需要依附于本土法律規(guī)范得予實施的本土化進(jìn)程中，不溯及既往對維護(hù)罪刑法定的重要意義。

一、刑法溯及力變遷起點來歷：從新中國成立至七九刑法第9條

理解七九刑法第9條的由來有兩個視角，一是從法律源頭上，對正式實施過的法律予以探求；二是對作為法律草案，但并未轉(zhuǎn)換為法律文本的草稿予以勾勒，梳理存蘊在二者中的刑法溯及力內(nèi)涵，即可發(fā)現(xiàn)中國刑法溯及力源流。

(一)七九刑法之前法律溯及力內(nèi)涵

1.懲治反革命條例:首次涉及刑法溯及力問題

中華人民共和國成立以后，七九刑法施行之前，專門制定的刑事實體法律有一些，但不多，如1951年2月20日中央人民政府委員會第十一次會議批準(zhǔn)的《中華人民共和國懲治反革命條例》等。第21條規(guī)定，從該條例批準(zhǔn)公布之日施行，因而總體上似乎并未有溯及力內(nèi)容；第18條明文規(guī)定，本條例施行之前的反革命罪犯，亦適用本條例，因而存在溯及既往適用。這是新中國制定法中首次涉及溯及力規(guī)范。隨后批準(zhǔn)實施的《妨害國家貨幣治罪暫行條例》(1951－04－19，公布與施行日期相同，下同)則只有自公布之日起實施之規(guī)定，并無溯及力表示。比較特別的是《中華人民共和國懲治貪污條例》(1952－04－18)(以下簡稱為“條例”)。

2.懲治貪污條例:細(xì)化了刑法溯及力問題

條例第7條規(guī)定，在本條例公布前，曾因襲舊社會惡習(xí)在公平交易中給國家工作人員以小額回扣者，不以行賄論。但在本條例公布后，如在與國家工作人員交易中仍有送收小額回扣者，不論送者、收者，均分別以行賄、受賄治罪。理解此條即有助于尋覓中國刑事實體法語境中，刑法溯及力最早的規(guī)范表現(xiàn)形式。本條表達(dá)的規(guī)范內(nèi)容，就是在本條例實施(公布即含有實施之義，下同)之前，給國家工作人員小額回扣的人，不以行賄犯罪論處，但在本條例公布之后，如仍有送給國家工作人員小額回扣者，則即以行賄犯罪定罪處刑。如果用當(dāng)下流行的溯及力表述方式來轉(zhuǎn)述，就是對行賄人而言，本法施行前不作為犯罪論處，其依據(jù)就是依舊社會惡習(xí)且相沿成襲，因而無罪；等效于舊行依舊法(習(xí)慣法，但并非刑法)評價并處理為非罪，但評價是近于有罪的，只是不追究其責(zé)任罷了，這是其一義。它有限度地留住了刑法溯及力中不溯及既往之本義。

其二就是如果本法公布之后，仍有相送的行為，則對送者以行賄罪懲處，相當(dāng)于新法實施后，出現(xiàn)的行為依新法處置，即為有罪?？梢娺@兩義均有新中國刑法語境中，刑法溯及力內(nèi)涵之雛形。只是此處稍有疑問的是，如果在本條例公布之后，如對仍有送給與之交易的國家工作人員以小額回扣的行為，給予行賄罪論處，是否將條例公布之前的同類行為也予以追究，并合為一體行為以新賬舊賬一起算?條例此處表述并不明晰；但當(dāng)時任中央人民政府政務(wù)院法律委員會副主任的彭真，在對此條例草案作起草說明時，明確表示是要追究到過去的。只是此種追究僅限于收受賄賂和貪污犯，且分為三種情形:一是一般只追究到中華人民共和國成立之時，但情形惡劣民憤極大者，則應(yīng)當(dāng)追究至各地大城市和省城解放之時；二是中華人民共和國成立以后，才得以解放的地區(qū)，則追究到解放之時；三是隱匿侵吞敵偽財產(chǎn)，則就自日本投降之日起予以追究。[1]參見高銘暄、趙秉志《中國刑法立法文獻(xiàn)資料精選》，北京:法律出版社，2007年，第192頁。因而可以認(rèn)為是分情形地含有追究至過去這一法旨意存在的:如果是，那么就意味著新法具有溯及力，且為有罪式追溯；如果不是，那么就是舊行為沿用舊規(guī)，新法不具有溯及既往之效力。

進(jìn)一步探究，就需要將第7條與第17條合并一處解讀。第17條規(guī)定，“本條例公布后，仍犯或再犯本條例之罪者，應(yīng)從重或加重懲治”。

首先需要明確，第17條之仍犯或再犯包含行賄罪之情形，但與收受賄賂者及貪污者有所區(qū)別。就行賄者而言，不論是仍犯，還是再犯，抑或仍犯或再犯，從重處罰就意味著是新賬老賬合并計算而定處罰，以示從重或加重。

但就收受賄賂和貪污犯而言，則是不論此舉是發(fā)生在本條例公布之前，還是之后，一律從重或加重追究。它是將條例公布前后，所有收受賄賂或貪污的行為并合一體，予以追究。正是因為有此規(guī)定，本條例才沒有像《反革命條例》和《妨害國家貨幣治罪條例》那樣規(guī)定，本條例自批準(zhǔn)公布之日施行，就在于它有溯及既往地追訴其生效之前，同類行為的效力及必要。因此，它具有溯及既往之能力，并且是加重式溯及既往處罰。

至此，筆者以此三個法律條例為例，證實了在中國刑法語境中，溯及力是其來有自的。既有不溯及既往，不過不多，也有選擇性溯及既往，表現(xiàn)則更常見。前者主要有兩類，一是不予定罪，當(dāng)然就無處罰；二是雖不予定罪處刑，但是有譴責(zé)之義，同時如果新法施行后仍犯或再犯，則先前不予定罪的行為，與新發(fā)生的行為合在一起，定罪處刑。后者亦有兩個特點，一是溯及既往的目的是，為了加重對行為人的處罰；二是僅限于包括國家工作人員在內(nèi)的特定人員，因而是選擇性溯及既往式加重。

(二)歷次刑法草案:溯及力是其必有內(nèi)涵

在七九刑法正式出臺之前，新中國成立后還組織過專家官員，撰寫過四次刑法草案。在這些草案中，刑法溯及力是如何規(guī)定的，亦有必要予以描述；因為它們都是七九刑法該項規(guī)范及體例之“先輩”。

1.1950年刑法草案

在1950年草案中，第2條第一款規(guī)定，“本大綱對于施行后，解放后，及解放前的犯罪行為均適用之。但解放前的犯罪，僅以對國家或人民權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害，法院認(rèn)為有處罰之必要者為限”。如果該草案生效，對新中國成立后的行為有效力，是溯及既往，但時限僅為一年——假定該草案當(dāng)年生效，有的地方因是中華人民共和國成立后才解放的，可能還不到一年，因而是極有限度的溯及既往。即使規(guī)定對新中國成立前的行為應(yīng)予溯及既往之評價與處理，也有一個限制，僅以對國家或人民權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害，法院認(rèn)為有必要處罰為限。這表明，不予溯及既往地追究新中國成立前行為的犯罪屬性，是一般情形，而特意地追訴則是其例外，此例外是由于滿足限定條件。

第二款規(guī)定則既體現(xiàn)了本草案溯及既往適用的必備性，同時也反映了此溯及既往的目的是為了從輕處罰行為人。[1]第二款全文:“本大綱施行前的犯罪行為，法院判決尚未確定，或執(zhí)行未完畢，而本大綱不處罰或其處罰較輕于原判決者，更為判決?！睒O似于臺灣地區(qū)“刑法”第2條。不僅意義內(nèi)含相類，而且使用的表述語句也近似。因而本草案可能反映了被留用的民國司法專業(yè)人員的智慧與經(jīng)驗。因此，七九刑法第9條表述的內(nèi)涵，均可以在此兩款中找到其原型。

2.1954年刑法草案

1954年草案并未專設(shè)一條為刑法溯及力做出規(guī)定，而是在第26條犯罪的追訴期限中，設(shè)置一款規(guī)定如下:“中華人民共和國成立以前的犯罪，一般不予追訴。但是對于殺人罪，自犯罪的時候起到檢舉的時候止在十年以內(nèi)的可以追訴。”這樣的規(guī)定似乎又與刑法溯及力無關(guān)。但因其有“中華人民共和國成立以前的犯罪”這樣的表述，筆者以為這樣的行為，被認(rèn)定為是犯罪，應(yīng)該是基于本草案施行后的規(guī)范予以評價的。因而可以認(rèn)為是定罪但不處罰。不過，如果不是為了處罰，那么定罪就無有必要，因而是有條件地溯及既往，而不溯及既往才是通例。但更有可能是表述上的不足才導(dǎo)致這樣的問題，即如果將“犯罪”改為“行為”，就順乎自然了。事實上，如果作這樣的更動，七九刑法第9條和九七刑法第12條中，“中華人民共和國成立以后……之行為”，這樣包含年限起算點的表述，就源自本草案當(dāng)屬無疑。

3.1957年刑法草案

在1957年草案中，第8條文句已經(jīng)比較接近七九刑法第9條了。第8條規(guī)定，“本法施行以前的犯罪，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴而沒有經(jīng)過審判或判決的，都適用本法；但是中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時的政策、法律、法令不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的政策、法律、法令”?！氨痉ㄊ┬幸郧暗姆缸铩痹醋?954草案之“中華人民共和國成立以前的犯罪”?！氨痉ㄊ┬幸郧暗姆缸?，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴而沒有經(jīng)過審判或判決的，都適用本法”之引語中，先忽略其加粗表述，對第8條意境予以解讀，大體有以下幾層含義:

其一，先要結(jié)合后面的“但書”表達(dá)，來判斷其義?！暗珪北磉_(dá)的是，如果行為當(dāng)時有效的政策、法律、法令并不認(rèn)為該行為構(gòu)成犯罪，那么本法就不再對其予以評價。因而看起來“但書”表達(dá)在后，但就適用順序而言，它是優(yōu)先于“但書”之前內(nèi)容的。這是中國刑法首次最為正式的不溯及既往要義之法條草案式表達(dá)。而且這種意義表述及儲存結(jié)構(gòu)亦相沿至今，被九七刑法第12條第一款之“但書”接納。

其二，只有本法及當(dāng)時的政策、法律、法令之一均認(rèn)定是犯罪的行為，在本法施行日后對其評價和處理時，必須適用本法，而不是適用舊法(包含政策、法令)。這是中國刑法溯及既往首次最為正式(包含了追訴期限規(guī)范評價與處理結(jié)果)的模擬規(guī)范表達(dá)。

如果結(jié)合第一義，則可認(rèn)為中國刑法溯及力既包含不溯及既往，亦含有溯及既往，二者連為一體；1957年刑法草案中這一表達(dá)及實踐機制，即構(gòu)成中國刑法溯及力表達(dá)的基準(zhǔn)范式。

其三，并無從輕之內(nèi)涵出現(xiàn)。對新舊兩法均認(rèn)為是犯罪的行為，一律適用新法，而不是舊法，這是至為徹底的溯及既往，即從新處罰；而適用新法，既可能從重，亦可能從輕。但無論從重還是從輕，都不是溯及既往適用之目的，適用新法以取代舊法的刑事法源地位，才是其根本宗旨，這是七九刑法第9條第一句及九七刑法第452條第一款法旨之先驅(qū)。不過雖無從輕，卻有“從舊以從無”這一最寬松的不溯及既往之真意。這表明，從輕處罰只在1950年草案中出現(xiàn)過，1954年、1957年和1963年草案中均無。

第四種含義，則需要結(jié)合引語中加粗的表述予以闡明。

其四，明晰了行為的狀態(tài)及被“發(fā)覺”的時日間結(jié)合之必要性。雖然行為是發(fā)生在新法施行前，但如果在施行前，業(yè)已被當(dāng)時的法律，即政策、法律、法令予以評價并處理為犯罪，并且或者判決已畢，但執(zhí)行完畢或尚未完畢，那么即使新法認(rèn)為是犯罪，也不得適用新法，而必須無條件遵從舊法處理的結(jié)果。因而，能夠適用新法的行為，除了必須滿足是發(fā)生在新法施行日前這一必要條件，還必須符合對此行為犯罪屬性之評價與處理的時日，是在新法施行日后才予以展開的這一充分條件。

其五，“沒有經(jīng)過……判決的”還表達(dá)出如下二層含義。對該舊行為——它發(fā)生在新法施行日前，因而相對于新法，是謂舊行為——之審判程序若已經(jīng)依舊法展開，則仍應(yīng)繼續(xù)沿用舊法獲得判決，而不是終止舊法的適用，以援用新法生成不同于沿用舊法所獲得的判決。這和七九刑法及九七刑法之表述均有所不同。而“沒有經(jīng)過審判”則是指對其審判的程序若尚未啟動，那么只能依新法而安排相應(yīng)的刑事訴訟程序。不僅如此，加粗的表述還存有九七刑法第12條第二款表述之同義，只不過表述的方式正好相反罷了。依加粗表述，只有“沒有經(jīng)過審判或判決的”犯罪行為，才能適用新法予以評價和處理。比較九七刑法第12條第二款“本法施行以前，依照當(dāng)時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效”，即可知筆者所言不虛；只是相較于此加粗表達(dá)，第12條第二款表述既是正面表達(dá)，亦更加明晰清楚。

4.1963年刑法草案

在1963年草案中，第9條規(guī)定，與1957年草案第8條完全相同，唯一有所更動之處，就在于將第8條中“而沒有經(jīng)過審判或判決的”改為第9條中“而沒有經(jīng)過審判或者判決還沒有確定的”。這一更動，其意義就在于，將即使按照舊法展開的審判程序，只要未依舊法形成最終的判決這一情形，納入——只要在此審判之過程中，新法生效了，那么即應(yīng)當(dāng)終止適用舊法，而轉(zhuǎn)化為適用新法，以形成符合新法意旨的新判決——這一適用新法的特殊類型中。這一修改使得舊法適用的場合雖然更加明確，但能夠適用的范圍則更為窄小了。后一含義相繼被七九刑法和九七刑法條文所吸收。

5.1979年刑法草案

至1979年刑法草案變成1979年正式刑法文本期間，草案第9條與法典第9條并非完全相同。二者差異之處有如下三點:

其一，七九刑法典將1979年草案(以下簡稱“草案”)中“本法自頒布施行之日起生效”改為“本法自1980年1月1日起生效”。其用意是刑法頒布至施行不能做到同步至同一時日，因為七九刑法是中華人民共和國成立以來首部刑法典，其內(nèi)容既然是由書面形式記錄的，那么必須留有一定時限，以讓全社會知曉這部法典的內(nèi)容與意旨，同時也是為適用刑法的專門司法機關(guān)留有消化吸收該法典內(nèi)容，以便于其工作人員有效行動，促使刑法典得以順利實施的時限預(yù)備。刑法公布日是1979年7月1日，至正式生效日尚有六個月，可作其預(yù)備實施期。

其二，刑法典將草案中“政策、法律、法令”之排序更替為“法律、法令、政策”。在筆者看來，這一更動就當(dāng)時而言，并不全與實情相符，因為從1979年上溯至中華人民共和國成立之際，有相當(dāng)多的刑事判決都是依據(jù)政策或法令并實施的。

在1979年之前，政策一般由執(zhí)政黨，包括其中央委員會及與各級政府相配的各級地方黨委作為制定母體，當(dāng)然有些政策則由黨委與行政機構(gòu)聯(lián)合制定；法令則是由各級人民政府，或人民政府授權(quán)的政府部門制定并組織實施。顯然，政策與法令之生成，至少在程序要求上，尤其是在耗時上，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于法律的制定；法律相比于政策與法令，數(shù)量較少，涉及面較窄。因而就法源地位來說，政策與法令實質(zhì)上就是法律，有時甚至是比法律更有效也更靈便的、有強制性和拘束力的規(guī)范性文件。因此，筆者認(rèn)為這種排序與當(dāng)時的國情、政情和社情，并不完全相符。

但是這種順序的更新，仍然具有重大的象征和開啟刑事法治新時代的偉大意義。1979年離“文革”十年浩劫既不遙遠(yuǎn)，在人世與情感體驗上亦不隔膜，那些在浩劫中深受其害，“文革”結(jié)束后重新走上黨和政府領(lǐng)導(dǎo)崗位的“老”人，以其自身經(jīng)歷的遭遇和磨難，深感在國家、社會各種生活中，法律的不可缺失，強調(diào)法律優(yōu)于政策和法令，尤其在對刑事案件評價與處理中，法律優(yōu)位于政策與法令的極端重要性。因此，在七九刑法生效后，必須盡力貫徹此理念，并以此法之施行為始端，開啟依法治罪的時代。至少這一更新反映了立法者一種期盼。因而也可以說，中國刑事法治的建設(shè)起步于七九刑法的實施。筆者以為完全可將其視為中國式罪刑法定之實踐性萌芽。

其三，“從輕”首次出現(xiàn)在七九刑法典中。七九刑法典在1979年刑法草案基礎(chǔ)上，添加了“但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法”。這種從輕理念進(jìn)入刑法，就與1950年的草案相似。

正是匯聚了上述法律實踐中的經(jīng)驗教訓(xùn)，及草案擬定的立法智慧與規(guī)劃，七九刑法典溯及力表述中，既有從輕，亦有從無；其實現(xiàn)途徑，既有從舊即依舊法評價與處理，亦有從新即依新法評判。

至此，中國刑事法律之溯及力，正式進(jìn)入首部刑法典，并且一直是刑法典的必備內(nèi)涵。

(三)對立足于1949—1979年立法、司法經(jīng)驗上的刑法溯及力的總評

無論是懲治反革命條例，和懲治貪污罪條例，還是隨后作為刑法草案的五個文本(1950、1954、1957、1963、1979)中，都有刑法溯及力之規(guī)定，或者是一律溯及既往，且是為了從重處罰；或者既有溯及既往，亦有不溯及既往，而且溯及既往并非單純是為了從重，亦有從輕的理念，因而從舊或從新。刑法溯及力作為刑法規(guī)范和刑法學(xué)議題，早已在新中國的刑法法制與法治土壤中，生根日久。

不溯及既往其實是一種價值相對中立的技術(shù)性規(guī)范，它能夠和各種刑法推崇的諸項價值無縫結(jié)合，作為服務(wù)于實現(xiàn)它們的規(guī)范工具；因而可以也應(yīng)當(dāng)能夠在非罪刑法定語境中，不僅有機生成，而且有效實施。與之相隨的學(xué)術(shù)研判工作，就不能不突破罪刑法定語境，而進(jìn)入中國刑法溯及力相對復(fù)雜、具有歷史源流之多元化意蘊中，予以展開。

事實上，中國刑法語境里刑法溯及力起點的由來及確定，就是完全脫離罪刑法定意蘊而產(chǎn)生的。刑法溯及力與罪刑法定在中國，完全是依憑兩種沒有任何重疊因素的路徑而各自獨立生成的制度及規(guī)范。即使在罪刑法定主導(dǎo)刑法基本理念的立法、司法及學(xué)術(shù)語境中，可將其二者并合，也絕不意味著中國刑法不溯及既往源自罪刑法定。[1]參見熊建明《基于文本視角之刑法第3第與第12條關(guān)聯(lián)性解析》，《中國刑事法雜志》2014年第5期，第1—12頁。

因此，下文的探討，處處立足于既有刑法文本——包括刑法典及隨后產(chǎn)生附屬刑法或刑法修正案，如果它們之中，有規(guī)定罪刑法定，那么就在但并不限于罪刑法定語境中，對刑法溯及力予以探討。一旦明晰了中國刑法溯及力的起點及來歷，就需考察其變遷進(jìn)程。

二、刑法溯及力變遷第一波：從七九刑法第9條至九七刑法第12條

七九刑法實施之后，陸續(xù)出臺了較多的單行刑法?？疾焖鼈兊膬?nèi)容主要基于三點:一是與七九刑法的關(guān)系，二是溯及力之表述，三是此種表述是否突破了七九刑法中溯及力之一般規(guī)范。[1]這些單行刑法文本，參見高銘暄、趙秉志編《中國刑法立法文獻(xiàn)資料精選》，北京:法律出版社，2007年。正是基于此三點考慮，筆者才在眾多的單行刑法中，選擇三部予以重點式類型化闡述。

這三部單行刑法分別是《中華人民共和國懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》(簡稱為“軍人犯罪條例”)、《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于處理逃跑或者重新犯罪的勞改犯和勞教人員的決定》(簡稱為“兩勞處理決定”)、《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞社會主義經(jīng)濟的罪犯的決定》(簡稱為“經(jīng)濟犯罪決定”)。將其余的單行刑法作為一個整體，予以簡述。

(一)軍人犯罪條例:與七九刑法保持同步

最早于刑法典之外單行規(guī)定的刑事法律是軍人犯罪條例。它于1981年6月10通過并公布。此暫行條例完全是增補式單行刑法，即在七九刑法之外，單獨就特定社會身份的人設(shè)定的特別刑法。該條例最后一條規(guī)定自1982年1月1日起施行。至于對此前軍人違反職責(zé)罪的行為如何評價并處理，未留下明示。根據(jù)七九刑法第89條規(guī)定，本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律、法令，但是其他法律有特別規(guī)定的除外。本條例第1條明文規(guī)定，刑法指導(dǎo)思想與基本原則適用于本條例所列罪行，那么可推定此暫行條例之溯及力問題沿用七九刑法第9條。只不過其溯及起點是1982年1月1日。也正是基于此義，筆者可將此暫行條例與七九刑法間的關(guān)系定性為主刑法與單行附屬刑法。主刑法與附屬刑法在溯及力方面無任何差異。

(二)兩勞處理決定:新增溯及力規(guī)范

與上述暫行條例同日通過并公布的單行刑事法律文件，還有兩勞處理決定。此決定第四項規(guī)定，本決定自1981年7月10日起施行。從公布至實施只有一個月時間。顯然此一個月時間主要是留給司法機關(guān)，作為實施此決定的準(zhǔn)備時限，并非讓全社會足夠知曉的期限。這一決定盡管有些內(nèi)容借用了七九刑法的規(guī)定，但必須明確，它并非依附于刑法的法律，而是具有完全獨立性的刑事法律文件。理由有四:

第一，它并不只是涉及定罪處刑。而是將重新犯罪或逃跑的兩勞人員采取隔離集中關(guān)押，組建勞改農(nóng)場，取消其大中城市戶口，刑滿釋放或勞教解除時也不得回原籍的行政強制與處罰內(nèi)容，也含在其中。

第二，它對勞教人員通過立法類推，給予其累犯待遇，即只要勞教人員解除教養(yǎng)后，三年內(nèi)犯罪，或逃跑后五年內(nèi)犯罪的，從重處罰。從重的根基則需要根據(jù)七九刑法相關(guān)犯罪規(guī)范，予以確立，在此基準(zhǔn)刑量基礎(chǔ)上相對加重。

第三，它增設(shè)了勞改犯逃跑這一新罪，對此犯罪行為給予的法定處罰是或者五年以下有期徒刑，或者二年以上七年以下有期徒刑。并且對勞改犯逃跑后，又犯新罪，從重或加重處罰。這種從重處罰是先將勞改犯原來未完成的刑期計算在內(nèi)，再就逃跑處罰后，就逃跑期間所犯新罪予以處罰，是匯總后之重罰，以至可以加重。這種處罰體例超過了七九刑法之刑罰規(guī)范。

第四，盡管可能判定本決定溯及問題可適用七九刑法第9條，但立即可以同時斷定，不能完全適用。理由既簡單又明白，它只能是溯及既往地適用，且此溯及性適用是為了從重甚至加重處罰，它沒有任何意義上的不溯及既往。

正是有上述考慮，在刑法溯及力方面，就以此決定為始，表現(xiàn)出完全不同于七九刑法第9條規(guī)范的法意表達(dá)。

1.新決定出臺的綜合性因素

新決定是在刑法典并未失效，且有此決定中絕大部分罪名的情形下出臺。按照法學(xué)常理，新施行的法律，應(yīng)當(dāng)面向其生效后才出現(xiàn)的犯罪行為，至少應(yīng)當(dāng)主要集中于此，這就是法律須具有前瞻性之必然要求，且其溯及既往的情形，應(yīng)當(dāng)參照七九刑法。但是，鑒于當(dāng)前嚴(yán)重惡化的社會治安情勢，及兩勞人員在其中惡劣的表現(xiàn)，新決定從醞釀于立法者頭腦之際，就是為了扭轉(zhuǎn)并糾正當(dāng)前如此嚴(yán)重之形勢，并對其中惡劣的反社會力量予以嚴(yán)懲而制定的。因此，它先天地帶有溯及既往的法律“基因”，以通過打擊其施行之前嚴(yán)重危害社會治安的兩勞人員所為之犯罪，來減弱其實施日后對應(yīng)的犯罪情勢，因而不僅有溯及既往適用的效力，而且此溯及既往的目的，有且只有一個，就是從重甚至加重處罰兩勞人員的犯罪。因而，其溯及既往以重罰之功能與特質(zhì)，與七九刑法第9條規(guī)范意旨中的溯及既往完全不同。

2.溯及力規(guī)范新規(guī)定

不僅如此，新決定是在現(xiàn)有刑法典仍有適用的前提下，單獨對其溯及力作出特別規(guī)定。這亦和七九刑法典相對于其之前的法律、法令與政策完全不同。因而在七九刑法之外，由新決定特意設(shè)定的溯及力規(guī)范，開始無須“勞神”于刑法既有溯及力規(guī)范輔助，獨一地發(fā)揮其制度機能。為便于區(qū)分，筆者將基于七九刑法第9條的刑法溯及力規(guī)定，稱為一般溯及力規(guī)范，基于新決定而生成的刑法溯及力規(guī)定，稱為特殊溯及力規(guī)范。

3.新溯及力規(guī)范與罪刑法定關(guān)聯(lián)性處理

新決定中的刑法溯及力規(guī)范，與罪刑法定只有在一種意義上相重合，就是刑法規(guī)范之法律主義。除此之外，再無他義。它也不是為了從輕，更沒有不溯及既往的含義存在。即使位于其后出臺的新決定，有規(guī)定可不溯及既往，而適用依然有效，但刑罰相對較輕的七九刑法規(guī)范，其目的也是為與行為人做刑事交易，讓其或自動供出尚未由司法機關(guān)掌握的犯罪，或者如實供述自己全部罪行，或檢舉他人的犯罪事實，而給予獎賞。但此獎賞的出現(xiàn)，是以適用決定之重罰為威懾力量的。

因此，可以判定，七九刑法之后陸續(xù)出臺的單行刑法，其中含有的刑法溯及力規(guī)范，并非罪刑法定之產(chǎn)物，也不體現(xiàn)其主要本義，而完全是由其服務(wù)并實現(xiàn)于立法者眼里的刑事政策欲推進(jìn)的社會目標(biāo)而生的。它是刑事政策法定化表現(xiàn)的規(guī)范，是實現(xiàn)此刑事政策目標(biāo)的工具，這是其唯一的法律功能，因而其性質(zhì)只能是“功利”且具體的。所謂功利，就是它并未含有獨立的價值；能夠證成其正當(dāng)?shù)恼?dāng)性基礎(chǔ)，只能源自化育它的刑事政策所具有的正當(dāng)性；支撐其合法性的，就是決定出臺本身具有的合法性及社會效果的現(xiàn)實性。

因此，溯及既往且從重處置、優(yōu)先于七九刑法適用、服務(wù)于刑事政策這三大特質(zhì)，首次出自此決定，但成為以后諸決定的固有性質(zhì)。在此種意義上，該決定可謂開了先河。

具有此三大特質(zhì)的刑法溯及力規(guī)范，與罪刑法定原則是愈來愈遠(yuǎn)，甚至嚴(yán)格說來，新決定所具有的政策機能，也不是刑法溯及力規(guī)范所能夠承載并實現(xiàn)的。因為在新舊兩法之間，依刑事政策之目的選擇性適用七九刑法和新決定，以或者涵蓋所有犯罪，或者對新決定施行后予以審判的犯罪施以重罰，容易招致非議，并引發(fā)基于罪刑法定原則而來的責(zé)難。但為避免而采刑法溯及力規(guī)范予以轉(zhuǎn)化，從而遮蔽決定中的溯及既往即為了處罰從重的刑事政策痕跡。一經(jīng)溯及力規(guī)范之轉(zhuǎn)換，就不再是在新舊兩法中，依刑事政策目的來選擇適用，而是經(jīng)由新決定中刑法溯及力規(guī)范指引，得以確定新法之適用；至于從重，則僅是適用新法釋放其規(guī)范效力的必然后果。而溯及既往地適用舊行為，則是由七九刑法中所固有的這一特質(zhì)進(jìn)行合法化表達(dá):刑法溯及力設(shè)置起時點，是集中于對行為犯罪屬性予以評價與處理的時日，而不是行為發(fā)生時日；只不過與七九刑法所述背景不同的是，它不是否棄七九刑法的規(guī)范效力，而是采優(yōu)先適用的機理，避免了七九刑法適用所獲得的刑罰較輕效果。

但是，筆者以為，即令兩勞決定有上述開風(fēng)氣之先的法理地位，在中國刑法溯及力演變史上，1982年3月8日通過并公布的經(jīng)濟犯罪決定，還是更具有里程碑地位，更有標(biāo)志性。

(三)經(jīng)濟犯罪決定:溯及力革命性轉(zhuǎn)換

1.決定體例

就體例而言，經(jīng)濟犯罪決定是對刑法內(nèi)容的補充和修改。一是打擊面放寬，打擊力度加重；二是對原有刑法條文在結(jié)構(gòu)上予以擴充，因而顯得較為復(fù)雜。如將第118條投機倒把罪中套匯行為單列出來，作為一種新的犯罪類型；將第152條盜竊罪中盜竊公共財物單列，因為只有公共財物才有可能達(dá)到盜竊數(shù)量特別巨大，以至情節(jié)特別嚴(yán)重；注意到了國家工作人員犯該決定所指之罪的可能性高于一般民眾，且罪行亦可能會重于一般民眾，將國家工作人員列為此諸類罪可能且重要的犯罪主體；并將這一身份擴及至已退休者，甚至類推至國家工作人員的家屬；等等。

2.溯及既往適用之突出

就溯及力而言，該決定全面透露了中國刑法溯及既往適用于舊行為的全部宗旨與目的。本決定第二項分兩自然段對此做了規(guī)定。第一段確立本決定生效日期是1982年4月1日。如果沒有第二段規(guī)定，其體例與前述處理兩勞人員逃跑與重新犯罪的決定并無兩樣，一是為了溯及既往地適用，二是為了從重處罰。但有了第二段情況就完全不同:

一是它在本決定施行后再列一個月時限，即從1982年5月1日為界限，在同年的4月1日至5月1日這一個月內(nèi)，如果有以下兩種情形，則按照本決定施行以前的有關(guān)法律規(guī)定處理，顯然就是從輕處理或不予處理。一種情形是對國家追訴機關(guān)尚未掌握的，由行為人自行投案自首；另一種情形是如已被逮捕而如實地坦白承認(rèn)全部罪行，并如實地檢舉其他犯罪人員的犯罪事實的。這是有期限、有限度、有條件地從輕或從無，表現(xiàn)為新法即本決定不溯及既往，而只適用七九刑法典。

二是凡在此月此日對所犯罪行繼續(xù)隱瞞拒不投案自首，或者拒不坦白承認(rèn)本人全部罪行，亦不檢舉其他犯罪人員的犯罪事實的，那么自此日之后，則作為繼續(xù)犯罪，一律按本決定處理。這是在不滿足既有規(guī)范前提下，無條件、無限度、無期限地溯及既往式適用，從重甚至加重，因為本決定對每個一所涉及的罪名，都增加了從重處罰的款項，那么適用新設(shè)的款文，就是加重處罰，而不適用七九刑法。

正是這種兩分法，展示了中國刑法溯及力特殊規(guī)范的全部內(nèi)涵，就是促成行為人與國家之間的犯罪和解，以既有利于行為人，亦便利于國家刑事司法。只要行為人承認(rèn)所犯罪行，那么國家給予從輕處罰甚至從無處理，于國于己都有利。如果不與國家合作，而舊行為無論是在刑法典還是在本決定中，都是犯罪行為或比較嚴(yán)重的犯罪行為，那么一旦國家付出巨量的刑事資源，以究得行為人的犯罪事實與情節(jié)，從國家一面觀之，就絕無輕饒行為人的依據(jù)和理由，因而必須舊行新犯合并計算，甚至將舊行為視為新犯罪予以對待并從重處罰。這表明，面對在國家看來非同尋常的犯罪現(xiàn)象，又認(rèn)定有予以遏制與打擊的必要，且此必要是如此強烈之際，國家有可能特意停用七九刑法第9條溯及力的一般條款，而采特殊的溯及力規(guī)范處罰，其目的就是要么絕對從輕到底以至從無，要么絕對從重，甚至于頂格至法定最高刑。此時與前者刑事政策對應(yīng)的，就是刑法不溯及既往，即新決定作為單行刑法不予以適用，以沿用七九刑法；而與后者刑事打擊政策匹配的，就是《決定》一律溯及既往地適用于其生效前的舊行為，七九刑法就不再予以適用。

顯然，上述刑事政策及內(nèi)涵的社會背景和刑罰目標(biāo)，是中國刑法溯及力變遷的主要甚至是唯一動力源泉，其溯及既往適用于舊行為，以實現(xiàn)從重或加重處罰，是其在規(guī)范與實踐層面最重要表現(xiàn)。

這表明，中國刑法溯及力在刑法典正式出現(xiàn)之后，兼有兩種表現(xiàn)形式，一種是留存在刑法典中，即七九刑法第9條，是溯及力一般規(guī)范的表述；一種是在刑法典施行日后出現(xiàn)的單行刑法，是溯及力特別規(guī)范的記載。刑法溯及力一般規(guī)范，主要反映罪刑法定法治要求，不論法典中是否出現(xiàn)了罪刑法定的明文表述；刑法溯及力特別規(guī)范，反映的是刑事政策對單行刑法的規(guī)范要求，是實現(xiàn)此政策目標(biāo)的規(guī)范工具，且是以法律實施方式而實踐的。

3.法律公布與實施中時序及溯及力要旨

新決定正式而明晰地就公布的法律意義做了極到位的闡述。新決定是在七九刑法仍然有效的時段出臺的，因而有極強的針對性?？傮w而言，本決定從刑種和刑量上是加重和從重，相較于刑法相關(guān)罪名，在懲治主體上也增加了，而且公布與實施之時間間隔也極短，只有二十多天。其目的無非兩個，一是盡快讓其生效投入司法實踐，以懲治進(jìn)而遏制相關(guān)的犯罪現(xiàn)象；二是不分行為是在本決定施行前，還是施行后，只要是可由本決定所提及的刑法條文進(jìn)行調(diào)整，即盡可能由新決定代替刑法而予以適用。反映到刑法溯及力語境中，就是舊行為適用新法。

但一味適用新法，可能會產(chǎn)生相對嚴(yán)重的不公平，因為行為人在行為之前與之時，并不知道對其行為予以評價和處理的規(guī)范，是行為終了之后才出現(xiàn)的法律設(shè)定。那么除非新法給予的處罰相較于舊法為輕，否則沒有人會接受這種不用舊法改用新法的處置方式。但是，為使這種看起來違背罪刑法定、溯及既往式的從快從重適用新決定的立法和司法模式能夠合理合法，新決定規(guī)定了兩種方式:一是引進(jìn)了一種自愿優(yōu)惠式“認(rèn)罪”交易制度，二是設(shè)立法定擬制之轉(zhuǎn)換機制。

先談這種優(yōu)惠自愿式“認(rèn)罪”交易制度。

它規(guī)定在新決定生效后，一個月時限內(nèi)，配置一個自動投案自首制度，以不用新決定中的刑事規(guī)范，而用刑法中的規(guī)范，結(jié)果是對行為人從寬處理，國家放棄使用新決定條款的權(quán)力。這一制度相當(dāng)于在國家與行為人之間，就行為人犯罪行為的法律后果，達(dá)成了一項交易。其對價是，行為人如果已被作為犯罪嫌疑人，而被司法機關(guān)鎖定并控制，只要其繼續(xù)交代相關(guān)罪行，并檢舉他人犯罪事實，那么依然可用舊法；而適用舊法，意味著國家選擇相對較輕的刑罰效果給予行為人。如果行為人在新決定生效時，其之前的犯罪行為未被司法機關(guān)掌握，而基于新決定的感召或交易要約，接受此要約，而以主動向司法機關(guān)自動投案的方式，完成其認(rèn)罪交易的承諾表達(dá)，那么同樣可以換來國家選擇適用舊法，以獲得相對較輕的刑罰后果。顯然，這一做法體現(xiàn)了選擇式罪刑法定這一實踐理念，表面上看，它與通說中新法生效后，適用新法而不用舊法的溯及既往是相悖的；但實際上，仍然是以聲明適用新法作為前提的。

本決定在設(shè)置此制度時，有一個法定的、未予言明卻自認(rèn)為是合理正當(dāng)?shù)募僭O(shè)前提，那就是任何犯有本決定所列犯罪的人，不論其罪行有無被官方察覺“鎖定”，都有一種法定義務(wù)，向法定的司法機關(guān)坦承其罪行，以求得相對較輕的評判。因而基于此法定假設(shè)，有一個一分為二的雙向制度規(guī)范架構(gòu)，矗立在此決定建置的規(guī)范世界中。該制度架構(gòu)的一面就是如上所述，確有行為人自動投案或坦白供認(rèn)；其另一面是，沒有行為人或有些行為人沒有這樣做，而是抱著僥幸心理，以求過關(guān)，真要查到時再坦白也不遲，或許也能達(dá)到主動自首的同樣效果。[1]此種坦白只能沿用七九刑法中的類似規(guī)范。針對這種情況，國家采取的策略是，一旦查實其所犯罪行，就不會與之再行交易，而是徑直適用本決定予以處罰，而且以行為人認(rèn)罪態(tài)度不好為由，從重處罰也是可行的。而此認(rèn)罪態(tài)度不好的由來，可能就與沒有盡到此法定義務(wù)有關(guān)。因為行為人本來就是有“底案”加身的隱性犯罪之人，卻寧愿等到司法權(quán)力觸及自己才服法，那么在態(tài)度上當(dāng)然是有問題的。因此，就此雙向制度架構(gòu)而言，行為人按照決定的規(guī)范要求去行事，本身就顯示出遵守法律的態(tài)度，自然就能從輕處置；行為人不按照要求行事，必須經(jīng)由國家運用相當(dāng)?shù)男淌沦Y源，才予以查實，本身就表明其不守法的傾向，在認(rèn)定行為本身有罪的基礎(chǔ)上，就其態(tài)度再予以譴責(zé)，并無不妥，因而從重至頂格甚至采法定最高刑，也是必要和可能的。[1]事實上，中國刑事司法實踐中一直或明或暗地存在這一現(xiàn)象，以被告人認(rèn)罪態(tài)度惡劣或不好，來作為嚴(yán)懲之事實理由。有關(guān)認(rèn)罪態(tài)度之法律后果之闡述，參見陳瑞華《看得見的正義》，北京:北京大學(xué)出版社，2013年，第174頁以下。

事實上，持有這種立法意旨的法律，早在新中國成立之初，即已出現(xiàn)。如以前述懲治貪污條例為例，其第5條就有坦白、投案、悔過即予從輕或減輕處罰之含義；第17條則規(guī)定如果在本條例公布后，不做前述事情，則不予追究或者仍犯有條例所定之罪的，則從重或加重處理。從此兩條即可看出，本決定的上述思路并非當(dāng)代立法創(chuàng)新，而是沿襲上一輩立法智慧。

為使法律在自身的表述中，所包含的此種假設(shè)既有立法者自認(rèn)的正當(dāng)性與合理性，又不至于對行為人而言相對不公，或者說為緩和此種假設(shè)對行為人的嚴(yán)苛性——這種嚴(yán)苛性至少表現(xiàn)在兩個方面:一是它掩蓋了立法者制定此決定的根本目的，就是要針對1982年4月1日此決定生效日前的該類行為，以通過打擊來震懾生效日后的社會，從而減少此類犯罪的再度發(fā)生率或遏制其嚴(yán)重程度；二是設(shè)置如此短暫的公布至實施間的時限，其意圖就是要讓新決定盡快予以適用——本決定對公布的含義作出全新的詮釋。

新決定第四項要求，本決定公布后，所有機關(guān)、政黨、軍隊、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體、學(xué)校、報紙、電臺等的宣傳部門，包括專職的宣傳單位，都有義務(wù)采取一切有效方法，對全體工作人員、指戰(zhàn)員、職工、學(xué)生、城鄉(xiāng)居民，反復(fù)進(jìn)行通俗的宣傳解釋，做到家喻戶曉，人人皆知。它把公布后的宣傳與普法工作都涵攝在公布事項中。在缺乏直通每個家庭甚至每個辦公室的信息傳輸媒介，查找獲取官方資訊比較困難的前信息時代，如此做法，就基本上不僅將“公布”含有的廣而告之這一基本要義予以廓清，而且將其實施機制也列明其中。如此，該決定一旦公布，就給每個可能的行為人設(shè)定了一項法律義務(wù)的嚴(yán)苛性，就因靠近理性，含有人性，而得到緩和。

再談法定擬制性行為轉(zhuǎn)換機制之設(shè)立。

為使此決定自設(shè)的法定義務(wù)更具有合法性，新決定對其設(shè)定的刑事規(guī)范適用其生效前的犯罪行為，作了一種合理的法定轉(zhuǎn)換。將不具延續(xù)性的行為，擬制為繼續(xù)犯罪的行為。從而避免了與罪刑法定相悖的理性指責(zé)和非難。它明文規(guī)定:凡在1982年5月1以前，對所犯的罪行繼續(xù)隱瞞不報拒不投案自首，或者拒不坦白承認(rèn)本人全部罪行，亦不檢舉其他犯罪人員的犯罪事實的，作為繼續(xù)犯罪，一律按本決定處理。

如果不特別地作上述轉(zhuǎn)換性法定擬制，對本決定生效前即已存在的犯罪行為，因刑法典的處罰相對較輕，而本決定的處罰則顯著加重，那么根據(jù)七九刑法第9條，只能適用七九刑法中相關(guān)條文。[1]除了第9條自身的規(guī)范要求，還有來自第89條的規(guī)范壓力。當(dāng)然，就罪刑法定和刑法溯及力語境而言，舊法不失效，新法生效是一特殊情形。這種特殊情形主要針對本決定是對刑法原來條文的補充；而所謂補充，就是在不廢止79刑法條文之同時，在其后面以款項之形式，添加新內(nèi)容。如果是修改，那么就是一般情形。

盡管這種轉(zhuǎn)換的法律擬制性痕跡很重，但可看出立法者還是極為注意與罪刑法定理念相通的立法思維的。事實上，根本無須這樣特意地進(jìn)行立法性轉(zhuǎn)換，照樣可以達(dá)到同樣的規(guī)范目的。

就刑法溯及力語境而言，中國刑法的表述與國外有所不同。七九刑法第9條第一句就明晰地確定了現(xiàn)行刑法自1980年1月1日起生效。那么自該日后，只有此唯一之刑法典為人所知所用；如果需要對本法生效前發(fā)生的行為予以評價與處理，那么有且只能適用現(xiàn)行刑法，而不能適用別的法律。適用本法第9條當(dāng)然也是在適用本法。在本法施行前仍屬有效的法律，是經(jīng)由本法第9條的適用，才得以使“當(dāng)時的法律”中某些規(guī)范有條件有限度地被激活而予一次性適用，但這還是歸結(jié)為新法的適用；因為舊法規(guī)范得予適用的法效力，是由啟用第9條之規(guī)范意旨而造就的。因此，在行為實際發(fā)生的時日，和對行為的犯罪屬性進(jìn)行評價與處理的時日之間，中國刑法溯及力規(guī)范更加強調(diào)后者的重要性。只要該時日是在新法施行日后，那么適用新法評價與處理此舊行為，是新法的規(guī)范性效力的自然體現(xiàn)。至于在新法適用的結(jié)構(gòu)里，如何用到舊法，那又是另外一個需要關(guān)注的技術(shù)細(xì)節(jié)性問題。因而本決定這種擬制性轉(zhuǎn)換，僅僅只是阻斷了此類行為適用七九刑法第9條的規(guī)范可能性，而使其只能適用本決定。

因此，本決定其實根本無須做這樣的法律擬制，也不必刻意顧及法律從公布到實施，公眾需要有一定的熟悉時限，進(jìn)而顯露出不欲讓此熟悉或預(yù)備期過長的立法尷尬；同時也不用慮及以從重處罰的新規(guī)范，去評價并處理新規(guī)范出臺之前的舊行為，與罪刑法定相悖的理性究詰，而徑直規(guī)定公布之日就是實施之日即可。因為對新決定公布之日之前的舊行為實施刑事評價與處理之開始時日，在時序上是位居新決定施行之日后的。

從此，在經(jīng)濟犯罪決定中，出現(xiàn)的對刑法溯及力全新規(guī)定，未作任何修改，但表達(dá)上有所簡化，成為隨后單行刑法必備內(nèi)容；且一直到九七刑法生效后，都是相繼出現(xiàn)的刑法修正案所沿用的模式。

(四)其他單行刑法溯及力表述及實踐:蕭規(guī)曹隨

在此決定之后出現(xiàn)的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》就是此種模式的第一實例:該決定通過之日、公布之日及施行之日，均為1983年9月2日。不過本決定首次將《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》之溯及力本意，予以極為簡化表述，并為以后所有決定及其刑法修正案所沿用，但表述則更加簡單。本決定第三項規(guī)定:“本決定公布后，審判上述犯罪案件，適用本決定?！?/p>

這一表述內(nèi)涵意蘊極其直接簡明。首先法律只有公布后才能生效，因而必須有“本決定公布后”之規(guī)定。其次，所謂生效，正是在審判中適用本決定的，因而也是本決定施行的本意。再次，“審判上述犯罪案件”有兩義。一是在本決定未公布之前，已經(jīng)對相關(guān)的行為予以立案，只是尚未進(jìn)到刑事審判環(huán)節(jié)；而如果本決定公布后，該刑事訴訟程序若未進(jìn)入審判階段，或雖已進(jìn)入但尚未審結(jié)，那么“適用本決定”就是正當(dāng)其時，正有此法，正適其事。二是如果對上述行為的立案查處，是在本決定公布之后進(jìn)行的，那么當(dāng)其進(jìn)入審判環(huán)節(jié)之前，就得適用本決定，遑論進(jìn)入審判環(huán)節(jié)之中；因為所謂施行或?qū)嵤磳⒐己蟮谋緵Q定作為法源，施加于即應(yīng)用于正在或以后可能予以評價與處理的具有犯罪嫌疑的行為之上。

在本決定后出臺的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》中，上述“本決定公布后，審判上述犯罪案件，適用本決定”簡化為“本規(guī)定自公布之日起施行”。繼之后出臺的《關(guān)于懲治走私罪的補充規(guī)定》沿用此表述，再之后的《規(guī)定》或《決定》即使篇幅不長，亦是如此。如果就其實體內(nèi)容而言，自公布之日起施行有些技術(shù)上的困難等，那么就特別規(guī)定一個日期，其表述形式是“本決定自某年某月某日起施行”。

為什么說此簡單的表述，包含著《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》(以下簡稱為“本決定”，其之后的規(guī)定或決定或刑法修正案則稱為“后決定”)中的全部義項?盡管之前有所說明，但筆者覺得仍有必要在此再論。

1.立法本旨

所有這些決定是在七九刑法仍未失去其有效法律淵源，并且也能夠?qū)χT決定中所列犯罪行為予以評價與處理的背景下出臺。[1]如果隨后的系列決定中，對七九刑法也有規(guī)定的犯罪行為，只是加重或從重處罰，那么不考慮刑罰更動，就可適用性而言，七九刑法是完全可以勝任的；如果隨后的決定中，還出現(xiàn)了七九刑法中未予規(guī)定的新犯罪行為，那么依據(jù)該法第79條，也完全可以通過類推，達(dá)成其可適用性目標(biāo)，但是刑罰含量會顯著地輕于新決定中的規(guī)定。當(dāng)時的立法者沒有采用第79條類推適用，以擴大刑法對社會變化的適應(yīng)性，本身就是在實現(xiàn)罪刑法定。當(dāng)然更加可能的原因是，七九刑法對相關(guān)犯罪規(guī)定的刑罰，普遍較之于隨后決定中的規(guī)定為輕。其本意就是為了打擊那些在其施行之前即已存在的犯罪現(xiàn)象，因此是為替代七九刑法而生的，目的除了從重幾乎沒有其他，那么表現(xiàn)在溯及力方面只能是溯及既往。

堅持要使新出臺生效的法律具有前瞻性，首先必須令其有回溯機能。其目的是通過對舊行為在新法中的適用所可能體現(xiàn)的法律與社會效果，讓更多的人認(rèn)知新法的規(guī)范威力。

刑法主要是裁判法，而不是行為之規(guī)范法；或者說它對行為之規(guī)范機能，是通過它裁判刑事案件產(chǎn)生的刑罰后果，來實現(xiàn)它對社會的引導(dǎo)規(guī)整效果。因為刑法之刑罰規(guī)范只有在作為刑事案件之結(jié)構(gòu)視野里，才能展現(xiàn)。直接產(chǎn)生的刑罰結(jié)果，如何變成規(guī)整社會的引導(dǎo)效果，中間是存有鏈環(huán)式傳輸架構(gòu)的。

2.法律刑事政策化

從重從快溯及既往式適用新決定等，無不是新形勢下國家刑事政策方面的考慮與表征。從快——公布即生效——反映了應(yīng)急式治理；從重——普遍比刑法處罰重，或者是新增，當(dāng)然更是重——是下猛藥，希望一招見效；溯及既往——這些行為尚未審結(jié)或未發(fā)覺，而至新規(guī)定或決定生效后，才審結(jié)或進(jìn)入司法權(quán)力視野——是綜合二方面的考慮，以求迅速使社會局勢有所緩和，因為局面嚴(yán)峻，才出臺此法。因而它和通常的罪刑法定幾乎風(fēng)馬牛不相及。盡管它的確是一旦確定了適用新決定，無不按照決定中罪與刑的新規(guī)范，并依刑法總則相關(guān)規(guī)定，遵循法定程序，以對行為人的舊行為予以評價處理。

3.公布與實施之濃縮:并未改變溯及力要旨及功能

將該決定中相對復(fù)雜的表達(dá)，濃縮成“本規(guī)定(或決定)自公布之日起施行”，并未喪失其原汁原味。首先設(shè)定公布之日，即決定生效之日，讓法律快速生效的立法考慮，來自建國初期執(zhí)政之必要。公布的法律生效后，如果遇到已展開的刑事訴訟，但尚未形成終局判決的案件，只要其內(nèi)涵情節(jié)與要件，同新決定所列規(guī)范相符，那么本身就成為新決定的法定調(diào)整對象，因而只能適用新決定，這也符合新法優(yōu)于舊法，或者普通法后于特別法適用之法理。

如果犯罪是在新決定公布生效日后，才啟動刑事追究程序，那更是新決定效力的“欽定”范圍內(nèi)的案件。至于在適用中，是否用到自首、如實供述罪行或檢舉他人犯罪事實，從而使自己刑罰有所減輕或從輕等，刑法本來對此即有規(guī)定，因而不需新決定單獨規(guī)定；而減輕或從輕的具體幅度，如何與犯罪嫌疑人前述所為形成匹配，可由新決定生效后“兩高”發(fā)布的司法解釋予以定奪。如果對新決定生效前的犯罪行為沒有上述個人表現(xiàn)，那么從重至較高刑量或刑種，也并非過分過度。

因此，緊隨其后出臺的單行刑法一律沿用此表述模式，就是當(dāng)然之理。

(五)單行刑法與七九刑法間就溯及力之銜接:變遷含蘊其中

這種蕭規(guī)曹隨之格局一直至九七刑法面世未有大改。不過這些決定與七九刑法的關(guān)系，還是各有較大不同。

有些決定是基于刑法予以補充或修改，因此適用決定時，必然要用到刑法；但有些則完全是新罪名新罪狀的集合，因而很難融合進(jìn)七九刑法的框架中。如有關(guān)淫穢物品的犯罪決定、關(guān)于禁毒的決定、懲治偽劣商品犯罪的決定、懲治違反公司法犯罪的決定、懲治破壞金融秩序的決定等，它們?nèi)际切伦锩木奂Ｔ驘o它，乃是緣于市場經(jīng)濟的興起，而七九刑法制定之時，并未有如此強悍的預(yù)見力，故而必須增添新罪名。[1]在中國刑法溯及力規(guī)范及其實踐中，主要表現(xiàn)為溯及既往，其中一個最為主要的原因，就是立法者預(yù)見能力較弱，只好用溯及既往的方式予以彌補。有時如果還不能完全奏效，就采司法解釋矯正之。對這些含有新罪名的新決定，也采同日公布施行，就有些不近法意與人情。因為完全將它們依舊置于溯及既往的框架理念中，不合形勢與市場定規(guī)。市場經(jīng)濟既然業(yè)已開張，那么就必須有規(guī)矩，而規(guī)矩不是一蹴而就，也不可能臨時拼湊，更不可以運動之迅捷方式予以實施，應(yīng)該允許國家與社會，尤其是商界人士試錯，因而應(yīng)該是采公布至施行之日間，留有一段相對較長的預(yù)備期。

在這種實踐歷程中，反映出的刑法溯及力依然是實現(xiàn)刑事政策的制度機能，并且成為一種只有單向意義的雙單一結(jié)構(gòu)，即在給行為定罪時，只有溯及既往，沒有不溯及既往這一面；在刑罰輕重上，也是如此，只有從重或加重，而沒有從輕乃至從無。只有七九刑法中規(guī)定的罪行，而相關(guān)決定中沒有的，即可能既有不溯及既往，亦有從輕。

但是還有一種更為重大卻是隱性的變化。它體現(xiàn)在三個方面。一是隨著七九刑法生效年歲日久，其施行前的舊行為，亦越來越少地進(jìn)入七九刑法的視野，到九七刑法出臺之前夕，可能只有第76條第四項所指行為，仍在七九刑法調(diào)整之列，因而作為基本法項下第9條之法規(guī)范機能，實施的空間與可能亦漸趨式微，以至最終可能走向虛無。刑法溯及力議題，更多的集中于在新出臺施行的決定與刑法之間，如何選擇性適用等問題。二是有些新出臺的規(guī)定或決定，如果對其之前的舊行為予以調(diào)整發(fā)力，可能會遇到七九刑法第76條之規(guī)范性阻攔，因而溯及力就表現(xiàn)為刑事追訴期限之判定問題。三是一旦新決定，尤其是眾多的新決定，加上為實施這些決定而出臺的司法解釋，在事實上取代了七九刑法典而成為最為常用的刑事法律后，刑法溯及力不再是一個需要也值得關(guān)注的立法、司法甚至學(xué)術(shù)問題，因為它幾乎不再存在，尤其是法定犯罪類型方面更是如此。有關(guān)它的研究既少得可憐，也沒有任何深度，因而也就龜縮至罪刑法定這個大而空的框框之下的某個角落。在那個時代，人們關(guān)注罪刑法定，更多是集中于兩點:一是當(dāng)時的中國有否以及該否有罪刑法定，二是刑事類推與罪刑法定是否水火不相容。

三、刑法溯及力變遷第二波——從九七刑法第12條至刑法修正案（八）

這種情況至九七刑法取代七九刑法之后，是否有所改觀?筆者以為沒有，其理由是，除修正案(八)之外，其他所有的修正案采用的方式，幾乎都是本修正案自公布之日起實施；而修正案(八)未采此方式的根本性理由，則是它對刑法總則也予以某些修正，因而需要理解與消化其修正后的規(guī)范意旨。但也出現(xiàn)了一些新動向。

(一)九七刑法為起點之溯及力表現(xiàn)形式

1.九七刑法施行早期，會出現(xiàn)對該法典溯及力規(guī)范適用的相關(guān)規(guī)定，如最高人民法院和最高人民檢察院在其剛生效時，出臺了相關(guān)的司法解釋。就舊行為與新刑法之如何貼合，當(dāng)時的法律如何在新法施行日后，體現(xiàn)出有限度的適用，列示了不少司法解釋性規(guī)范。

2.九七刑法對七九刑法之后相繼公布施行的單行刑法中相當(dāng)多的內(nèi)容予以全盤吸納，未做任何或?qū)嵸|(zhì)性變動，因而基本不存在九七刑法第12條適用的可能。這是七九刑法典所沒有碰到的新情形。

3.即使有些法規(guī)范在此新舊刑法整體置換中，刑罰方面的內(nèi)容變換了，那么也只是新舊刑罰規(guī)范的選擇性適用，而定罪之有無取決于新舊刑法選擇性適用的確立之情形，比較少見。

4.一個最新的情形就是，司法解釋開始也有了溯及力問題。它采納了九七刑法前相關(guān)決定表述，與本法第12條之結(jié)合體例。如兩高在2001年12月7日發(fā)布的《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》(施行日為2001年12月17日)，就是如此。它規(guī)定，首先司法解釋效力是附著于對應(yīng)之法律的效力期間的，施行日則自發(fā)布或規(guī)定之日起，這是司法解釋效力的法源根基。其次對司法解釋施行前發(fā)生的行為，若行為時沒有司法解釋，或解釋生效后尚未處理或正在處理的案件，則依照司法解釋辦理，這與九七刑法前的所有決定體例相同。再次它模仿刑法第12條，采對當(dāng)事人有利的原則，選擇適用司法解釋；對已經(jīng)辦結(jié)的案件則不予適用等。

5.在九七刑法施行日后，再行出臺的刑事法律，不再以決定樣態(tài)出現(xiàn)，而是作為刑法修正案的形式面世。當(dāng)然有一個例外，就是1998年12月29日公布并施行的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、套匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。此決定與先前決定體例相同，是對刑法規(guī)范補充與修改，可視為九七刑法的附屬刑法。

6.九七刑法之后8個刑法修正案的溯及力問題。首先要談刑法溯及力結(jié)構(gòu)，需要明確的是，8個刑法修正案盡管是以單行刑法的形式出臺的，但完全可以并入至九七刑法的法典體例中，并不會有任何結(jié)構(gòu)上的不契合。

因此，中國刑法溯及力在九七刑法施行后，形成了三個面向。

(二)九七刑法溯及力變遷要點

1.法典式整體溯及力規(guī)范衰竭

一是九七刑法作為整體，與第12條所含七九刑法典和第452條第二款及第三款所指的刑事單行法律，所組成的“當(dāng)時的法律”間的新舊刑法適用問題，這是整體刑法的溯及力規(guī)范。這一問題在九七刑法實施初期，是突出問題。目前討論刑法溯及力未及明文的語境，都與此面向合一?；蛘哒f中國刑法溯及力通識賴以存在的語境就是此整體面向。

但是，此整體面向同樣也面臨著七九刑法施行后所遇到的問題。就是隨著九七刑法施行日久，其施行前的舊行為，即使具有犯罪屬性，也被本法第87條刑事追訴期限所吸收，因而不具追究余地。目前只有該條第四項尚在第12條規(guī)范語境中，但一旦現(xiàn)行刑法施行年限超過二十年，刑法第12條就可能完全沒有適用的可能性。因此，整體面向永遠(yuǎn)趨于虛無，最終結(jié)局是真無。

不僅是刑法的整體層面會出現(xiàn)此種結(jié)局，就是九七刑法生效后，早期單行制定的刑法修正案中，某些罪名也是如此。以刑法修正案(一)為例，從其生效日1999年12月25日至今，已有十四個整年。如果它給所規(guī)定的犯罪行為，匹配的法定最高刑，少有在十年以上的，那么到2014年12月25日止，就幾乎不能再予追究了。這種成文法永恒地具有自動減縮其規(guī)范效力、在時間上的約束范圍的特質(zhì)，會逐漸使刑罰趨于輕量化。因為這種輕量化刑罰所依附的刑法規(guī)范意旨，隨著其長時日的適用，對一個成熟穩(wěn)定的社會而言，它們已經(jīng)內(nèi)化于從事此規(guī)范所述行為的行為人之正當(dāng)自律意識中，變成了真正的、無須強制力作為后盾的行為規(guī)范，因而其違反的可能性，就整體而言，就趨于少量而輕微。

二是刑法作為基本刑法，與1998年出臺的上述外匯犯罪決定的附屬刑法適用問題，這是主刑法與附屬刑法間的溯及力規(guī)范，與七九刑法及其后決定間模式并無兩樣。但因只有一例，因而討論并無實益。

2.法典內(nèi)法條間規(guī)范溯及力最為重要

第三個面向是現(xiàn)行刑法之內(nèi)法條溯及力問題。這才是中國刑法溯及力真實存在著的法狀態(tài)。

以現(xiàn)行刑法為內(nèi)框，在此框內(nèi)，與事俱興對其中若干條文予以修正，是中國刑法當(dāng)下乃至永久的體例。從刑法修正案(一)開始，至修正案(八)止，將來還會有更多的修正案出現(xiàn)。所有刑法修正案，對既有刑法采取兩種方式予以修正:一是對條文之修改，少有刪除整條之修正條文；二是增加條文，為使增加的條文在刑法中能夠找到相應(yīng)的位置，不破壞刑法整體結(jié)構(gòu)，采某某條之一等形式添加新條文。對條文之修改，則呈現(xiàn)如下幾種特性:一是修改條文內(nèi)容；二是增加款文；三是或者將現(xiàn)有款文更換，重新編排款序，或者刪除某一款。對內(nèi)容的修改一是基本不改變業(yè)有的刑罰幅值區(qū)間，寧可另設(shè)；二是對構(gòu)成要件尤其是罪量予以增刪。最終呈現(xiàn)出的面貌是，罪名可能不變化，但增加了入罪類型和處罰等級。

一旦新修正的刑法修正案面世，其生效模式依然采用公布即實施，但刑法修正案(八)則專門留出兩個多月預(yù)備時限，主要原因是它涉及總則的修改，因而可能備于適用的預(yù)備事項要復(fù)雜一些。一旦它們自公布之日起施行，那么它們和既有刑法典中的原條款間選擇哪一條或款，就是中國刑法溯及力最為主要，甚至是唯一的問題——假如將相關(guān)的司法解釋之時間效力也依附于此。

這一面向主要涉及三個問題。

一是由于它的出現(xiàn)，將中國刑法溯及力規(guī)范及其實踐，從整體法典式溯及轉(zhuǎn)換成類型化法條式溯及，而且完全變?yōu)橐粋€法典體內(nèi)諸新舊法條之間的溯及。因而與之對應(yīng)的學(xué)術(shù)探討，也必須予以轉(zhuǎn)向，以面對真實的刑法溯及力規(guī)范問題。[1]如對刑法修正案八的溯及力研究，就有陳榮飛等《刑法修正案(八)溯及力研究——兼評〈最高院關(guān)于《刑法修正案(八)》時間效力問題的解釋〉》，《法治研究》2012年第5期。

二是盡管溯及力探討只限定在一法之內(nèi)，但因修正案表述溯及力的法條方式，與筆者探討七九刑法生效期間，隨后出現(xiàn)的單獨刑事法律完全一致，因而形式變化，但實質(zhì)并無大變。

三是筆者只說沿用舊的表述方式，并未在實質(zhì)上有根本變化，其實意味著還是有些變化。這些變化表現(xiàn)在，有時會出現(xiàn)從輕的修正后果。如第264條經(jīng)刑法修正案(八)的修正，死刑沒有了，而且盜竊金融機構(gòu)數(shù)額特別巨大的從重類型，也消融在新修正后，“額特別巨大或有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定中。刪除某些條之某個款文，也意味著至高程度的從輕，即從無。但不溯及既往的情形依然不多見，甚至于不見。因此，可將上述中國刑法溯及力雙重單一結(jié)構(gòu)，部分修改成“一單二雙”式表達(dá)。所謂“一單”是指新修正的條文依然是溯及既往極多，以至于不溯及既往庶幾于無；“二雙”是指，在刑罰設(shè)置中，有從輕亦有從重或加重，且后者居多，但畢竟出現(xiàn)了從輕甚至于從無。

除此之外，還出現(xiàn)了對現(xiàn)行刑法所用法律詞匯之指涉主體或范圍進(jìn)行法律解釋的溯及力問題。如對刑法第93條中“其他依照法律從事公務(wù)的人員”之解釋。這一解釋將村民委員會等村基層組織人員，納入其中，以擴大相關(guān)刑法條文的調(diào)整主體，那么就被擴及而納入的人員來說，是增添式加重處罰；而在溯及力方面，該立法文件并未予以明示，只是以“現(xiàn)予公告”以一言以蔽之。顯然，只有將其理解為本解釋自公告之日起適用，才最合立法者旨意。那么就是溯及既往而不是不溯及既往了。其后的對“違反土地管理法規(guī)，非法批準(zhǔn)征用、占用土地”“歸個人使用”“黑社會性質(zhì)的組織”“人民法院的判決、裁定，有能力執(zhí)行而不予執(zhí)行”“瀆職罪主體”等等，都遵循同一體例(style)。

這種溯及力是附生的。理由有兩點，一是它們都是由全國人大常委會作出的，因而是法律，凡法律進(jìn)入社會發(fā)生其規(guī)范效力，一定既有一個時間上的切入點，又有一個事項上的介入處，一旦介入其中，就將時序上的事項分為本法律規(guī)范施行之前和施行之后兩個時段及兩種狀態(tài)。因而必須就經(jīng)介入所生后果——包括從何處介入，給予劃定。二是它們只能依附于其所在條文或款文之適用結(jié)構(gòu)，才得予適用。當(dāng)然在標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范意境中，可能也正是因此名詞或說法，被法定機關(guān)賦予的全新的法規(guī)范含意，從而督促性啟動了其所在條文的刑罰威力，觸及之前從未觸碰過的某類新人。但即使是由它啟動，仍需明白，它只是啟動，最終要發(fā)揮其規(guī)范效力，還是得與條文融合于一體。

至此，本文將中國刑法溯及力規(guī)范及其實踐之變遷歷程全景式掃描完畢。如果要給予評價及展望，那么可能有三點值得一提。一是應(yīng)該將其“一單二雙”的實踐模式，逐步轉(zhuǎn)軌至“二單二雙”，且兩雙宜同等力度之新體例。二是慢慢消除其服務(wù)于刑事政策而忽視罪刑法定原則之拘束，漸漸變成主要體現(xiàn)保障行為人法益的保守機制，而不是控制治理社會的工具的權(quán)宜手段。三是應(yīng)該借鑒日本等刑事法治相對發(fā)達(dá)的國度和地區(qū)，其溯及力主要集中于新法出臺后，帶來的刑罰輕量化，給行為人造就刑事福利之做法；如以日本刑法第6條為例，它規(guī)定:犯罪后的法律使刑罰有變更時，適用處罰較輕的法律。它透露出這一趨勢:就是越到后來出臺的刑事法律，其設(shè)定的刑罰含量應(yīng)該越來越輕，因而在刑罰輕型化這一大方向上，罪刑法定可能與刑事政策趨于合流，其中介橋段就是刑法溯及力規(guī)范使然。

四、結(jié)語：正視罪刑法定通識中的相悖之處

一旦明晰刑法典將不再被整體置換，而僅通過局部修正方式予以更新，是謂今后刑法規(guī)范變遷的大趨勢，就會發(fā)現(xiàn)，與此潮流相匹配的溯及力規(guī)范即不再是一般規(guī)范，而為特殊規(guī)范；溯及力一般規(guī)范將蛻化為刑法學(xué)知識體系中的常識，而特殊規(guī)范將是溯及力規(guī)范實踐的主體。相比于行為實施終了時日，溯及力特殊規(guī)范更加注重對行為犯罪屬性評價與處理的時日，而只要此時日位居修正案中新規(guī)范實施日后，那么適用新規(guī)范而不是刑法典中原規(guī)范，當(dāng)是自明之理。

這種司法適用，如果以行為實施終了時日來計量，只能得出新規(guī)范具有溯及既往適用于該舊行為之機能；但如果以對行為犯罪屬性展開評價與處理之時日來計算，就會認(rèn)為適用新規(guī)范是理當(dāng)自為之事，并非溯及既往適用，而是其規(guī)范效力的內(nèi)在強制性展現(xiàn)。這可能意味著，溯及力之不溯及既往義項能夠體現(xiàn)于司法實踐的可能性會逐漸縮減至無。

這種極有可能的情形，提出的學(xué)術(shù)問題至少有兩個:一是一律適用新規(guī)范之特殊溯及力規(guī)范是否與罪刑法定相悖；二是如果此問題的答案是否，則如何理順罪刑法定與溯及力之間的意蘊關(guān)聯(lián)。

首先，適用新規(guī)范必須滿足的法定條件是，新規(guī)范與舊規(guī)范內(nèi)容完全相同或近似，并且自發(fā)布之日或之后即已生效，成為有效且為唯一的刑事實體法源。那么在其施行日后適用之，正是罪刑法定原則強調(diào)法的有效性和必需性的實踐路徑。罪刑法定要求實施刑罰，必須經(jīng)由刑事法治而實現(xiàn)社會治理，從而抑制其濫用或超限適用。

因此，完全可以認(rèn)定不論行為實施終了時日在新規(guī)范施行日前還是日后，只要對其犯罪屬性之評價與處理的展開時日位于該規(guī)范施行日后，則一律適用新規(guī)范，非但不是違背，反而是遵循著罪刑法定。這一論證是立基于經(jīng)由立法置換而成為新的有效的規(guī)范而言。因而不存在不溯及既往適用之情形，自是當(dāng)然。

如果基于原屬于法典但被置換的舊規(guī)范這一面觀察，則會出現(xiàn)不溯及既往得予適用之可能。其可行的理由有二:一是它與該被評價與處理的舊行為在時序上吻合；二是根據(jù)該規(guī)范來認(rèn)定并處理行為人犯罪屬性，可能較為有利于行為人。[1]參見熊建明:《基于文本視角之刑法第3第與第12條關(guān)聯(lián)性解析》，《中國刑事法雜志》2014年第5期。但阻礙其適用之處也有兩個:一是該被置換的規(guī)范不再是有效可用的刑事實體法源，因而不得作為司法適用的根據(jù)；二是新規(guī)范施行本身即具有一種強力性拘束，必須適用該規(guī)范而不是被替換的規(guī)范。

因此，不溯及既往得予適用是對新規(guī)范效力既予抑制，又予有限適用所致，它才可能與罪刑法定旨意相違背。如何理解這一相悖?就必須是堅持罪刑法定原則，必須正視包攝刑法不溯及既往之通識，并予以合理釋明的基礎(chǔ)議題。[1]以陳興良教授著述為例。他在罪刑法定研究方面可謂高產(chǎn)。如果立基于刑法溯及力與罪刑法定關(guān)聯(lián)性這一視角來考察其著述，就會發(fā)現(xiàn)一些完全違背學(xué)術(shù)邏輯的現(xiàn)象:在《罪刑法定的當(dāng)代命運》(《法學(xué)研究》1996年第2期)一文中，堅持因七九刑法設(shè)置了類推制度，而沒有體現(xiàn)罪刑法定，甚至強調(diào)只要承認(rèn)類推，就不可能承認(rèn)罪刑法定。但在九七刑法出臺之后，繼續(xù)論述罪刑法定時，又認(rèn)為罪刑法定包含刑法不溯及既往這一義項。殊不知，該義項早在五十年代就存在于中國刑事法制實踐中，并被七九刑法第9條所明文。這是在辨考中國刑法溯及力規(guī)范演化問題之后，對刑法基礎(chǔ)理論提出的重大而根本性的問題。[2]對此問題之初步回答，參見熊建明《中國刑法不溯及既往之造法機能勾畫》，《法治研究》2015年第1期。

(初審:陳毅堅)

[1]作者熊建明，男，法學(xué)博士，南昌大學(xué)立法研究中心研究員，南昌大學(xué)法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師，Email:13755664656＠163.com。本文是江西省社會科學(xué)2013年規(guī)劃課題一般項目“罪刑法定機能規(guī)范化研究”(項目號13FX06)和南昌大學(xué)立法研究中心江西省重點人文研究基地2012年招標(biāo)課題“價格違法犯罪立法問題研究”(項目號JD1113)的階段性成果；同時感謝江西省重點學(xué)科基金項目資助。