張建

國際法在國內(nèi)法治體系中的地位和作用
——基于若干國家非憲法性法律的樣本考察

張建[1]

國際法與國內(nèi)法的互動關(guān)系及其適用性問題，始終是法治實踐無法回避的現(xiàn)實性話題，而其中尤其棘手的難題集中于國際法在國內(nèi)法治體系中所應(yīng)當(dāng)發(fā)揮何種作用及其所處的地位。在憲法中對國際條約及國際習(xí)慣的國內(nèi)適用做出清晰且明確的規(guī)定，是當(dāng)前大多數(shù)國家國內(nèi)法立法實踐選擇的模式。但就中國而言，中國歷屆憲法及立法法的修訂均未做出國際法地位的規(guī)定，因此似乎只能從憲法外尋求突破。為厘定問題的中心，選取若干國家的非憲法性法律作為樣本展開考察，可從分析中得出可援以參鑒的有益經(jīng)驗。一方面，各國民商法往往規(guī)定國際條約的優(yōu)先適用性與國際習(xí)慣的補缺適用性；另一方面，憲法、行政法領(lǐng)域更多體現(xiàn)為直接適用模式，而刑法中體現(xiàn)為轉(zhuǎn)化適用模式，且受制于罪刑法定原理的制約，刑法中往往不將習(xí)慣國際法視為正式法律淵源。

國際條約；國際習(xí)慣；非憲法性法律；適用模式；轉(zhuǎn)化適用

引言

就國際法與國內(nèi)法二者關(guān)系問題的探討，其實質(zhì)不外乎兩方面的核心問題:其一，在二者彼此共存時，各自的法律效力如何?尤其在互有抵觸的情形下，何者具有優(yōu)先適用的地位?[1]梁西主編:《國際法(第三版)》，武漢:武漢大學(xué)出版社，2011年，第13頁。其二，國際法作為國際社會共同的行為準(zhǔn)則，只有得到各類國際法主體的遵守方可實現(xiàn)其自身的價值與功能，因而有必要追問，國際法在各國國內(nèi)的適用情況如何?國際法須經(jīng)由何種程序而得以在國內(nèi)實施，以及其在國內(nèi)法律體系中的等級順位怎樣?學(xué)者基于不同的理論基點與思考路徑，往往給出不同答案:以德國學(xué)者耶利內(nèi)克為代表的學(xué)派堅持國內(nèi)法優(yōu)先說，以奧地利學(xué)者凱爾遜為代表的學(xué)派堅持國際法優(yōu)先說，該兩類觀點被統(tǒng)稱為“一元論”；另有德國特里佩爾為代表的另一種聲音提出“平行說”，主張國際法與國內(nèi)法各行其道，國際法不能在國內(nèi)直接適用。[2]馬呈元主編:《國際法(第二版)》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2008年，第32—33頁。學(xué)理上純粹的思辨在面對具體個案時皆無法做到理據(jù)十足，而國家的立法實踐比純粹的學(xué)理式研究往往更有說服力和證明力，只有切實考察代表性國家國內(nèi)法中的規(guī)定，才能清晰把握國際法規(guī)則在各國內(nèi)部法律秩序的框架內(nèi)如何適用。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，國際法在國內(nèi)的適用命題更多地具有實踐性色彩，基于此，選取樣本做實證考察不失為相對有效的研究方法。

在大多數(shù)國家，常態(tài)化的問題處理策略是在一國憲法或基本法(包括立法法)的文本中就國際法的適用方式及其在國內(nèi)法律體系中的地位做出一般性的闡明，例如美國、法國、德國、荷蘭、俄羅斯等。而對我國而言，現(xiàn)行《中華人民共和國憲法》及其歷次修正案皆未規(guī)定國際法的適用問題，且我國憲法長期被置于綱領(lǐng)性與原則性地位，鮮有以憲法為直接根據(jù)裁判案件者，其與沖突法的關(guān)系也不甚清晰。[3]袁發(fā)強:《憲法對沖突法的影響》，北京:法律出版社2007年版，第2頁。基于此種考量，單純研究各國憲法文本中的處理方案不具備對我國的直接參照性，更為有效的切入應(yīng)當(dāng)是從各國非憲法性法律入手:首先，考察各國非憲法性的法律中是否存在國際條約及國際習(xí)慣在國內(nèi)各部門法的法律體系中適用的規(guī)定，這類規(guī)定的存在是否已構(gòu)成相對普遍化的趨勢?對該類樣本的分析，有助于進一步思考我國是否有必要在憲法中增設(shè)專條，抑或需在非憲法性的單行法中具體闡明國際法的適用方式，防止“自我封閉”的國際法思維。[1]徐崇利:《中國特色社會主義法律體系與法學(xué)體系的構(gòu)建:對國際法虛位以待》，《法制與社會發(fā)展》2009年第6期，第153頁。其次，對各國非憲法性法律中所存在的國際條約及國際習(xí)慣適用的條款進行歸納與總結(jié)，提煉國際法在非憲法領(lǐng)域適用的基本方式。對該類樣本的總結(jié)，是為我國如何設(shè)定“國際法在國內(nèi)適用”條款提供可資借鑒的參照范本。再次，在已有的學(xué)術(shù)研究成果中，更多的文獻聚焦于各國憲法體制下對國際法地位的把握，而非憲法法律層面國際法如何適用于各國，這一問題未受到應(yīng)有的關(guān)注，相關(guān)研究薄弱。但從我國國情出發(fā)，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，改革開放向縱深方向的發(fā)展離不開國家對國際法原則、規(guī)則、制度的準(zhǔn)確運用，同時顯然必須充分思考憲法之外的部門法規(guī)范如何與國際法的銜接，在這種語境下，從樣本國家的非憲法性法律出發(fā)進行評估及總結(jié)，既具備前瞻性也符合國家對外關(guān)系的實踐訴求。

一、樣本選取與初步歸類

(一)選取的國家(總數(shù)、分布及選取的原因)

為實現(xiàn)研究目標(biāo)，筆者共計選取15個國家作為分析樣本。在地理分布上，既涵蓋歐盟國家的立法(德國、法國、西班牙、瑞士、荷蘭)，也涉及對美國、英國及英聯(lián)邦國家(美國、英國、新加坡、加拿大、澳大利亞、新西蘭)、亞洲國家國內(nèi)法(印度、日本、韓國、蒙古)的梳理；從法系分野上觀察，大陸法系國家與普通法系國家均有選取，因而本部分選取的國家頗具代表性。

樣本的選取基于以下三方面因素:首先，就非憲法性質(zhì)的法律而言，各國立法特質(zhì)差異較為明顯。就民商法等私法而言，英美法與大陸法迥然有別，即使大陸法內(nèi)部也有民商合一與民商分立的立法體例之別，所以樣本需要涵蓋不同地域。其次，從法律淵源上講，大陸法的法源以成文法為主，而英美法則顯然擁有判例法的傳統(tǒng)；即使對于國際法的適用問題，有的國家的刑法、行政法完全不加以規(guī)定，有的則由立法法或憲法來進行規(guī)范，英美法甚至通過先例形成國際法在國內(nèi)適用的獨特模式。再次，歐洲、美洲、亞洲國家經(jīng)歷了不同的法律現(xiàn)代化背景，法制層次高低不一，很難以整齊劃一的標(biāo)準(zhǔn)去界定國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題，因而適當(dāng)選取了部分歐洲以外的國家的立法。

(二)基于不同部門法對樣本的初步歸類

第一，以國內(nèi)民商事立法中是否規(guī)定國際法的適用方式為分類標(biāo)準(zhǔn)。

從樣本所選取的國家來看，多數(shù)國家如美國、新加坡、加拿大、法國、德國、澳大利亞、新西蘭、蒙古、日本、韓國的國內(nèi)民商事立法中均對國際法問題有所規(guī)定，但規(guī)定的方式有的屬于一般性的總體式規(guī)定(明確了國際法與國內(nèi)法的關(guān)系)，有的則屬于針對專門問題的特別規(guī)定；唯獨英國的民商事立法沒有規(guī)定國際法的適用問題。就區(qū)分國際條約與國際慣例[1]國際法學(xué)研究中，通常將國際慣例(international usage)與國際習(xí)慣(international custom)相區(qū)分使用，前者更多體現(xiàn)為經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域中的商事慣例，后者則嚴(yán)格限于《國際法院規(guī)約》第38條中符合國家實踐(state practice)與法律確信(opinio juris)而具備法律約束力者。參見姜世波《確定國際習(xí)慣規(guī)則的一種融貫論解釋》，載陳金釗、謝暉主編《法律方法(第十卷)》，濟南:山東人民出版社，2010年，第213頁。適用而言，除蒙古國民法典既規(guī)定條約又規(guī)定慣例，日本、德國、法國等只規(guī)定了條約的國內(nèi)適用而不規(guī)定國際慣例，但是經(jīng)過樣本分析，并沒有國家只規(guī)定國際慣例而不規(guī)定國際條約。

第二，以國內(nèi)刑法中是否規(guī)定國際法的適用方式為分類標(biāo)準(zhǔn)。

從樣本選取的國家來看，與民商事領(lǐng)域恰恰相反，部分國家如德國、法國、韓國、蒙古的國內(nèi)刑法中沒有規(guī)定國際法的適用問題，也有部分國家如英國、澳大利亞、新西蘭、日本的國內(nèi)刑法中規(guī)定了國際條約的罪行及其刑事處罰。比較特殊的是加拿大刑法，不僅規(guī)定了國際條約，也規(guī)定了習(xí)慣國際法的國內(nèi)適用，這一點非常具有代表性。就區(qū)分國際條約與國際習(xí)慣適用而言，英國、新西蘭、澳大利亞均只在國內(nèi)刑事立法中規(guī)定了條約的問題，而沒有規(guī)定國際習(xí)慣。經(jīng)樣本分析，并不存在只規(guī)定國際習(xí)慣而不規(guī)定國際條約的國家。

第三，以國內(nèi)行政法中是否規(guī)定國際法的適用方式為分類標(biāo)準(zhǔn)。

從樣本選取的國家情況來看，目前只有英國、澳大利亞、日本三個國家的行政法對條約的國內(nèi)適用作出了規(guī)定，而德國、法國、新加坡等國家的國內(nèi)行政法沒有規(guī)定國際法的適用問題。

二、國際條約在國內(nèi)法中的適用模式及特征

條約作為國際法最主要的法律淵源形態(tài)，其在國內(nèi)法律體系中的適用問題可以分解為三個層面:第一，條約是否可以無須轉(zhuǎn)化，而直接被并入國內(nèi)法成為國內(nèi)法體系中的一部分；第二，可援引性問題，即個人能否在國內(nèi)法院援引條約來主張權(quán)利；第三，規(guī)范等級問題，即當(dāng)條約與國內(nèi)法相互沖突時，何者優(yōu)先?[1]See John H.Jackson，The Jurisprudence of GATT and the WTO—Insights on Treaty Law and Economic Relations，Cambridge University Press，2000，pp.301—304.在所選取樣本國家的立法實踐中，存在轉(zhuǎn)化、并入和準(zhǔn)并入三種具體方式。[2]羅國強:《論國際條約的國內(nèi)適用問題》，《蘭州學(xué)刊》2010年第6期，第123頁。與憲法中對國際法適用方式的規(guī)定不同，各國的非憲法性法律對條約的適用依據(jù)其國內(nèi)法律制度而定，各部門法有所不同。以下就所選取的樣本國家的立法，分門別類總結(jié)其不同的適用模式。

(一)民商法中所體現(xiàn)的典型模式及特征

美國模式:自1776年獨立后，美國將國際法作為普通法的一部分接受下來而適用于國內(nèi)。實踐當(dāng)中，在非憲法的法律領(lǐng)域，美國仍然區(qū)分“可自動執(zhí)行的條約”與“非可自動執(zhí)行的條約”，前一類條約無須通過國內(nèi)立法就有效力，而后一類條約則必須經(jīng)過國內(nèi)立法才有效力。這種轉(zhuǎn)化立法的做法經(jīng)過“福斯特訴尼爾森”的判例得以在美國確立，現(xiàn)今逐步完善，然而是否可自動執(zhí)行的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)其實并不清晰。[3]例如《美國統(tǒng)一商法典》第7—103條規(guī)定:美國的任何條約或法律，本州的任何法律，依據(jù)此種法律制定的費率表、貨物分類表或條例，在其適用的范圍內(nèi)，效力優(yōu)于本篇。

韓國模式:韓國在民商法領(lǐng)域?qū)H規(guī)約的國內(nèi)適用，顯然屬于納入適用的模式，但是這種納入并非籠統(tǒng)地一般性規(guī)定，而是在具體投資待遇領(lǐng)域的援引。根據(jù)2010年《韓國外商投資促進法施行令》第5條(限制外商投資的行業(yè)等)規(guī)定:“本法第4條第3款規(guī)定的限制外商投資行業(yè)指屬于下列各項之一的事項:1.《經(jīng)濟合作發(fā)展與組織公約》的大韓民國加盟公約時簽署的邀請協(xié)定附件1(對于《資本自由移動化規(guī)約》的保留)有關(guān)直接投資規(guī)定中，對于非居住者的國內(nèi)直接投資與有關(guān)兩者之間或多者之間投資方面所保留范圍之內(nèi)，知識經(jīng)濟部部長與主管部門部長協(xié)商而公告的各目事項。”顯然，韓國對待外商的準(zhǔn)入受制于該國所加入的資本自由化公約的制約。2003年《韓國對外貿(mào)易法》第三條系針對自由貿(mào)易原則及其例外的法律淵源進行厘定，“政府以遵循憲法簽訂并公布的有關(guān)貿(mào)易條約和一般公認(rèn)的國際法規(guī)為原則”。這一條款實際上不僅承認(rèn)了國際法的優(yōu)先適用，而且對國際條約的適用采取了納入的方式，并且對公認(rèn)的國際法規(guī)也予以考量，成為自由貿(mào)易的援引依據(jù)。

蒙古模式:蒙古國內(nèi)法中對民商事領(lǐng)域的國際條約明確采用了“納入”的適用方式。2002年《蒙古國民法典》第539條與第540條分別規(guī)定了民商事領(lǐng)域的國際條約與國際慣例在蒙古的適用方式。第539條規(guī)定:“蒙古國締結(jié)或者參加的國際條約中有不同于蒙古國民法典規(guī)定的，且這一規(guī)定與蒙古國憲法的相關(guān)規(guī)定不相沖突時，應(yīng)適用國際條約的規(guī)定?！?/p>

日本模式:1898年《日本民法典》盡管沒有從總體上規(guī)定國際條約在國內(nèi)的適用方式，但是其第二條在“外國人的私權(quán)享有”以及第三十六條“外國法人的認(rèn)許”這兩個專門問題上，顯然認(rèn)可了國際條約的優(yōu)先適用地位。由于日本加入了《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，1959年《日本商標(biāo)法》第四條對不能進行商標(biāo)注冊的商標(biāo)形態(tài)進行了列舉，其中特別列明了在巴黎公約同盟國國家的徽章等(巴黎條約同盟國的國旗除外)不得進行商標(biāo)注冊。1978年《日本專利法》第二十六條規(guī)定:“對于專利，條約另有規(guī)定時，依其規(guī)定?！倍以摲ǖ诰耪聦ｉT系統(tǒng)規(guī)范了“關(guān)于以專利協(xié)作條約為基礎(chǔ)的國際申請的特例”。2006年修訂的《日本法律適用通則法》取代了之前的《法例》，是日本立法機關(guān)專門針對涉外民商事關(guān)系所規(guī)定的國際私法規(guī)范，該立法也涉及國際法的適用。

特征總結(jié):與其他法律部門相比，大多數(shù)國家都在本國的民商事立法中或直接或間接地承認(rèn)了國際條約在本國的優(yōu)先適用地位；在承認(rèn)公約效力的基礎(chǔ)上，就適用方式而言，轉(zhuǎn)化適用和納入適用都有體現(xiàn)。部分國家為使條約在國內(nèi)實施，通過立法機關(guān)將國際法的具體規(guī)則確立為國內(nèi)法體系，即通過制定新的規(guī)則或修訂既有立法使條約義務(wù)得以落實；部分國家由立法機關(guān)通過專門法案賦予條約以國內(nèi)法的效力。

(二)刑法中所體現(xiàn)的典型模式及特征

日本模式:《日本刑法典》第四條之二關(guān)于本法適用范圍的規(guī)定涉及國際公約的實施。“除第二條至前條的規(guī)定外，對于在日本國外犯本法第二編規(guī)定之罪，而且依據(jù)條約即便在日本國外實施時也應(yīng)處罰的一切人，適用本法?！痹摋l款將日本刑法與國際條約所定的罪名有機結(jié)合，確立的是普遍管轄與保護性管轄情形下日本刑法的適用。

美國模式:出于對外交人員和其他受國際法保護的人員的保護、對危害國際民用航空安全的行為、恐怖主義的防控等目的，新加坡、加拿大、美國都不同程度地將國際法轉(zhuǎn)化為國內(nèi)刑法，進而適用于本國有刑事管轄權(quán)的行為。其中美國的模式很有特色，刑事犯罪領(lǐng)域的國際條約在美國適用主要涵蓋三類情形:引用國際條約解釋刑法條款中的詞義、引用國際條約說明刑法禁止的行為或相應(yīng)后果、運用一般性的國際條約的概念表述刑法罪名。這類條約的適用集中體現(xiàn)于國際人權(quán)法領(lǐng)域。[1]Benedetta Faedi Duramy，“Judicial Developments in the Application of International Law to Domestic Violence”，21American University Journal of Gender，Social Policy＆Law(2012)，p.413.

特征總結(jié):在國際刑事審判中，罪刑法定原則的內(nèi)涵與外延與各國國內(nèi)刑法略有差異。紐倫堡審判與遠東審判中并未明確該原則的適用，前南法庭和盧旺達法庭的刑事審判規(guī)則中盡管未規(guī)定該項原則，但確立了國際法庭只能審判特定的法定罪名的原則，實則是表征了罪刑法定原則的精神內(nèi)涵，直至2002年《國際刑事法院羅馬規(guī)約》方將該項原則確定于法律文本中。[2]張磊:《〈羅馬規(guī)約〉和中國刑法罪刑法定原則比較研究》，《刑法論叢》2009年第1期，第349頁。依“條約必須信守”原則，各國有義務(wù)在國內(nèi)刑法中實施刑事類條約。經(jīng)考察，更多的國家采取日本模式，即轉(zhuǎn)化為國內(nèi)罪名予以援引，典型如制止危害國際民用航空安全行為的《東京公約》《海牙公約》《蒙特利爾公約》的適用多為此類；而美國模式顯然采用更為靈活的適用方式，通過法律概念、制裁后果的解釋與說明等多元化的方式適用刑事犯罪類的條約。

(三)行政法中所體現(xiàn)的典型模式及特征

歐盟模式(歐洲共同體法):歐共體法院的解釋能夠凸顯出歐盟內(nèi)部國際條約的適用模式，即與通常的國際條約不同，歐洲經(jīng)濟共同體創(chuàng)立自己的法律體系，這種法律體系在條約生效時成為各成員國的法律體系的組成部分，而且它們的法院有義務(wù)予以直接適用，而不僅僅是按照每個成員國內(nèi)關(guān)于在其法律體系內(nèi)適用國際法的規(guī)則而適用的。[1]而且直接適用的共同體法保留了其作為共同體法的特殊性質(zhì)，而不成為國內(nèi)法，盡管其執(zhí)行可能利用國內(nèi)程序法。參見周忠海主編《國際法》(第二版)，北京:中國政法大學(xué)出版社，2013年，第30頁。

印度模式:這一模式被相當(dāng)一部分國家所接受，即關(guān)于國際條約在國內(nèi)如何適用，該國非憲法性的法律完全不做任何規(guī)定，而只在本國《憲法》法律規(guī)范中作出抽象模糊的原則規(guī)定，且這種原則條款并沒直接涉及國內(nèi)法與國際法的關(guān)系，而僅僅可從中推論出該國家對待這一問題的一般法律精神與價值取向。[2]李龍、汪習(xí)根:《國際法與國內(nèi)法關(guān)系的法理學(xué)思考——兼論亞洲國家關(guān)于這一問題的觀點》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第1期，第66頁。如《印度憲法》第51條規(guī)定:“促進國際和平與安全——國家應(yīng)當(dāng)致力于在有組織的民族間之交往中培養(yǎng)對于國際公法與條約義務(wù)之尊重?！苯?jīng)過分析，采納這種模式的原因有兩點要素:首先，既然憲法已經(jīng)對國際法的國內(nèi)適用作出了一般性的規(guī)定，非憲法的法律沒有必要再進行規(guī)定；其次，國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題，本就屬于國家立法層面的范疇，只有憲法和立法法這種涉及根本制度的部門法才有權(quán)進行專門規(guī)制，而一國民商法、刑法、行政法在未經(jīng)立法法授權(quán)的前提下，本就不適合規(guī)定一般適用問題。但是作為特殊的例外，在1962年《印度海關(guān)法》第11條第2款關(guān)于禁止貨物進出口條件的規(guī)定中，如果目的是為了履行與其他國家的條約、協(xié)定、公約規(guī)定的義務(wù)，印度有權(quán)絕對禁止或在一定條件下禁止貨物進出口。

日本模式:日本法學(xué)界主流的觀點是:與行政法有關(guān)的條約區(qū)分為可自動執(zhí)行的條約與非可自動執(zhí)行的條約，二者在國內(nèi)的適用有所區(qū)別。[3]參見[日]鹽野宏《行政法總論》，楊建順譯，北京:北京大學(xué)出版社，2008年，第35頁。條約中與國內(nèi)行政有關(guān)的部分，作為行政法的法源而發(fā)揮作用。條約中有預(yù)先要制定國內(nèi)法律的，在這種情況下，只有依據(jù)國內(nèi)法的規(guī)定，才能成為拘束私人的規(guī)范。[1]例如保護臭氧層的《維也納公約》和關(guān)于通過對特定物質(zhì)的規(guī)制等進行臭氧層保護的法律。與此相對，關(guān)于有自動執(zhí)行效力的條約，即使沒有特別的國內(nèi)法的制定，亦具有國內(nèi)效力。[2]例如《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第3條第1款(禁止對具有進行拷問之虞的國度進行遣返)便被認(rèn)為具有自動執(zhí)行力。此種情形下，便可能產(chǎn)生國際條約與國內(nèi)刑法的法律沖突問題，也有以法律對條約優(yōu)先適用地位作出規(guī)定的立法例。[3]如《日本電波法》第3條；《日本郵政法》第13條。1999年《日本出入境管理及難民認(rèn)定法》第二條第3.2款對“難民”的定義中，雖然沒有正面規(guī)范條約如何在國內(nèi)適用，但是將國際條約的定義引入國內(nèi)立法中，“難民指根據(jù)《難民地位公約》(以下簡稱“難民條約”)第1條的規(guī)定及《難民地位議定書》第1條規(guī)定承認(rèn)適用難民條約的難民”。這也是處理國際法與國內(nèi)法關(guān)系的一種獨特的模式。

新加坡模式:新加坡行政法領(lǐng)域當(dāng)中關(guān)于條約的適用與國內(nèi)法的關(guān)系是比較有代表性的。在該國《反補貼和反傾銷稅法》《海關(guān)法》《警察機關(guān)法》等特殊行政法當(dāng)中，均明確相關(guān)國內(nèi)法規(guī)范讓位于國際條約或公約。加拿大行政法中也有類似規(guī)定，即所有與之相關(guān)的條約單獨成為法律條文的一個部分，例如所得稅法。這顯然屬于我們通常理解的“納入”意義上的國際條約適用方式。

特征總結(jié):對于行政法領(lǐng)域的國際條約的適用方式及優(yōu)先順位問題，各國的情況差別很大。這一方面源于行政法本身體系的宏闊，另一方面各國在不同的行政法具體領(lǐng)域(如稅收法、海關(guān)法、出入境管理法)當(dāng)中締結(jié)了某些雙邊或多邊的協(xié)定，而這些協(xié)定屬于條約范疇，其適用或采用“納入”方式，或采用“援引”方式，而鮮用“轉(zhuǎn)化”方式。

三、國際習(xí)慣在國內(nèi)法中的適用模式及特征

在英國學(xué)者傳統(tǒng)學(xué)理視野下，國際法是由自然理性法則推演而來，得到了世界人類文明的普遍承認(rèn)，因而成為一套有約束力的規(guī)則體系。[4]吳嘉生:《國際法與國內(nèi)法關(guān)系之研析》，臺北:五南圖書出版公司，1998年，第111頁。作為國際法最古老、最原始的淵源，國際習(xí)慣更多體現(xiàn)為“不成文法”，為證明某項規(guī)范已經(jīng)確立為國際習(xí)慣，必須查找到充分的證據(jù)，且符合《國際法院規(guī)約》第38條中“通例的存在”與“被接受為法律”兩項要件。[1]E.Lauterpacht，International Law:Being the Collected Papers of Hersch Lauterpacht，Vol.1，Cambridge:Cambridge University Press，1978，pp.61—68.與條約不同，習(xí)慣國際法較早便成為各國國內(nèi)法的一部分而得以適用，如英國、美國、日本、法國等承認(rèn)習(xí)慣國際法構(gòu)成國內(nèi)法律體系的重要部分；但各國在適用中所施加的限制條件，則有寬有嚴(yán)，不盡一致。以下就所選取的樣本國家的立法，分門別類總結(jié)其不同的適用模式。

(一)民商法中所體現(xiàn)的典型模式及特征

英國模式:英國對待條約和對待國際習(xí)慣法的態(tài)度迥然有別。按照英國的憲法，條約締結(jié)權(quán)屬于英王的特權(quán)，但是必須先經(jīng)過國會的認(rèn)可才能在國內(nèi)生效。這意味著，條約經(jīng)過英王締結(jié)，即約束英國國家，但是非經(jīng)議會通過無法在國內(nèi)加以實施，而國際習(xí)慣法則被視為作為英國普通法的一部分而在英國具有當(dāng)然的法律效力，這意味著，除非受到制定法超越一切效力的限制外，國際習(xí)慣法規(guī)則所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)將為英國法院所承認(rèn)并給予效力，而不需任何特殊行為將這些規(guī)則轉(zhuǎn)化英國法。即使國內(nèi)判例法與之相沖突，也容許優(yōu)先適用國際習(xí)慣法規(guī)則。自1737年Buvot v.Barbuit案[2]Buvot v.Barbuit(1737)Cas.t.Talbot 281.迄今，英國法院總體上采用“并入”方式適用國際習(xí)慣，但從歷史上看，對國際習(xí)慣在英格蘭的地位及其適用，法院態(tài)度并非一貫如此:在Triquet v.Bath案中，曼斯菲爾德勛爵從自然主義出發(fā)，得出一元論的結(jié)論，并聲明外交特權(quán)與豁免來源于國際習(xí)慣，議會就此制定的法案僅具有宣示性質(zhì)，并不因此懷疑萬國公法作為國際法的一部分；[3]金錚:《國際習(xí)慣法在英國的適用問題研究》，《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2011年第3期，第189頁。但在1876年R.v.Keyn(The Franconia)案[4]R.v.Keyn(1876)2 Exch.D.63.中，司法裁判的觀點出現(xiàn)了明顯的轉(zhuǎn)變，法官強調(diào)習(xí)慣的適用有兩項前提:首先必須有證據(jù)明示或默示證明習(xí)慣的存在，其次法院無權(quán)取代立法的職能而適用實際上構(gòu)成新法律的國際規(guī)則。[1]J.G.Collier，“Is International Law Really Part of the Law of England?”International and Comparative Law Quarterly，Vol.38，No.4(1989)，pp.924—935.

蒙古模式:蒙古國民法典在民商事慣例的國內(nèi)適用作出了比較獨特的規(guī)定，在該國境內(nèi)國際慣例的法律地位是補缺適用，即以不與該國憲法、條約、其他國內(nèi)法相抵觸為前提?！睹晒琶穹ǖ洹返?40條第1款規(guī)定:“對于不與蒙古國憲法、其他法律和蒙古國締結(jié)或者參加的國際條約相抵觸的外國法律以及公認(rèn)的國際慣例，法院認(rèn)為必要時可以適用于民事糾紛的解決或者其他民事法律關(guān)系的調(diào)整。”

特征總結(jié):新加坡、美國、加拿大等國都不在該國民商法中規(guī)定國際習(xí)慣的適用，而蒙古、英國等規(guī)定了該問題，其態(tài)度大體一致:首先，民商事領(lǐng)域的國際習(xí)慣法可以在國內(nèi)適用；其次，這種適用并不是優(yōu)先的，而是一種補缺適用；第三，適用習(xí)慣國際法不能與該國加入的條約和該國國內(nèi)法相抵觸。

(二)刑法中所體現(xiàn)的典型模式及特征

主流模式:不規(guī)定習(xí)慣國際法在刑法中的適用。罪刑法定原則要求刑事案件中定罪量刑的法律依據(jù)僅限定為成文法而不包括習(xí)慣法?；谶@種背景，在刑法這一部門法中，國際習(xí)慣法只有經(jīng)過國內(nèi)立法規(guī)定，否則不能當(dāng)然在國內(nèi)適用?？傮w上考察，各國刑法中皆未規(guī)定如何在刑事審判中適用國際習(xí)慣法。

美國模式:對國際習(xí)慣法在美國的適用方式，與條約同樣的是，國際法本身并未統(tǒng)一規(guī)定，因此只能從美國國內(nèi)法中尋求方案?！睹绹鴳椃ā返?條規(guī)定:本憲法及依本憲法所制定之合眾國法律，以及根據(jù)合眾國的授權(quán)已經(jīng)締結(jié)及將要締結(jié)的一切條約，應(yīng)成為全國的最高法律。據(jù)此，條約在美國各州得以適用，而對國際習(xí)慣，《美國憲法》第1條第8節(jié)僅提及“美國國會有權(quán)界定和懲罰違反萬國法的罪行”，但就具體的適用層級卻未置可否。

加拿大模式:但是作為例外，《加拿大刑法》規(guī)定了武裝沖突狀態(tài)下一些符合條約國際法或習(xí)慣國際法的行為不受刑法管轄，加拿大的刑法典不僅規(guī)定了和平時期，也規(guī)定了戰(zhàn)爭時期和武裝沖突時期。從這一模式來看，如果某一項行為在武裝沖突期間發(fā)生，只要符合當(dāng)時的國際條約或習(xí)慣，則可以免除刑事處罰，這符合法不溯及既往的一般法理。

特征總結(jié):在刑法中，罪刑法定原則要求“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。刑法的認(rèn)知基點應(yīng)當(dāng)是一國國內(nèi)的刑法成文法，禁止習(xí)慣法直接作為定罪量刑的依據(jù)，但習(xí)慣法可以成為酌定量刑的理由。不承認(rèn)國際習(xí)慣法在國內(nèi)刑法中的直接適用，這是各國的一致做法。即便是轉(zhuǎn)化立法的國家，也是持謹(jǐn)慎態(tài)度的，畢竟國際條約當(dāng)中涉及的罪名需要有本土化的演變。因此，國內(nèi)刑法中不做出任何國際習(xí)慣適用的規(guī)定，這既符合法理，也符合刑法的內(nèi)在要旨。但值得反思的是，對于已經(jīng)成文化的習(xí)慣國際法，是否有必要構(gòu)建特定路徑使之在國內(nèi)得以適用?

(三)行政法中所體現(xiàn)的典型模式及特征

美國模式:美國國內(nèi)行政法對國際習(xí)慣的適用問題沒有具體的規(guī)范，但從相關(guān)的判例法實踐中卻能夠概括一二。美國學(xué)界歷來承認(rèn)習(xí)慣國際法作為聯(lián)邦普通法，即使未經(jīng)國會授權(quán)，其仍構(gòu)成美國國內(nèi)法的一部分而發(fā)生效力。然而國際習(xí)慣是否可以納入《美國憲法》第6條的“合眾國法律”?其以何種方式合并入該國法律體系?其與聯(lián)邦法律的關(guān)系如何?司法實踐對這些問題的態(tài)度并不盡統(tǒng)一:1638年“伊利鐵路公司訴湯普金斯案”中法官明確了并不存在聯(lián)邦一般普通法，除聯(lián)邦憲法或國會立法外，案件的裁判依據(jù)應(yīng)為州法；2004年，在“索薩訴阿瓦雷茲－馬沁案”中，法官暗示應(yīng)該更仔細和更審慎地辨別和適用國際習(xí)慣法，《外國人侵權(quán)法》授權(quán)聯(lián)邦法院承認(rèn)基于國際習(xí)慣法的聯(lián)邦普通法訴因是有條件的。[1]陳衛(wèi)東:《論國際習(xí)慣法在美國國內(nèi)法中的地位》，《東方法學(xué)》2009年第1期，第107頁。

法國模式:通常認(rèn)為，行政法起源于法國，但法國行政法中以習(xí)慣形式存在的規(guī)則甚為稀少，例如“公產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓”規(guī)則在未成為成文法之前，先已作為具有法律效力的習(xí)慣規(guī)則存在。[2]王名揚:《法國行政法》，北京:北京大學(xué)出版社，2007年，第14頁。就國際習(xí)慣而言，盡管《法國憲法》中認(rèn)可國際習(xí)慣的法律效力，但并不存在具體的行政法規(guī)范就習(xí)慣國際法的國內(nèi)適用進行規(guī)定。

特征總結(jié):國際習(xí)慣在行政法領(lǐng)域的國內(nèi)適用，突出體現(xiàn)了國際法與國內(nèi)法相互聯(lián)系、相互滲透的密切性。在國內(nèi)直接適用國際習(xí)慣時，法院須先行論證某項規(guī)則是否已經(jīng)構(gòu)成國際習(xí)慣法；反之，在論證某項規(guī)則是否構(gòu)成習(xí)慣國際法時，各國的立法、司法、行政實踐也提供了證據(jù)。經(jīng)考察，國際習(xí)慣作為直接適用方法的主要對象，但并非所有的國際習(xí)慣法都只能直接適用，部分習(xí)慣法仍有待轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法方可適用。[1]萬鄂湘主編:《國際法與國內(nèi)法關(guān)系研究》，北京:北京大學(xué)出版社，2011年，第67頁。

四、樣本綜合分析

(一)是否多數(shù)國家在民法、商法、行政法、刑法中對國際法作出了明確規(guī)定?

在不同的部門法語境下，國際法的國內(nèi)適用問題顯然規(guī)定有別，在民商法領(lǐng)域，多數(shù)國家都規(guī)定了國際法的國內(nèi)適用問題；但是在刑法領(lǐng)域，極少數(shù)國家對國際條約的罪刑作出了援引式規(guī)定；行政法領(lǐng)域，基于各國加入的條約情況不同導(dǎo)致條約的適用模式各異。

(二)國家通常在民商法、刑法、行政法中如何處理國際條約和國內(nèi)法的關(guān)系?

在民商法中，通常規(guī)定一國締結(jié)或加入的國際條約優(yōu)先于國內(nèi)法而得以優(yōu)先適用；在刑法中通常在特定國際條約規(guī)定的罪刑上，對其犯罪構(gòu)成要件及其刑事制裁后果援引國際條約中的必要條件；在行政法當(dāng)中，體現(xiàn)的比較明顯的是護照法、出入境管理法等領(lǐng)域，相關(guān)國家加入的條約往往作為國內(nèi)法上某些概念的定義參照，更多采用轉(zhuǎn)換而非納入適用的模式。

(三)國家通常在民商法、行政法、刑法如何處理國際習(xí)慣和國內(nèi)法的關(guān)系?

對于國際習(xí)慣的國內(nèi)適用問題，與國際條約很不一致，主要是需要國家的認(rèn)可后習(xí)慣才能在國內(nèi)適用，這種認(rèn)可包括直接的認(rèn)可與間接的認(rèn)可，前者是由國家將習(xí)慣在國內(nèi)法立法時予以成文化，后者則是并不在國內(nèi)立法中規(guī)定，而是由當(dāng)事人選擇適用國際慣例。在刑法、行政法領(lǐng)域，出于法律保留原則，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)可國際習(xí)慣法在境內(nèi)的域外效力。

(四)對我國的啟示及可借鑒的經(jīng)驗

回歸到文章開篇導(dǎo)言部分的追問，經(jīng)由對樣本選取國的國內(nèi)非憲法性法律進行歸納，可以得出以下幾點:其一，當(dāng)國際法與各國非憲法性國內(nèi)法彼此共存時，各自的法律效力并不當(dāng)然因互存抵觸而歸于無效，優(yōu)先性問題在不同類的部門法中各異，尤其受制于公法與私法價值理念的制約。其二，縱觀各國國內(nèi)法，并非所有領(lǐng)域都以專條直接或間接回應(yīng)了國際法的等級順位問題；相反，部分國家的非憲法性法律領(lǐng)域依存于憲法的牽引，因此將國際法入憲盡管不是唯一的路徑，但卻高居主導(dǎo)地位。

反觀我國國內(nèi)非憲法性法律中的關(guān)于國際法可適用性的有關(guān)規(guī)范，亦同樣因部門法而異。就民商事領(lǐng)域而言，1986年《中華人民共和國民法通則》第142條分三款就國際條約與國際慣例的適用分別做了明確規(guī)定，結(jié)合2013年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第4條、第5條、第9條，涉及民商事的國際法在國內(nèi)的適用已經(jīng)有了相對明確的路徑:首先，當(dāng)我國民商事立法與我國締結(jié)或參加的條約相抵觸時，條約優(yōu)先適用，但我國保留的條款除外，另外對于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的部分條約以及WTO協(xié)定等需轉(zhuǎn)化適用的國際文件，也不存在優(yōu)先適用的問題；其次，民商事領(lǐng)域的國際慣例僅在準(zhǔn)據(jù)法就案件所涉法律問題沒有規(guī)定時，作為補缺規(guī)則而得以適用；[1]杜新麗主編:《國際私法》(第二版)，北京:中國人民大學(xué)出版社，2015年，第14頁。再次，對于當(dāng)事人選擇適用的國際慣例與國際條約(包括我國未加入的條約)，如其適用不與我國公共秩序相抵觸，則應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意愿而適用之，這實屬將條約或慣例的具體規(guī)定并入合同條款的法律認(rèn)可。[1]See Jie Huang，“Direct Application of International Commercial Law in Chinese Courts:Intellectual Property，Trade and International Transportation”，Manchester Journal of International Economic Law，Vol.5，No.3，2008，pp.105—142.

就刑法而言，多數(shù)國家并未在本國刑法中直接規(guī)定國際條約與國際習(xí)慣的適用問題，但這并不意味著該國刑事立法不受國際法約束，而是體現(xiàn)為“轉(zhuǎn)化”適用的間接途徑。具體而言，有兩種模式可供借鑒:第一類，根據(jù)國際法自身的要求，必須對某些國際法規(guī)則進行轉(zhuǎn)化實施，例如1948年《防止及懲治滅種罪公約》第5條規(guī)定:“締約國承允各依其本國憲法制定必要之法律以實施本公約各項規(guī)定?！钡诙悾杀緡孕袥Q定采用轉(zhuǎn)化方式適用國際法，如美國所確定的“非自動執(zhí)行條約”即需經(jīng)轉(zhuǎn)化為國內(nèi)罪刑方可實施。

就行政法而言，國際法的國內(nèi)適用以直接適用為主，具體而言無外乎兩類方式:前者即卡塞斯所稱的“自動永久納入”(總體采納)[2]Antonio Cassess，International Law，2nd edition，Oxford University Press，2005，pp.220—221.，通過借助憲法層面的指引，只要某項條約對該國生效，或某項習(xí)慣國際法形成，則該國國內(nèi)法律體系中便自動出現(xiàn)相應(yīng)規(guī)則，無需制定額外的、特別的實施性法律；后者即“自動臨時納入”(逐案采納)，經(jīng)由國家立法機關(guān)專門制定相應(yīng)立法從而實施國際法的義務(wù)，該類方法使該國能充分運用個案斟酌權(quán)，介乎直接適用與間接適用之間。我國目前的行政法領(lǐng)域以后者為主，例如為履行WTO義務(wù)而制定的《反傾銷條例》《反補貼條例》《保障措施條例》即為此種，這種路徑以條約為對象。對于國際習(xí)慣在國內(nèi)的適用，我國實踐向來立場鮮明，與國際主流相一致，排除其在行政法領(lǐng)域的優(yōu)先適用性，但在規(guī)范層面將立場明確下來，仍殊為必要。

(初審:張亮)

[1]作者張建，男，中國政法大學(xué)國際法學(xué)院2015級博士研究生，研究領(lǐng)域為國際私法、國際民事訴訟與商事仲裁，Email:zhangjian186898＠126.com。本文為中國政法大學(xué)研究生精品課程項目“國際私法著作精讀”(項目編號YJPKC06)的階段性成果。