“法學(xué)家法”的法史演進(jìn)與私法推動(dòng)
——以歐洲法域?yàn)橐暯?/h1>
2016-02-09 20:29于煥超
中山大學(xué)法律評論 2016年2期
于煥超
“法學(xué)家法”的法史演進(jìn)與私法推動(dòng)
——以歐洲法域?yàn)橐暯?/p>
于煥超[1]
定格在歐洲法域，法學(xué)家法的法史演進(jìn)與歐洲私法推進(jìn)相互交錯(cuò)，構(gòu)建起自羅馬法以來壯闊的私法圖景。此種交錯(cuò)互動(dòng)主要體現(xiàn)在三個(gè)方面:第一，法學(xué)家階層的產(chǎn)生為私法發(fā)展提供了闡釋和實(shí)踐主體；第二，羅馬法復(fù)興階段，法學(xué)家法為各主要法域結(jié)合本土習(xí)慣構(gòu)建實(shí)體內(nèi)容提供了語境和工具；第三，法學(xué)家法與其他法源并存共濟(jì)，最終促進(jìn)了私法形式之多元統(tǒng)一。將此種歷史互動(dòng)放置于我國民法典編纂的當(dāng)下，似乎更有探討的價(jià)值和意義。
法學(xué)家法；法史演進(jìn)；私法推動(dòng)；民法典編纂
“法學(xué)家法”(Juristenrecht)[2]關(guān)于法學(xué)家法的概念問題，嚴(yán)存生教授認(rèn)為，“法學(xué)家法”，又稱“學(xué)術(shù)法”“學(xué)理法”，指法學(xué)家通過學(xué)術(shù)研究活動(dòng)所獲得的法。然而德國馬爾堡大學(xué)法學(xué)院Franz Leonhard教授認(rèn)為，并非由法學(xué)家創(chuàng)造的就都叫法學(xué)家法，法學(xué)家參與產(chǎn)生的法律，也并非全部是法學(xué)家法。人們通常這樣理解法學(xué)家法，即它僅僅只是通過法學(xué)家的活動(dòng)——但是不包括一般的法規(guī)(Akt)、法律(Gesetz)和習(xí)慣法(Gewohnheitsrecht)——而創(chuàng)造的法。當(dāng)人們不對該詞賦以其他含義的時(shí)候，通常稱它為私法(Privatrecht)。嚴(yán)存生:《論“法學(xué)家法”——以埃利希的有關(guān)論述為切入點(diǎn)》，《比較法研究》2010年第2期，第1頁；Vgl.Franz Leonhard，Juristenrecht，DRZ 1948，S.365.作為德國法學(xué)術(shù)語體系中的一員，容納了包括薩維尼(Savigny)、普赫塔(Puchta)、埃利希(Ehrlich)、貝塞勒(Beseler)在內(nèi)的眾多法學(xué)家的思考和評述?！胺▽W(xué)家法”的發(fā)展與歐洲私法體系的形成、構(gòu)建密切相連，然而如何正確解讀此種相關(guān)性，尚無文獻(xiàn)具體陳述。因此，若以歐洲法域?yàn)橄轠1]值得說明的是，“法學(xué)家法”在伊斯蘭法(islamisches Recht)和猶太法(talmudisches Recht)中也是適用的，但是該研究需要了解伊斯蘭教和猶太教法律發(fā)展的知識(原始文獻(xiàn)涉及語言問題)，且學(xué)者一般著重于歐洲法域內(nèi)羅馬法的發(fā)展歷史。因此，德國學(xué)者在研究該方面的法律制度時(shí)會有意識的進(jìn)行范圍的限縮。見Vgl.Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht(1947)，S.164.專門對伊斯蘭法有過研究的德國學(xué)者是吉森(Gie?en)大學(xué)法學(xué)院教授Jens Adolphsen及助理研究人員Franziska Schmalenberg。 見 Vgl.Adolphsen，Schmalenberg，Islamisches Recht als materielles Recht in der Schiedsgerichtsbarkeit?SchiedsVZ 2007，S.57ff.，直陳該概念生成與變遷之法史演進(jìn)，不失為找尋此種相關(guān)性之研究途徑。
一、法學(xué)家法的產(chǎn)生及其特征
薩維尼在反對蒂保(Thibaut)的戰(zhàn)斗檄文《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》中提出了“法學(xué)家法”的概念。[2]從目前可考的資料來看，應(yīng)該說薩維尼是第一個(gè)提出該概念的人。他認(rèn)為，從技術(shù)上說，我們將法律與民族的一般存在間的這種聯(lián)系稱為“政治因素”，而將法律的獨(dú)特的科學(xué)性的存在稱為“技術(shù)因素”，[3][德]薩維尼:《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，北京:中國法制出版社，2001年，第35頁。由此，他得出結(jié)論:“在不同的時(shí)代，在同一民族中，法律乃是自然之法，或?qū)W者之法?！盵4]值得說明的是，許章潤教授在這里翻譯成“學(xué)者之法”，從此書中的注釋來看，其使用的翻譯版本并非德文原版，而是英文版。英文版中的原文是“l(fā)earned law”，因此尚無法考證其德文原版是否使用的是“Juristenrecht”一詞。但是，從其他資料的側(cè)面佐證來看，該詞的德語原文應(yīng)該是“Juristenrecht”。例如，有學(xué)者在引用這本譯著的時(shí)候，提出“薩維尼在《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》中提出了一個(gè)特別的概念——法學(xué)家法，法與法律之間必須通過法學(xué)家法建立溝通”。從該本譯著全文來看，并沒有出現(xiàn)“法學(xué)家法”的翻譯，結(jié)合該作者緊接著在后面引用了“技術(shù)地說……”一段，足以推斷，這里的所謂學(xué)者之法實(shí)際為“法學(xué)家法”(Juristenrecht)。[英]保羅·維諾格拉多夫:《中世紀(jì)歐洲的羅馬法》，鐘云龍譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，2010年，作者譯序第5—6頁。進(jìn)一步的例證是埃利希在其著作中也引用了“技術(shù)地說……”一段，以作為區(qū)別法學(xué)家法與國法的材料。[奧]歐根·埃利希:《法社會學(xué)原理》，舒國瀅譯，北京:中國大百科全書出版社，2009年，第455頁。那么，這種所謂的學(xué)者之法(法學(xué)家法)是如何產(chǎn)生的呢?
(一)法學(xué)家法的產(chǎn)生
要論及法學(xué)家法的產(chǎn)生，首先需要討論法學(xué)家階層的形成。德國學(xué)者Paul Koschaker指出:“當(dāng)法的學(xué)習(xí)掌握在一群以法律為業(yè)的人群(die Gruppe von Personen)手中的時(shí)候，人們才會談?wù)摗▽W(xué)家法’?！盵1]Vgl.Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.165.依據(jù)歷史法學(xué)派的觀點(diǎn)，尤其是薩維尼和普赫塔，這是“法”到了一定階段自然發(fā)展的結(jié)果，在該階段“法”已經(jīng)不是作為整個(gè)民族共同體成員的公共財(cái)富而出現(xiàn)的。[2]薩維尼和普赫塔認(rèn)為，在法發(fā)展的高級階段法學(xué)家作為整個(gè)民族的代言人出現(xiàn)，而不是再由全體成員共同確定民族的法確信。有關(guān)該學(xué)說的具體內(nèi)容參見Friederich Carl von Savigny，System des heutigen r?mischen RechtsI，1840，S.45f； Georg Friederich Puchta，GewohnheitsrechtII，1837，S.18f.對此持批評意見的是Beseler，參見Georg Beseler，Volksrecht und Juristenrecht，Weidmann，1843.另參見[奧]歐根·埃利希《法社會學(xué)原理》，第510—513頁。對于這種觀點(diǎn)，Koschaker認(rèn)為核心內(nèi)容是正確的，但是有必要予以補(bǔ)充。補(bǔ)充的點(diǎn)在于解釋這類人群出現(xiàn)的動(dòng)因何在:其不僅僅是因?yàn)樯铌P(guān)系的日益復(fù)雜和多元化，更在于其本身早先便已經(jīng)出現(xiàn)，這種現(xiàn)象其實(shí)只是與原始法律相伴的附隨現(xiàn)象(Begleiterscheinung)而已。[3]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.165.深入探尋原始法律的特征就可以發(fā)現(xiàn)，摻雜神秘色彩是符合形式之要求的。而這種法律形式的需求就天然地需要一定的知識才可以解讀。人們?yōu)榱私档蜋?quán)利損害和其他不利的結(jié)果帶來的損失，通常需要咨詢能夠提供法律解答的人。在這種方向上，當(dāng)一種較低的文明和一種較高的文明接觸的時(shí)候，法律文書的匯編就會發(fā)揮作用(德國法與羅馬法的關(guān)系就是適例)。[4]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.165.因此，人們就會發(fā)現(xiàn)，在祭司圈往往可以找到最年長的法學(xué)家。原因在于，當(dāng)古老的法律以書面形式被固定下來的時(shí)候，正是在這些圈層得到了維護(hù)，他們使用了更高的文化，尤其是閱讀和書寫方面。由此，只有祭司(Prister)和其他來自寺院和其他宗教機(jī)構(gòu)(Kultst?tten)等高等文化中心的人才有可能成為我們所討論的法學(xué)家。[5]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.166.還有一些法學(xué)家很早就已經(jīng)出現(xiàn)，解開與法律有關(guān)事項(xiàng)的神秘面紗，但很少以此為業(yè)，人們授予其威望，但是這仍然不足以稱為法學(xué)家法。
任何一個(gè)法律體系都有自己的概念，原始法律也不例外。但是法學(xué)家法是以對整個(gè)法域概念的掌握為前提的，在該法域，法學(xué)家在法律體系上排列混合的法律概念實(shí)際上只是法學(xué)家對于相關(guān)性的一種感覺(dasGefühl für die Zusammengeh?rigkeit)。[1]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.166.一個(gè)對現(xiàn)有體系的明確認(rèn)知或者以可學(xué)和可讀的形式呈現(xiàn)出來的要求對于羅馬法學(xué)家而言不是必須的。這只是稍后才出現(xiàn)的狀況。出于這樣的原因，羅馬法學(xué)家往往從不追求結(jié)構(gòu)的完整或者只是構(gòu)建不完整的結(jié)構(gòu)。盡管如此，他們?nèi)匀豢梢詰{借這種穩(wěn)定的直覺(Instinkt)[2]指上文中的Gefühl.運(yùn)用該體系。這樣的一種運(yùn)行方式需要大量的工作和法學(xué)家階層的結(jié)構(gòu)。“階層”這個(gè)詞包含有組織性和權(quán)力因素，這些因素在最后是必需的，為了將法學(xué)家的影響帶到法學(xué)教育之中。因此法學(xué)家法并不取決于從事法律職業(yè)的人數(shù)規(guī)模的多少或者是有多少著作被公開發(fā)行，它往往在于從事該職業(yè)的人是誰和他的來源(Herkunft)。[3]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.166，167f.
這種認(rèn)知在一篇專門研究“羅馬法學(xué)家的來源與社會職業(yè)”的研究文獻(xiàn)中被證實(shí)。在共和國時(shí)期，只要將羅馬法學(xué)家限定在祭司圈，就可以發(fā)現(xiàn)，長期以來他們都是來自古羅馬貴族階層。[4]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.166.在祭祀團(tuán)(Pontifenkolleg)向平民開放以及法學(xué)教育世俗化之后這種情況依然如此，[5]有關(guān)羅馬共和國時(shí)期“法的世俗化”過程參見李中原《歐陸民法傳統(tǒng)的歷史解讀——以羅馬法與自然法的演進(jìn)為主線》，北京:法律出版社，2009年，第22頁以下。在公元前一百年，依舊是高級貴族(最高行政長官，主要是元老院成員家族)成為法學(xué)家。[6]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.166，167f.直到共和國后期的一百年間，才出現(xiàn)了出身騎士家族的法學(xué)家。羅馬王國的所有階層都臣服于(stand hinter)法學(xué)家之下，而這些階層構(gòu)成了羅馬國家運(yùn)行的主體。在王政時(shí)期，法學(xué)家階層的社會結(jié)構(gòu)趨于動(dòng)搖并開始崩潰，開始由法學(xué)家與帝國的聯(lián)系構(gòu)建起來。自奧古斯都皇帝以來，出現(xiàn)了被皇帝任命的法學(xué)家，并被授予解答權(quán)(ius respondendi)。法學(xué)家受命于皇帝的顧問團(tuán)中，自哈德良皇帝以來，逐漸發(fā)展出來自騎士階層的帝國機(jī)構(gòu)，法學(xué)家也被提升至該機(jī)構(gòu)的最高職位。帕比尼安(Papnian)、保羅(Paulus)、烏爾比安(Ulpian)都是如此。
(二)法學(xué)家法的特征
“法學(xué)家法”的產(chǎn)生深受法學(xué)家階層演變之影響，相應(yīng)的，法學(xué)家的典型特征也會滲入其中。Koschaker指出，法學(xué)家法要求中央集權(quán)(Zentralismus)。[1]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.178.這種要求的表征在于:參與了法律制造的法學(xué)家，人們一般只能在這樣的職位上看到他們，即相應(yīng)共同體的政治權(quán)利中心。英國是最明顯的。事務(wù)律師(Solicitor)在整個(gè)國家到處都是；而大律師(Barrister)，法學(xué)家法創(chuàng)造者，從他們之中產(chǎn)生了中央法院的法官，當(dāng)人們需要他們的時(shí)候，只能在倫敦找到。[2]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.178f.這種現(xiàn)象在法國也很常見。法國在相當(dāng)長的一段時(shí)間，需要將司法權(quán)集中于巴黎行使。人們也只能在省級法院的職位上才能找到幾個(gè)領(lǐng)袖型的法學(xué)家。但是基本上他們早些時(shí)候就已經(jīng)在巴黎最高法院(Pariser Parlament)任職了。[3]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.178.這種現(xiàn)象在羅馬也是如此，在參與私法深化(Fortbildung der Privatrecht)的活動(dòng)中起主要作用的法學(xué)家一般都在羅馬；在王政時(shí)期，即使他們來自意大利的城市，他們也經(jīng)常是來自行省。[4]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.178.
這種現(xiàn)象并不難解釋。法學(xué)家法由實(shí)務(wù)法學(xué)家所創(chuàng)，但是沒有權(quán)威的法是不可想象的。在這樣的情況下，不足以產(chǎn)生法學(xué)家法，即只有幾個(gè)人從事法學(xué)職業(yè)，沒有權(quán)威支持他們的時(shí)候。這種權(quán)威在共和國時(shí)期是通過這種方式授予給羅馬法學(xué)家的，即他們來自管理國家的家族；而在王政時(shí)期，他們的權(quán)威來自與國王的聯(lián)系。同樣的，在英國這種對于王國的依賴也存在，英國的法學(xué)家被給予必要的支持，這種支持在國王所在地，即王室法院可以找到，他的法官來自法學(xué)家。因此，一個(gè)具有強(qiáng)力的原則產(chǎn)生了，即這個(gè)判決不僅決定單個(gè)的案件，還創(chuàng)造客觀的法。一個(gè)在16世紀(jì)才慢慢發(fā)展起來并在19世紀(jì)固定成型的原則只在中央法院，即現(xiàn)在的高等法院，以及他的分支機(jī)構(gòu)和作為它上訴法院的王室法院適用。同樣的，法國大革命之前的法國“法學(xué)家法”如果沒有把“巴黎最高法院”作為最高法院存在將不可想象?！胺▽W(xué)家法”由法學(xué)家所創(chuàng)，但是也是在這樣的地方創(chuàng)設(shè)出來的，即一個(gè)國家的政治權(quán)利中心。當(dāng)然這也會引發(fā)一個(gè)問題[5]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.179f.:當(dāng)有關(guān)的法域擴(kuò)大的時(shí)候，它不再受原來那個(gè)中心的控制和行政管理。對于羅馬而言，開始并沒有作為確定的“法學(xué)家法”的祭司法學(xué)，而是在帝國內(nèi)部戰(zhàn)爭之后它才將意大利統(tǒng)一為一個(gè)由獨(dú)立的市鎮(zhèn)所組成的居民區(qū)。盡管行政上在去中心化，在一定程度上也適用于管轄，但是人們?nèi)匀缓苌俾牭接衼碜允墟?zhèn)的法學(xué)家或者稍后的省會的法學(xué)家的聲音。對于整個(gè)意大利而言，這些參與過法的深化的法學(xué)家，在羅馬只屬于那些在最高管轄職位上的人。
出于這些特征，基于事物本質(zhì)構(gòu)建的法學(xué)家法與一國中央權(quán)力的關(guān)系導(dǎo)致了如下后果，即法學(xué)家創(chuàng)造了適用于全國的法律，并反對各邦分裂主義(Partikularismus)。[1]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.179，180f.根據(jù)彭波尼(Pomponius)的觀點(diǎn)，那些不成文的，由法學(xué)家創(chuàng)造的法稱之為市民法(ius civil)。[2]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.180.因此，英國不成文的私法是普通法(common law)，它包括一般風(fēng)俗和一些相反的習(xí)慣法。大革命前期的法國法學(xué)家是法國普通法(droit commun fran?ais)的開創(chuàng)者。
二、不同法域的法學(xué)家法發(fā)展情況
(一)法學(xué)家法在羅馬的發(fā)展情況
分時(shí)期來看，“法學(xué)家法”在羅馬共和國早期的表征是所謂市民法，盡管市民法的含義在羅馬歷史的演進(jìn)過程中，不斷突破原有的法學(xué)家法含義，但是其原初所指，僅僅只是“在羅馬的法庭訴訟中可以適用的法學(xué)家法”[3][奧]歐根·埃利希:《法社會學(xué)原理》，第480頁。。這種市民法可以追訴至法學(xué)家對于《十二銅表法》的解釋，同時(shí)，對于一些流行于社會的習(xí)慣，經(jīng)過法學(xué)家法的過濾，也可以變?yōu)槭忻穹?，成為在法庭上有約束力的習(xí)慣法。在稍后的發(fā)展過程中，法學(xué)家法同時(shí)也以裁判官告示的形式出現(xiàn)，[4][奧]歐根·埃利希:《法社會學(xué)原理》，第453頁。但是裁判官告示并非全部都是法學(xué)家法，法學(xué)家法體現(xiàn)在法學(xué)家對于裁判官告示的解讀之中，而裁判官告示涉及的治安處分方面的內(nèi)容，屬于國法。在帝政時(shí)期，元老院裁決和皇帝諭令作為新的法源出現(xiàn)，其中較為古老的皇帝諭令作為案件的裁決，也被認(rèn)為是法學(xué)家法的范疇。[1][奧]歐根·埃利希:《法社會學(xué)原理》，第453、481頁。
法學(xué)家法在羅馬的頂峰是尤士丁尼頒布的《國法大全》，該著作包含教科書(《法學(xué)階梯》)、法學(xué)著作的摘要(《學(xué)說匯纂》)以及法律匯編(《法典》)，按性質(zhì)來分，該著作主要由法學(xué)文獻(xiàn)、法學(xué)家法和國法組成。這部著作各個(gè)部分后來的命運(yùn)也展示了法學(xué)家法的特殊性質(zhì):他有關(guān)法的本質(zhì)、淵源、分類、體系、定義、內(nèi)容的闡述，依然保留有法律科學(xué)的屬性，成為歐洲大陸大多數(shù)文明國家共同法的基礎(chǔ)。[2]參見李中原《歐陸民法傳統(tǒng)的歷史解讀——以羅馬法與自然法的演進(jìn)為主線》，第201—202頁。
(二)法學(xué)家法在法國的發(fā)展情況
在詳呈法國法學(xué)家法的發(fā)展歷史時(shí)，有必要探討法國法學(xué)家階層的社會結(jié)構(gòu)。法國法學(xué)家階層的源頭是12、13世紀(jì)在大學(xué)里接受過良好羅馬法教育的法律學(xué)者，他們雖然反對國王、大主教以及封建領(lǐng)主，但是可通過在巴黎最高法院的任職，從而獲得強(qiáng)有力的司法權(quán)威和政治權(quán)力。同時(shí)，最高法院持有對于司法人員任職的建議權(quán)(Vorschlagsrecht)，從而選舉了大量來自第一階層的律師群體(Advokaten)，因此，在14世紀(jì)巴黎地區(qū)就已經(jīng)形成了組織良好且影響力巨大的實(shí)務(wù)法學(xué)家階層。[3]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.168.憑借執(zhí)掌的權(quán)力，該職位的更替也由繼承制來完成。這種模式直接導(dǎo)致了大量法學(xué)世家(Juristenfamilien)的形成。16世紀(jì)，國王通過收取費(fèi)用的形式出售職位，這使得富裕的中產(chǎn)階級可以優(yōu)先的取得法官職位，從而出現(xiàn)了一類法學(xué)的世襲貴族(juristischer Erbadel)。[4]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.168，169ff.法國法學(xué)家法的社會結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)可以支撐這樣的論斷，即法國法學(xué)家法的發(fā)展主力為法律學(xué)者，這與其后我們論述的英國的情況是截然不同的。
處于如此社會結(jié)構(gòu)之中的法國法學(xué)家階層，推動(dòng)法國私法發(fā)展，進(jìn)而形成法學(xué)家法的功績主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是法國習(xí)慣法的整理和匯編；二是完成羅馬法在法國的復(fù)興。
1.習(xí)慣法的整理和匯編
大致在13世紀(jì)中期，法國通過建立巴黎高等法院試圖實(shí)現(xiàn)司法權(quán)的統(tǒng)一，雖然在管轄上得以實(shí)現(xiàn)，但是在法律適用上，該目標(biāo)卻遙不可及。在統(tǒng)一的司法系統(tǒng)里，占領(lǐng)土三分之一的法國南部，受羅馬法影響；而占領(lǐng)土三分之二的法國北部，日耳曼習(xí)慣法和教會法影響深遠(yuǎn)。同時(shí)，在各個(gè)階層也出現(xiàn)不同的習(xí)慣法。教會受教會法調(diào)整，貴族有“采邑法”，城市市民有“城邦法”“法則”，商人發(fā)展出了“商人法”、商法以及海商法，農(nóng)民糾紛則適用“莊園法”。[1][英]梅特蘭:《歐陸法律史概覽:事件，淵源，人物及運(yùn)動(dòng)》(第2版)，屈文生等譯，上海:上海人民出版社，2015年，第172—173頁。習(xí)慣法的數(shù)量繁雜，相互沖突，造成了法國司法的實(shí)質(zhì)性分裂。因此，在13世紀(jì)，在缺少官方匯編的情況下，主要由法學(xué)家階層對浩繁的習(xí)慣法進(jìn)行了不同的程度的整理和匯編。主要有:《諾曼底古習(xí)慣法》(法文翻譯版)、《皮埃爾·德·楓丹的忠告》(主要涉及韋芒杜瓦的習(xí)慣法和法律匯編)、《阿爾圖瓦古代習(xí)慣》、《德·普朗特的司法規(guī)章》(主要內(nèi)容是奧爾良的民事法律)、《圣·路易斯法令集》、《博韋習(xí)慣法》、《布列塔尼省的遠(yuǎn)古習(xí)俗》、《鄉(xiāng)間事務(wù)大全》(包含有法國北部、佛蘭德、阿爾圖瓦、韋芒杜瓦以及諾曼底地區(qū)的習(xí)慣法)以及《高等法院民事訴訟程序》、《法國大習(xí)慣法法典》、《司法實(shí)踐寶典》等。[2][英]梅特蘭:《歐陸法律史概覽:事件，淵源，人物及運(yùn)動(dòng)》(第2版)，第179—184頁。在此基礎(chǔ)上，15世紀(jì)中葉，習(xí)慣法的官方編纂開始，編纂的結(jié)果是每一行省都有了自己的習(xí)慣法法典，這一時(shí)期的法國共有60部一般習(xí)慣法典和300部特別習(xí)慣法典。
在習(xí)慣法的整理和匯編過程中，13世紀(jì)的私人編纂在一定程度上保存了和細(xì)化了法國習(xí)慣法的邏輯體系，而在15中期開始的官方編纂中，實(shí)際上為消除習(xí)慣法之間的沖突以及民事立法的統(tǒng)一奠定了基礎(chǔ)。更為突出的是，習(xí)慣法的官方編纂，使得法律科學(xué)研究有了權(quán)威文本。法律學(xué)者依據(jù)文本比較不同習(xí)慣法的差異，并對習(xí)慣法的條文進(jìn)行講解，同時(shí)，在紛繁復(fù)雜的法律條文中，他們也提煉出習(xí)慣法的普遍原則和共同基礎(chǔ)，形成了法國的“普通習(xí)慣法”。典型的著作有《法國法的一般原理》(蓋伊·戈奇頁)、《習(xí)慣法大全》(洛瓦塞爾)、《法國法的一般原理》(阿古)。
2.羅馬法在法國的復(fù)興
羅馬法在法國南部保有穩(wěn)固的地位，同時(shí)，羅馬法也經(jīng)由法學(xué)家之手在北部的習(xí)慣法和制定法區(qū)域產(chǎn)生了法解釋上的作用。在13世紀(jì)進(jìn)行的私人習(xí)慣法匯編中就有兩種不同的傾向，一種是羅馬法占主導(dǎo)地位的作品，一種是羅馬法不起任何作用，主要內(nèi)容為純習(xí)慣法。在15世紀(jì)中葉進(jìn)行的習(xí)慣法官方編纂中也出現(xiàn)了兩種不同的趨勢:一種是習(xí)慣法羅馬化，一種是堅(jiān)持原來的羅馬法傳統(tǒng)。仔細(xì)考究法國習(xí)慣法匯編的作品和一些法學(xué)著述，就可以發(fā)現(xiàn)，羅馬法在習(xí)慣法以及整個(gè)法國私法中的影響是極其明顯的。以《尤士丁尼法典》摘要為例。它是專為普羅旺斯法官而書寫的一部實(shí)務(wù)指南，“并非供學(xué)術(shù)專用，而是為法院，特別是為那些擔(dān)任首席法官或者仲裁人的非專業(yè)人士所準(zhǔn)備”[1][英]保羅·維諾格拉多夫:《中世紀(jì)歐洲的羅馬法》，第53—54頁。，它的目標(biāo)清晰地指向案件參考。該書在處理“使用他人財(cái)務(wù)所負(fù)責(zé)任”的問題上，大體遵循了羅馬法律人的創(chuàng)設(shè)，但在具體構(gòu)建過失、重大過失、故意的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，《法典》并沒有追隨羅馬法律人精細(xì)探究過失、重過失和故意的區(qū)別，而是審慎的建立起一套合理注意的標(biāo)準(zhǔn)，并使其盡可能更具合理性。[2]《法典》注重實(shí)效性的規(guī)定如，“如果我對借來的財(cái)物未能如一個(gè)聰明人可能的那樣注意，就構(gòu)成過失性疏忽”。同樣的例子來自博馬努瓦爾爵士編著的《博韋習(xí)慣法》。該著作雖是習(xí)慣法匯編的典范，但是無可置疑的是其內(nèi)容中大量吸納了羅馬法的私法精華。這方面突出的例子是涉及棄權(quán)規(guī)則、占有與所有區(qū)分(保護(hù)財(cái)產(chǎn)保有理論)、契約法等方面。[3][英]保羅·維諾格拉多夫:《中世紀(jì)歐洲的羅馬法》，第62頁以下。有趣的是，博馬努瓦爾博士并不承認(rèn)羅馬法的權(quán)威，但是他經(jīng)常引用羅馬法規(guī)范，從未在《博韋習(xí)慣法》中引用過羅馬著作，但是卻嚴(yán)格追隨這些著作中的嚴(yán)謹(jǐn)措辭，他的著作并非討論成文法，而是部分來自羅馬源頭的習(xí)慣法。而這些習(xí)慣法因這種靈活運(yùn)用而被納入裁判視野。
習(xí)慣法的大量整理和匯編加上羅馬法在法學(xué)著述和司法案例中的深刻影響，直接促成了統(tǒng)一民法典的形成。實(shí)際上，統(tǒng)一民法典的想法早在人文主義法學(xué)家的著作中就有所闡述，霍特曼在《反特里波尼安》中就希望制定一部法典，“旨在將‘習(xí)慣法’、‘羅馬法’以及‘判例’匯編成一部篇幅在為一到兩卷的著作”。[1][英]梅特蘭:《歐陸法律史概覽:事件，淵源，人物及運(yùn)動(dòng)》(第2版)，第200頁。這樣的動(dòng)議在法學(xué)家的努力下，最終經(jīng)由政治強(qiáng)人拿破侖成為現(xiàn)實(shí)。難怪學(xué)者在評價(jià)法國民法典時(shí)，認(rèn)為“其一方面是法國大革命前的法學(xué)家著作，另一方面也是來自法國大革命的中產(chǎn)階級的法典”。[2]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.170.
(三)法學(xué)家法在英國的發(fā)展情況
在12、13世紀(jì)的亨利二世和三世時(shí)期，英國的法學(xué)教育并非由法律學(xué)院來完成，而是法律職業(yè)協(xié)會，即所謂的“律師公會”(inns of court)來進(jìn)行。這種模式導(dǎo)致的結(jié)果是，大量優(yōu)秀的法律人才必須經(jīng)由律師公會才能進(jìn)入律師和法官等職業(yè)團(tuán)體[3]實(shí)際上，由于進(jìn)入律師公會學(xué)習(xí)需要支付高昂的費(fèi)用，因此也只有貴族等上流階層才能進(jìn)入該公會學(xué)習(xí)進(jìn)而成為精英律師和職業(yè)法官。這也方便了律師和法官的子女進(jìn)入律師公會。，在律師群體方面出現(xiàn)了事務(wù)律師和大律師的區(qū)別。而在法官群體方面，亨利三世時(shí)期的傾向做法是在大律師群體中按等級高低選拔職業(yè)法官。[4]Holdsworth，A History of English LawII，p.318.14世紀(jì)之后，這種做法固定為傳統(tǒng)。[5]Holdsworth，A History of English LawII，p.484f.因此，英國法學(xué)家階層的社會結(jié)構(gòu)表明，以往歐陸依靠法律學(xué)院加法律學(xué)者推動(dòng)法學(xué)家法發(fā)展的情況在英國發(fā)生了根本逆轉(zhuǎn)，英國主要是由出身律師公會的精英律師和職業(yè)法官群體完成諾曼底古習(xí)慣法向英國普通法的轉(zhuǎn)變。[6]正是基于這樣的根本不同，有學(xué)者認(rèn)為，英格蘭法律的演變過程，實(shí)際上就是律師公會一系列行會規(guī)則的發(fā)展過程，會員和學(xué)徒們在實(shí)踐中不斷使用和發(fā)展這些規(guī)則，并以此為司法工作的指導(dǎo)。這樣的狀況產(chǎn)生的原因在于政治因素，即君主專制在英格蘭的失敗……因而法律的施行一直牢牢控制在法律職業(yè)者行會的手中。K.Renner，The Institutions of Private Law and their Social Functions，ed.by K.Mannheim(London，1949)，pp.12—13.
自亨利二世以來，英國建立起“皇家民事法庭”“御前法庭”“財(cái)稅法庭”為主的普通法中央司法體系。在王室對于立法興趣索然的情況下，司法發(fā)展迅速。皇家法官依靠中央司法體系，將裁判的觸角伸向全境。依靠王室權(quán)力，加上本身訓(xùn)練有素，皇室法官通過持續(xù)不斷的公告、判決，劃定了普通法的規(guī)則體系。法官遵循先例，又巧妙地繞開先例，實(shí)際上他們獲取了極大的法解釋權(quán)。比如丹寧勛爵創(chuàng)設(shè)的“已婚婦女之衡平權(quán)利”的概念。這一衡平觀念使得他能夠?qū)υ摫贿z棄的妻子提供法律保護(hù)，聲稱該婦女具有一項(xiàng)衡平權(quán)利，該權(quán)利使得她在被丈夫遺棄后，不受建筑單位、銀行和其他團(tuán)體的驅(qū)逐，仍能留在房子里。[1][比]范·卡內(nèi)岡:《法官、立法者與法學(xué)教授——?dú)W洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京:北京大學(xué)出版社，2006年，第85頁。這一創(chuàng)設(shè)全無法律依據(jù)，但是作為法律原則在上訴案件中適用多年。這種解釋權(quán)的背后，是法官階層不一樣的法學(xué)教育經(jīng)歷。他們接觸的法學(xué)教育并非學(xué)院考核式的理論性教育，而是一開始就像學(xué)徒一樣，學(xué)習(xí)與出庭技巧、庭審實(shí)務(wù)有關(guān)的核心規(guī)則。[2]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.174.法官需要找尋的是年鑒(year book)[3]“年鑒”產(chǎn)生的背景是:大律師在法庭上的辯論以及法官的裁判，作為新興法律職業(yè)而言，需要加以記錄并傳播，但是由于當(dāng)時(shí)尚沒有印刷術(shù)，所以傳播有限，但是大律師為了在庭審中取得優(yōu)勢，需要收集舊例中的裁判觀點(diǎn)和辯論理由，因此對這一類記錄要求甚殷，于是就產(chǎn)生了專門充當(dāng)“報(bào)告者”的小職業(yè)，以記錄裝訂于羊皮紙卷冊，名為《年鑒》。參見[英]靳克斯《英國法》，張季忻譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，2007年，第25—26頁。這一類書籍，也即案例匯編，法官和律師手中需備有《令狀錄》，從中可以知道，什么樣的訴求對應(yīng)什么樣的令狀，以及如何操作。[4][比]范·卡內(nèi)岡:《法官、立法者與法學(xué)教授——?dú)W洲法律史篇》，第95頁。另一本極具實(shí)務(wù)價(jià)值的書籍是利特爾頓的《論保有土地》，其中包含有對種類繁多的土地保有的闡釋以及保護(hù)這些權(quán)利各自不同的令狀。
除了通過不斷創(chuàng)造先例來整理普通法規(guī)則，法官也通過整理普通法體系來細(xì)化規(guī)則的法學(xué)基礎(chǔ)。典型的例子有格蘭維爾(Glanvill)的《論英格蘭的法律與習(xí)慣》，該著作被視為第一部對普通法進(jìn)行系統(tǒng)論述的著作。其運(yùn)用了一定的羅馬法理論對英國普通法進(jìn)行闡釋，比如在土地抵押方面，其認(rèn)為土地可以由債務(wù)人轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，為債權(quán)及其利息提供擔(dān)保，但是他并不承認(rèn)債權(quán)人在以此種方式轉(zhuǎn)讓的土地上享有任何獨(dú)立“產(chǎn)權(quán)”。[5][英]保羅·維諾格拉多夫:《中世紀(jì)歐洲的羅馬法》，第75頁。其次尚有威廉·隆尚的《法律與教令的訴訟程序》，旨在將法國式占有運(yùn)用于英格蘭王國。[6][英]保羅·維諾格拉多夫:《中世紀(jì)歐洲的羅馬法》，第75—76頁。再次是愛德華·柯克所著的《判例匯編》《法學(xué)總論》，其著作中充滿了從中世紀(jì)專著中精心挑選出來的先例。[7][比]范·卡內(nèi)岡:《法官、立法者與法學(xué)教授——?dú)W洲法律史篇》，第95—96頁。最后是布萊克斯通的《英格蘭法釋義》，展示了普通法體系的合理性和邏輯性。[1][英]梅特蘭:《歐陸法律史概覽:事件，淵源，人物及運(yùn)動(dòng)》(第2版)，第181頁。
布拉克頓的研究一定程度上被解讀為構(gòu)建起了英格蘭的羅馬法學(xué)。布拉克頓(Bracton)的《論英格蘭的法律與習(xí)慣》中開篇是來自阿佐《法學(xué)階梯》與《法典》手冊的概述性導(dǎo)論，最有價(jià)值的部分是以亨利三世時(shí)期的判例法為基礎(chǔ)。[2]參見戴東雄《中世紀(jì)意大利法學(xué)與德國的繼受羅馬法》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2003年，第161—162頁。相比較意大利學(xué)者利用豐富的資料對《法學(xué)階梯》和《尤士丁尼法典》進(jìn)行卓越詮釋，布拉克頓卻并不想準(zhǔn)確地陳述尤士丁尼的教義，而是試圖借助羅馬法資料構(gòu)建英格蘭法的《法學(xué)階梯》。布拉克頓思考了法律規(guī)范以何種模式得到認(rèn)可與表述的問題，認(rèn)為相較于羅馬市民法的成文規(guī)范，英國的不成文規(guī)范被賦予法律的稱呼并非荒謬之事，因?yàn)樗麄儊碜跃?國王)的命令，經(jīng)過大人物的認(rèn)可而得以確立，對共同體而言，意味著一種遵守法律的允諾。在所有與遺產(chǎn)占有的問題上，布拉克頓并沒有嚴(yán)格遵循羅馬法的概念:清晰區(qū)分真正的所有權(quán)和物上的完整權(quán)利與作為一種受到保護(hù)的對物享用的占有，而是認(rèn)為英格蘭法律人將這兩種理念合并為中間的、相對的保有概念。[3][英]保羅·維諾格拉多夫:《中世紀(jì)歐洲的羅馬法》，第82頁以下。在涉及動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)別、契約與侵權(quán)之債而言，布拉克頓及其同道從羅馬人那里，從闡釋他們學(xué)說的注釋法學(xué)家那里貪婪的吸取養(yǎng)分。
英國的法學(xué)家法并非承襲市民法而來的羅馬法，而是法官在古老英格蘭習(xí)慣的基礎(chǔ)上發(fā)展演變而來的普通法。法官通過先例制度創(chuàng)造了裁判的意旨，也使得英國法學(xué)家法的發(fā)展軌跡決然不同于英吉利海峽彼岸的歐洲大陸。
三、法學(xué)家法與習(xí)慣法、制定法
法學(xué)家法以不同形式發(fā)展而來，其與其他法律形式的區(qū)分和聯(lián)系也成為界定其本身內(nèi)涵的重要途徑。
(一)法學(xué)家法與習(xí)慣法
習(xí)慣法本身是一個(gè)宏大的命題，我們只能借助法學(xué)家的文獻(xiàn)來揭示其本質(zhì)的存在，從而厘清它與法學(xué)家法的核心區(qū)別。[1]Max Weber認(rèn)為，習(xí)慣法其實(shí)總是法學(xué)家法(dass Gewohnheitsrecht in Wahrheit stets Juristenrecht sei)，在由此，它在一個(gè)法治國家的法律體系中就可以無異于法院習(xí)慣(Gerichtsgebrauch)的身份出現(xiàn)和被承認(rèn)。 參見 Kindh?user/Neumann/Paeffgen，Strafgesetzbuch，4.Auflage 2013，§ 66 Rn.
無論是在尤士丁尼法典之中存在的習(xí)慣表征還是在共同法法學(xué)家那里存在的地方法表征，都不能準(zhǔn)確地告訴我們，習(xí)慣法緣何產(chǎn)生，其本質(zhì)屬于什么。按照薩維尼和普赫塔的觀點(diǎn)，習(xí)慣法是民族精神的產(chǎn)物，其完全建構(gòu)在“民族”的概念基礎(chǔ)之上。[2][奧]歐根·埃利希:《法社會學(xué)原理》，第494—496頁。由此習(xí)慣法的產(chǎn)生，除了共同的民族確信之外，并沒有其他任何的先決條件。其運(yùn)作機(jī)理在于[3][奧]歐根·埃利希:《法社會學(xué)原理》，第497頁。:產(chǎn)生于民族意識中的東西直接轉(zhuǎn)換為習(xí)俗，民族不僅意識到他們的法，而且還以他們的法來生活，他們以此而行為，以此而變遷，而且正是這種依法而行不僅是習(xí)慣法的表現(xiàn)形式，也是它的一種識別手段。依此推論，習(xí)慣法本身應(yīng)是一種行為規(guī)范。因其可識別性或可以裁判規(guī)范，但是其本身首先是行為規(guī)范，通過行為規(guī)范繼而成為裁判規(guī)范。對照來看，法學(xué)家法的本質(zhì)僅僅只是“法學(xué)家的確信”[4][奧]歐根·埃利希:《法社會學(xué)原理》，第500頁。，法學(xué)家法從來不是從民族的行為規(guī)范中提取的，因?yàn)槟鞘菍儆诹?xí)慣法的范疇；當(dāng)然它也不是從法學(xué)家的行為規(guī)則中提取的，因?yàn)檫@些人本身其實(shí)不從事日常的交易生活；法學(xué)家法只是部分在法學(xué)家的確信和部分地在法院的適用中實(shí)際有效，每一種法學(xué)家法僅僅表現(xiàn)為一種裁判規(guī)范。
在這種區(qū)別的基礎(chǔ)之上，我們需要認(rèn)識到這樣的一種聯(lián)系，以正確的連接習(xí)慣法和法學(xué)家法，即習(xí)慣法的產(chǎn)生雖然僅僅取決于民族的共同確信，但是這種共同確信卻并非無法得到識別，相反，習(xí)慣法引導(dǎo)共同體進(jìn)行行為的時(shí)候，這種識別性就已經(jīng)存在了。識別性使得法學(xué)家，特別是法官能夠從中提取裁判規(guī)范。提取的過程也在于法學(xué)家在內(nèi)心深處浮泛起來固定下來的法學(xué)家確信，其基于歷史資料和對共同體習(xí)慣的深刻認(rèn)知和思考。被識別的習(xí)慣法和彰顯在裁判規(guī)范中的規(guī)則，成為法學(xué)家法的主要表征。這種聯(lián)系在前述法國法學(xué)家博馬努瓦爾的《博韋習(xí)慣法》中和英國法學(xué)家布拉克頓的《論英國的法律與習(xí)慣》中被充分證明。
(二)法學(xué)家法與制定法
對于民族精神的表達(dá)，除了法學(xué)家的著述和裁決，還有一種方式予以表現(xiàn)，即立法活動(dòng)。在薩維尼看來，所謂的立法并不是產(chǎn)生法的原因，而是發(fā)現(xiàn)法的過程。或者盡管無法發(fā)現(xiàn)法，即與民族本身的法確信不相一致的時(shí)候，他也通過立法者的權(quán)威而獲得裁判規(guī)則的效力。換言之，“業(yè)已存在的民眾法(Volksrecht)是制定法的內(nèi)容，或者說，表達(dá)了同樣的內(nèi)容，制定法是民眾法的機(jī)體(Organ des Volksrecht)”[1]Rechtsquellen－und interpretationsgeschichtliche Entwicklung im 19.Jahrhundert– die Lehre vom Gewohnheitsrecht n?her S?cker，in:MünchKommBGB，7.Aufl.2015，§ 83 Rn.。制定法的目的是使民眾法更加確定，或是在不斷演進(jìn)的法的發(fā)展中，“更迅速地結(jié)束法的間隔時(shí)間”。在普赫塔看來，立法活動(dòng)僅僅只是表述既有法，只是給既有法加上制定法的形式。[2][奧]歐根·埃利希:《法社會學(xué)原理》，第491頁。
進(jìn)一步來看，制定法與法學(xué)家法都是“來自同一枝條(民族精神)上的嫩芽”[3][奧]歐根·埃利希:《法社會學(xué)原理》，第493頁。。他們共同的基礎(chǔ)都是民族的法確信，所以，好的立法者的立法方式只有唯一的一種——“法的記述”。但是立法者除了將這種民族精神發(fā)現(xiàn)出來，他還需要參考法學(xué)家的學(xué)說和著述，也有可能將法學(xué)家法融入自己的規(guī)范之中。[4]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.180ff.這種聯(lián)系的突出表現(xiàn)就是法典化。
法典化是制定法的高峰，也是法學(xué)家法發(fā)展的總結(jié)。追訴法典化的歷程，在18世紀(jì)末、19世紀(jì)初的法典形成階段，構(gòu)建法典的“建筑石材”已經(jīng)全部具備:首先是共同法法學(xué)，其次是邦法、城市改革法和習(xí)慣中所包含的本土法法條，最后是自然法學(xué)家的們的法條。[5][奧]歐根·埃利希:《法社會學(xué)原理》，第463頁。前兩者屬于法學(xué)家法，而后者也有部分屬于法學(xué)家法。構(gòu)筑法典的要素帶有法學(xué)家法的痕跡，吸收了的法學(xué)家法以制定法的形式，將以法學(xué)家法形式存在過的東西用制定法的形式展示出來。但是，盡管被吸收，法學(xué)家法卻仍然沒有變成所謂的國法——國家對于臣屬者的命令。這種表現(xiàn)在《德國民法典》中可以找到例證?！兜聡穹ǖ洹酚嘘P(guān)(源于法學(xué)家法的)違反善良風(fēng)俗之法律行為的規(guī)定具有什么樣的范圍和靈活性，這可以與歸屬于同一條款的禁止高利貸行為的國法進(jìn)行比較。人們完全可以而且必然從法典中推斷出后者的前提條件和后果。然而，什么是違反善良風(fēng)俗之法律行為，它有什么樣的后果，對于這些問題，則應(yīng)該基于全部早先存在的文獻(xiàn)、司法判決以及所有后來出現(xiàn)的文獻(xiàn)及判決給予相應(yīng)的答復(fù)。這種特征，決定了法學(xué)家法在法典制定之后也不會死亡和沉寂下去，相反，在法典之后社會狀況的不斷變化、新的問題的突出，新的法學(xué)家法依然會活躍起來，回應(yīng)這些需求。
四、法學(xué)家法與私法推動(dòng)
從“法學(xué)家法的產(chǎn)生”走來，我們以法史演進(jìn)的視角從法域的移轉(zhuǎn)看待法學(xué)家法的發(fā)展，同時(shí)又將其與其他形態(tài)的法進(jìn)行靜態(tài)的比較，終于可以在一種相對健全豐滿的結(jié)構(gòu)上對法學(xué)家法的內(nèi)涵產(chǎn)生足夠的認(rèn)知，而這種認(rèn)知也在促使我們思考這樣一個(gè)問題，即法學(xué)家法與私法發(fā)展的關(guān)系。在文獻(xiàn)和實(shí)踐中我們明確地感受到法學(xué)家法對于私法發(fā)展的強(qiáng)大影響力。例如，Koschaker毫不諱言自己對于法學(xué)家法的偏愛。他認(rèn)為，法學(xué)家法是促進(jìn)私法發(fā)展的最好的形式。[1]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.196.埃利希也認(rèn)為，在一定程度上，法學(xué)家法對于私法發(fā)展的重要性可見一斑。[2][奧]歐根·埃利希:《法社會學(xué)原理》，第464頁。而羅馬私法在歐洲法域的全面復(fù)興，整個(gè)歐洲私法體系的健全和豐富，法典化的不斷成功，也讓人看到了實(shí)踐中歐洲私法體系的強(qiáng)大生命力。但是，人們似乎認(rèn)定這種存在于法學(xué)家法與私法之間的聯(lián)系為天然生成一般，并沒有對其著墨甚多。因此，這需要我們在一種對于法學(xué)家法健全的認(rèn)知上，去揭開法學(xué)家法與私法推動(dòng)之間的聯(lián)系所在。
(一)法學(xué)家階層的產(chǎn)生——私法之詮釋與實(shí)踐的主體
在法學(xué)家法產(chǎn)生的先決條件中，法學(xué)家階層的產(chǎn)生無疑具有決定性的影響?！皬氖路陕殬I(yè)人數(shù)多少和法學(xué)著作的多少都不影響法學(xué)家法的產(chǎn)生，有影響的只是該人群是誰以及他的來源”[1]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.166.，這足以說明，法學(xué)家階層的質(zhì)量決定著法學(xué)家法的發(fā)展程度。[2]學(xué)者李中原在全面論述羅馬法復(fù)興的直接原因中，高度贊揚(yáng)了法學(xué)家的偉大作用，“正是在這一代代法學(xué)大師的傳承和努力下，中世紀(jì)的羅馬法研究由復(fù)蘇走向復(fù)興，由復(fù)興走向全盛”。李中原:《歐陸民法傳統(tǒng)的歷史解讀——以羅馬法與自然法的演進(jìn)為主線》，第129—130頁。在羅馬法學(xué)家法的發(fā)展過程中也是如此，共和國時(shí)期偉大的法學(xué)家來自祭司圈，他們掌握著高等教育文化，可以洞察神秘的文獻(xiàn)和殘卷，因而壟斷著法的解釋。到了王政時(shí)期，與皇帝的聯(lián)系決定了這種解釋的公信力和權(quán)威性。偉大的法學(xué)家成為禁軍司令(praefecti praetorio)，掌管行政和司法，為羅馬市民法的發(fā)展做出了卓越的貢獻(xiàn)。
而私法作為一個(gè)晚近的術(shù)語，在出現(xiàn)之前，就已經(jīng)被大量經(jīng)由法學(xué)家發(fā)現(xiàn)和闡釋的市民法決定了大部分的內(nèi)容。到了各民族國家發(fā)展的初期和整個(gè)羅馬法在歐洲全面復(fù)興的過程中，各國的法學(xué)家依靠強(qiáng)大的中央集權(quán)以及由此產(chǎn)生的絕對權(quán)威，將本土的習(xí)慣法與羅馬法的原則、學(xué)說和舊有的制度喚醒、融合、更新、續(xù)造，將羅馬私法強(qiáng)大的體系性理論融進(jìn)了各法域的私法體系之中。因此，典型的如歐洲大陸法學(xué)家整理的區(qū)域習(xí)慣法中，總是可以窺見羅馬法的影子。而非典型的如英國法官階層的著作中，雖然極力羅列既有的先例和習(xí)慣，但是也有試圖運(yùn)用《國法大全》《法學(xué)階梯》解決私法難題的努力。除卻羅馬法的影響，在法官發(fā)揮能動(dòng)作用的場合，衡平原則創(chuàng)設(shè)許多新的私法規(guī)則和解決現(xiàn)實(shí)問題的方案。比如在動(dòng)產(chǎn)追回的程序方面，布拉克頓提出以“非法扣留之訴”(the action of detiue)代替物權(quán)訴訟以追回動(dòng)產(chǎn)，[3]參見[英]靳克斯《英國法》，第187—188頁。解決了動(dòng)產(chǎn)追回的程序難題。
從另一個(gè)角度來看，法學(xué)家階層相較而言，屬于一個(gè)比較保守的群體，這在英國法官階層表現(xiàn)得更為明顯。這也使得法學(xué)家法具有很明顯的保守的化特征。具言之，法學(xué)家階層與現(xiàn)行法適用緊密相連，他不是改革者也很少愿意成為革命者。他們使立法者相信，依靠其本身的工作和法技術(shù)可以對法律有所裨益。并非大規(guī)模的廢改立，而是小塊小塊的修改補(bǔ)充，這種持續(xù)不斷的與歷史聯(lián)系的法學(xué)家法，正是在這個(gè)意義上被視為是全部法秩序的保守性元素(konservatives Element)。[1]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.187，188ff.如果將此種保守的元素放置于私法發(fā)展的歷史之中，就可以發(fā)現(xiàn)，正是這種保守元素的存在使得私法得以獲得和緩的、平靜的發(fā)展，尤其是在社會發(fā)生大規(guī)模改革和巨變的時(shí)候，比如革命，依然可以保持其本身的本質(zhì)屬性而繼續(xù)向前推進(jìn)。[2]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.175，176.
(二)羅馬法復(fù)興與本土習(xí)慣發(fā)現(xiàn)——私法之實(shí)體內(nèi)容的構(gòu)造和演進(jìn)
抽象意義上，法學(xué)家法在羅馬、法國、英國的發(fā)展歷程實(shí)際上可歸結(jié)于羅馬法的復(fù)興和習(xí)慣法的發(fā)現(xiàn)過程。換言之，法學(xué)家法在本質(zhì)上可劃歸兩軌:一軌是羅馬法復(fù)合本土習(xí)慣法，交通融合，成為新的制度規(guī)范；一軌是羅馬法與本土習(xí)慣法相互關(guān)照，但是習(xí)慣法拒絕羅馬化。
在前一軌，歐陸大規(guī)模的羅馬法復(fù)興，使得本土習(xí)慣結(jié)合羅馬私法理念加以深化，各法域的私法得以完整地承受原有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃椒ㄐg(shù)語體系和概念結(jié)構(gòu)，深藏于歷史之中的穩(wěn)定的私法本體在新的法域附上習(xí)慣法的外衣，在法學(xué)家的著述和裁決中進(jìn)入國家的意志力中。私法的演變得以接通歷史的源頭，源源不斷的私法“活水”從歷史深處涌出。私法實(shí)體內(nèi)容的構(gòu)建也因此富有歷史的正當(dāng)性，不至于在割裂中自求其存，也得以免受自我續(xù)造的體系之誤。這在契約法的發(fā)展過程中尤其明顯。在歐陸的法學(xué)著作中，一旦涉及契約法領(lǐng)域就令人強(qiáng)烈地感受到羅馬法的影響，如，《博韋習(xí)慣法》中關(guān)于合伙和委托契約的論述，完全引用《法學(xué)階梯》中的段落加以闡釋說理。
在后一軌，私法內(nèi)容演進(jìn)在于舊例、先例在職業(yè)法官和律師階層之間的確認(rèn)和博弈。這種模式的優(yōu)點(diǎn)在于，更貼近實(shí)務(wù)，歷史負(fù)擔(dān)較少。因此，在制度創(chuàng)新方面就較歐陸較為多。最典型的例子是信托制度。[3]參見[英]靳克斯《英國法》，第287頁以下。所謂“區(qū)分法律上的所有權(quán)和衡平所有權(quán)”的信托制度，原本是為了解決土地流轉(zhuǎn)問題，后來擴(kuò)展到財(cái)產(chǎn)管理、遺產(chǎn)設(shè)定、商事投資各領(lǐng)域。在法官主導(dǎo)私法演進(jìn)的法域，相較而言，方案和內(nèi)容更具操作性，同時(shí)也極容易重疊沖突，依賴先例原則的調(diào)和，以及法官在立法者在一定時(shí)候予以修正。
毫無疑問，這兩種軌跡的結(jié)果是，經(jīng)過法律學(xué)者或者法官闡釋后，既有的習(xí)慣法、舊例、先例、“書面理性”匯合進(jìn)入私法的規(guī)則和裁判體系之中。無論是否有法律學(xué)者的幫助和指導(dǎo)，職業(yè)法官站在私法運(yùn)行的兩軌高臺處，將自己的法確信寫進(jìn)了裁判文書，成為私法內(nèi)容體系成熟的明證。
(三)法源的貫通——私法之形式呈現(xiàn)的多元與統(tǒng)一
僅僅比較法學(xué)家法與習(xí)慣法、制定法的關(guān)系，我們似乎無法輕率地下定結(jié)論，即法學(xué)家法作為一種特殊的法的表現(xiàn)形式，能夠作為中介貫通不同的法源(Rechtsquelle)。但是，習(xí)慣法與制定法作為主要的法的呈現(xiàn)形式，其足以證明一種程度，這種程度表明了私法的發(fā)展離不開法學(xué)家法在法源貫通的情況下，呈現(xiàn)形式的多元與統(tǒng)一現(xiàn)象。
法的表現(xiàn)形式對于法的運(yùn)用極為重要。習(xí)慣法需要以可識別性進(jìn)入裁判規(guī)則，制定法需要以詞句為機(jī)體展現(xiàn)法理。而法學(xué)家法，需要將法學(xué)家的確信結(jié)合在這兩種主要的法的表現(xiàn)形式之中。由此帶來的便是法源的貫通。私法因此而具有多重的面貌和實(shí)現(xiàn)形式:既非單一的只反映一定時(shí)期的生硬的文字載體或者只是裁判者的歷史總結(jié)，也非需要不斷識別的捉摸不透的習(xí)慣的規(guī)范。
私法最大的成就在于法典的誕生。它標(biāo)志著一個(gè)新的時(shí)代開啟，人類可以以一般性規(guī)范加上體系性邏輯構(gòu)建一種完整的概念秩序。這種法的形式具有高度的技術(shù)性，也因此總結(jié)和呈現(xiàn)了私法在一個(gè)時(shí)期最高的成就。
五、結(jié)語
在制定法和判例法發(fā)展到一定程度的今天，人們似乎并不懷疑法學(xué)家法是否能作為一個(gè)獨(dú)立法源存在，只是爭論是不是應(yīng)該在具體的單個(gè)案件中適用這種形式的法。[1]Franz Leonhard，Juristenrecht，DRZ 1948，S.366，367f.然而，人們似乎忘記了在制定法和判例法尚未完全成型的時(shí)代，法學(xué)家法以裁判的形式推動(dòng)私法的法史演進(jìn)。時(shí)代更易，盡管法學(xué)家法目前只能作為原則和解釋手段輔助制定法和判例法之發(fā)展，但是在不同發(fā)展水平的法域，它能夠發(fā)揮作用的程度也是不一樣的。目前，我國正處于私法全面法典化的前夜，積累于司法實(shí)踐和法學(xué)教育中的法學(xué)家法，已經(jīng)在慢慢滲透進(jìn)未來法典的各個(gè)肌體。盡管我們對此抱有樂觀態(tài)度，但是，一個(gè)疑慮和不安始終縈繞在中國私法發(fā)展的時(shí)空:我們所積累的法學(xué)家法真的有其歷史的正當(dāng)性和民族精神(Volksgeist)的支持嗎?還是一種尚未繼受完全，尚未找尋到民族共同法確信的移植法?無聲的歷史只能沉默，我們卻期待它的回答。
(初審:杜金)
[1]作者于煥超，男，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院民商法學(xué)碩士，武漢大學(xué)法學(xué)學(xué)士、德語文學(xué)學(xué)士，研究領(lǐng)域?yàn)槊裆谭▽W(xué)，E－mail:hcyius＠outlook.com。感謝上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院彭誠信教授、顧祝軒副教授對本文的指導(dǎo)和建議，感謝匿名審稿老師中肯的批評和改進(jìn)意見。
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于煥超
“法學(xué)家法”的法史演進(jìn)與私法推動(dòng)
——以歐洲法域?yàn)橐暯?/p>
于煥超[1]
定格在歐洲法域，法學(xué)家法的法史演進(jìn)與歐洲私法推進(jìn)相互交錯(cuò)，構(gòu)建起自羅馬法以來壯闊的私法圖景。此種交錯(cuò)互動(dòng)主要體現(xiàn)在三個(gè)方面:第一，法學(xué)家階層的產(chǎn)生為私法發(fā)展提供了闡釋和實(shí)踐主體；第二，羅馬法復(fù)興階段，法學(xué)家法為各主要法域結(jié)合本土習(xí)慣構(gòu)建實(shí)體內(nèi)容提供了語境和工具；第三，法學(xué)家法與其他法源并存共濟(jì)，最終促進(jìn)了私法形式之多元統(tǒng)一。將此種歷史互動(dòng)放置于我國民法典編纂的當(dāng)下，似乎更有探討的價(jià)值和意義。
法學(xué)家法；法史演進(jìn)；私法推動(dòng)；民法典編纂
“法學(xué)家法”(Juristenrecht)[2]關(guān)于法學(xué)家法的概念問題，嚴(yán)存生教授認(rèn)為，“法學(xué)家法”，又稱“學(xué)術(shù)法”“學(xué)理法”，指法學(xué)家通過學(xué)術(shù)研究活動(dòng)所獲得的法。然而德國馬爾堡大學(xué)法學(xué)院Franz Leonhard教授認(rèn)為，并非由法學(xué)家創(chuàng)造的就都叫法學(xué)家法，法學(xué)家參與產(chǎn)生的法律，也并非全部是法學(xué)家法。人們通常這樣理解法學(xué)家法，即它僅僅只是通過法學(xué)家的活動(dòng)——但是不包括一般的法規(guī)(Akt)、法律(Gesetz)和習(xí)慣法(Gewohnheitsrecht)——而創(chuàng)造的法。當(dāng)人們不對該詞賦以其他含義的時(shí)候，通常稱它為私法(Privatrecht)。嚴(yán)存生:《論“法學(xué)家法”——以埃利希的有關(guān)論述為切入點(diǎn)》，《比較法研究》2010年第2期，第1頁；Vgl.Franz Leonhard，Juristenrecht，DRZ 1948，S.365.作為德國法學(xué)術(shù)語體系中的一員，容納了包括薩維尼(Savigny)、普赫塔(Puchta)、埃利希(Ehrlich)、貝塞勒(Beseler)在內(nèi)的眾多法學(xué)家的思考和評述?！胺▽W(xué)家法”的發(fā)展與歐洲私法體系的形成、構(gòu)建密切相連，然而如何正確解讀此種相關(guān)性，尚無文獻(xiàn)具體陳述。因此，若以歐洲法域?yàn)橄轠1]值得說明的是，“法學(xué)家法”在伊斯蘭法(islamisches Recht)和猶太法(talmudisches Recht)中也是適用的，但是該研究需要了解伊斯蘭教和猶太教法律發(fā)展的知識(原始文獻(xiàn)涉及語言問題)，且學(xué)者一般著重于歐洲法域內(nèi)羅馬法的發(fā)展歷史。因此，德國學(xué)者在研究該方面的法律制度時(shí)會有意識的進(jìn)行范圍的限縮。見Vgl.Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht(1947)，S.164.專門對伊斯蘭法有過研究的德國學(xué)者是吉森(Gie?en)大學(xué)法學(xué)院教授Jens Adolphsen及助理研究人員Franziska Schmalenberg。 見 Vgl.Adolphsen，Schmalenberg，Islamisches Recht als materielles Recht in der Schiedsgerichtsbarkeit?SchiedsVZ 2007，S.57ff.，直陳該概念生成與變遷之法史演進(jìn)，不失為找尋此種相關(guān)性之研究途徑。
一、法學(xué)家法的產(chǎn)生及其特征
薩維尼在反對蒂保(Thibaut)的戰(zhàn)斗檄文《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》中提出了“法學(xué)家法”的概念。[2]從目前可考的資料來看，應(yīng)該說薩維尼是第一個(gè)提出該概念的人。他認(rèn)為，從技術(shù)上說，我們將法律與民族的一般存在間的這種聯(lián)系稱為“政治因素”，而將法律的獨(dú)特的科學(xué)性的存在稱為“技術(shù)因素”，[3][德]薩維尼:《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，北京:中國法制出版社，2001年，第35頁。由此，他得出結(jié)論:“在不同的時(shí)代，在同一民族中，法律乃是自然之法，或?qū)W者之法?！盵4]值得說明的是，許章潤教授在這里翻譯成“學(xué)者之法”，從此書中的注釋來看，其使用的翻譯版本并非德文原版，而是英文版。英文版中的原文是“l(fā)earned law”，因此尚無法考證其德文原版是否使用的是“Juristenrecht”一詞。但是，從其他資料的側(cè)面佐證來看，該詞的德語原文應(yīng)該是“Juristenrecht”。例如，有學(xué)者在引用這本譯著的時(shí)候，提出“薩維尼在《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》中提出了一個(gè)特別的概念——法學(xué)家法，法與法律之間必須通過法學(xué)家法建立溝通”。從該本譯著全文來看，并沒有出現(xiàn)“法學(xué)家法”的翻譯，結(jié)合該作者緊接著在后面引用了“技術(shù)地說……”一段，足以推斷，這里的所謂學(xué)者之法實(shí)際為“法學(xué)家法”(Juristenrecht)。[英]保羅·維諾格拉多夫:《中世紀(jì)歐洲的羅馬法》，鐘云龍譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，2010年，作者譯序第5—6頁。進(jìn)一步的例證是埃利希在其著作中也引用了“技術(shù)地說……”一段，以作為區(qū)別法學(xué)家法與國法的材料。[奧]歐根·埃利希:《法社會學(xué)原理》，舒國瀅譯，北京:中國大百科全書出版社，2009年，第455頁。那么，這種所謂的學(xué)者之法(法學(xué)家法)是如何產(chǎn)生的呢?
(一)法學(xué)家法的產(chǎn)生
要論及法學(xué)家法的產(chǎn)生，首先需要討論法學(xué)家階層的形成。德國學(xué)者Paul Koschaker指出:“當(dāng)法的學(xué)習(xí)掌握在一群以法律為業(yè)的人群(die Gruppe von Personen)手中的時(shí)候，人們才會談?wù)摗▽W(xué)家法’?！盵1]Vgl.Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.165.依據(jù)歷史法學(xué)派的觀點(diǎn)，尤其是薩維尼和普赫塔，這是“法”到了一定階段自然發(fā)展的結(jié)果，在該階段“法”已經(jīng)不是作為整個(gè)民族共同體成員的公共財(cái)富而出現(xiàn)的。[2]薩維尼和普赫塔認(rèn)為，在法發(fā)展的高級階段法學(xué)家作為整個(gè)民族的代言人出現(xiàn)，而不是再由全體成員共同確定民族的法確信。有關(guān)該學(xué)說的具體內(nèi)容參見Friederich Carl von Savigny，System des heutigen r?mischen RechtsI，1840，S.45f； Georg Friederich Puchta，GewohnheitsrechtII，1837，S.18f.對此持批評意見的是Beseler，參見Georg Beseler，Volksrecht und Juristenrecht，Weidmann，1843.另參見[奧]歐根·埃利希《法社會學(xué)原理》，第510—513頁。對于這種觀點(diǎn)，Koschaker認(rèn)為核心內(nèi)容是正確的，但是有必要予以補(bǔ)充。補(bǔ)充的點(diǎn)在于解釋這類人群出現(xiàn)的動(dòng)因何在:其不僅僅是因?yàn)樯铌P(guān)系的日益復(fù)雜和多元化，更在于其本身早先便已經(jīng)出現(xiàn)，這種現(xiàn)象其實(shí)只是與原始法律相伴的附隨現(xiàn)象(Begleiterscheinung)而已。[3]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.165.深入探尋原始法律的特征就可以發(fā)現(xiàn)，摻雜神秘色彩是符合形式之要求的。而這種法律形式的需求就天然地需要一定的知識才可以解讀。人們?yōu)榱私档蜋?quán)利損害和其他不利的結(jié)果帶來的損失，通常需要咨詢能夠提供法律解答的人。在這種方向上，當(dāng)一種較低的文明和一種較高的文明接觸的時(shí)候，法律文書的匯編就會發(fā)揮作用(德國法與羅馬法的關(guān)系就是適例)。[4]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.165.因此，人們就會發(fā)現(xiàn)，在祭司圈往往可以找到最年長的法學(xué)家。原因在于，當(dāng)古老的法律以書面形式被固定下來的時(shí)候，正是在這些圈層得到了維護(hù)，他們使用了更高的文化，尤其是閱讀和書寫方面。由此，只有祭司(Prister)和其他來自寺院和其他宗教機(jī)構(gòu)(Kultst?tten)等高等文化中心的人才有可能成為我們所討論的法學(xué)家。[5]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.166.還有一些法學(xué)家很早就已經(jīng)出現(xiàn)，解開與法律有關(guān)事項(xiàng)的神秘面紗，但很少以此為業(yè)，人們授予其威望，但是這仍然不足以稱為法學(xué)家法。
任何一個(gè)法律體系都有自己的概念，原始法律也不例外。但是法學(xué)家法是以對整個(gè)法域概念的掌握為前提的，在該法域，法學(xué)家在法律體系上排列混合的法律概念實(shí)際上只是法學(xué)家對于相關(guān)性的一種感覺(dasGefühl für die Zusammengeh?rigkeit)。[1]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.166.一個(gè)對現(xiàn)有體系的明確認(rèn)知或者以可學(xué)和可讀的形式呈現(xiàn)出來的要求對于羅馬法學(xué)家而言不是必須的。這只是稍后才出現(xiàn)的狀況。出于這樣的原因，羅馬法學(xué)家往往從不追求結(jié)構(gòu)的完整或者只是構(gòu)建不完整的結(jié)構(gòu)。盡管如此，他們?nèi)匀豢梢詰{借這種穩(wěn)定的直覺(Instinkt)[2]指上文中的Gefühl.運(yùn)用該體系。這樣的一種運(yùn)行方式需要大量的工作和法學(xué)家階層的結(jié)構(gòu)。“階層”這個(gè)詞包含有組織性和權(quán)力因素，這些因素在最后是必需的，為了將法學(xué)家的影響帶到法學(xué)教育之中。因此法學(xué)家法并不取決于從事法律職業(yè)的人數(shù)規(guī)模的多少或者是有多少著作被公開發(fā)行，它往往在于從事該職業(yè)的人是誰和他的來源(Herkunft)。[3]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.166，167f.
這種認(rèn)知在一篇專門研究“羅馬法學(xué)家的來源與社會職業(yè)”的研究文獻(xiàn)中被證實(shí)。在共和國時(shí)期，只要將羅馬法學(xué)家限定在祭司圈，就可以發(fā)現(xiàn)，長期以來他們都是來自古羅馬貴族階層。[4]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.166.在祭祀團(tuán)(Pontifenkolleg)向平民開放以及法學(xué)教育世俗化之后這種情況依然如此，[5]有關(guān)羅馬共和國時(shí)期“法的世俗化”過程參見李中原《歐陸民法傳統(tǒng)的歷史解讀——以羅馬法與自然法的演進(jìn)為主線》，北京:法律出版社，2009年，第22頁以下。在公元前一百年，依舊是高級貴族(最高行政長官，主要是元老院成員家族)成為法學(xué)家。[6]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.166，167f.直到共和國后期的一百年間，才出現(xiàn)了出身騎士家族的法學(xué)家。羅馬王國的所有階層都臣服于(stand hinter)法學(xué)家之下，而這些階層構(gòu)成了羅馬國家運(yùn)行的主體。在王政時(shí)期，法學(xué)家階層的社會結(jié)構(gòu)趨于動(dòng)搖并開始崩潰，開始由法學(xué)家與帝國的聯(lián)系構(gòu)建起來。自奧古斯都皇帝以來，出現(xiàn)了被皇帝任命的法學(xué)家，并被授予解答權(quán)(ius respondendi)。法學(xué)家受命于皇帝的顧問團(tuán)中，自哈德良皇帝以來，逐漸發(fā)展出來自騎士階層的帝國機(jī)構(gòu)，法學(xué)家也被提升至該機(jī)構(gòu)的最高職位。帕比尼安(Papnian)、保羅(Paulus)、烏爾比安(Ulpian)都是如此。
(二)法學(xué)家法的特征
“法學(xué)家法”的產(chǎn)生深受法學(xué)家階層演變之影響，相應(yīng)的，法學(xué)家的典型特征也會滲入其中。Koschaker指出，法學(xué)家法要求中央集權(quán)(Zentralismus)。[1]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.178.這種要求的表征在于:參與了法律制造的法學(xué)家，人們一般只能在這樣的職位上看到他們，即相應(yīng)共同體的政治權(quán)利中心。英國是最明顯的。事務(wù)律師(Solicitor)在整個(gè)國家到處都是；而大律師(Barrister)，法學(xué)家法創(chuàng)造者，從他們之中產(chǎn)生了中央法院的法官，當(dāng)人們需要他們的時(shí)候，只能在倫敦找到。[2]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.178f.這種現(xiàn)象在法國也很常見。法國在相當(dāng)長的一段時(shí)間，需要將司法權(quán)集中于巴黎行使。人們也只能在省級法院的職位上才能找到幾個(gè)領(lǐng)袖型的法學(xué)家。但是基本上他們早些時(shí)候就已經(jīng)在巴黎最高法院(Pariser Parlament)任職了。[3]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.178.這種現(xiàn)象在羅馬也是如此，在參與私法深化(Fortbildung der Privatrecht)的活動(dòng)中起主要作用的法學(xué)家一般都在羅馬；在王政時(shí)期，即使他們來自意大利的城市，他們也經(jīng)常是來自行省。[4]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.178.
這種現(xiàn)象并不難解釋。法學(xué)家法由實(shí)務(wù)法學(xué)家所創(chuàng)，但是沒有權(quán)威的法是不可想象的。在這樣的情況下，不足以產(chǎn)生法學(xué)家法，即只有幾個(gè)人從事法學(xué)職業(yè)，沒有權(quán)威支持他們的時(shí)候。這種權(quán)威在共和國時(shí)期是通過這種方式授予給羅馬法學(xué)家的，即他們來自管理國家的家族；而在王政時(shí)期，他們的權(quán)威來自與國王的聯(lián)系。同樣的，在英國這種對于王國的依賴也存在，英國的法學(xué)家被給予必要的支持，這種支持在國王所在地，即王室法院可以找到，他的法官來自法學(xué)家。因此，一個(gè)具有強(qiáng)力的原則產(chǎn)生了，即這個(gè)判決不僅決定單個(gè)的案件，還創(chuàng)造客觀的法。一個(gè)在16世紀(jì)才慢慢發(fā)展起來并在19世紀(jì)固定成型的原則只在中央法院，即現(xiàn)在的高等法院，以及他的分支機(jī)構(gòu)和作為它上訴法院的王室法院適用。同樣的，法國大革命之前的法國“法學(xué)家法”如果沒有把“巴黎最高法院”作為最高法院存在將不可想象?！胺▽W(xué)家法”由法學(xué)家所創(chuàng)，但是也是在這樣的地方創(chuàng)設(shè)出來的，即一個(gè)國家的政治權(quán)利中心。當(dāng)然這也會引發(fā)一個(gè)問題[5]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.179f.:當(dāng)有關(guān)的法域擴(kuò)大的時(shí)候，它不再受原來那個(gè)中心的控制和行政管理。對于羅馬而言，開始并沒有作為確定的“法學(xué)家法”的祭司法學(xué)，而是在帝國內(nèi)部戰(zhàn)爭之后它才將意大利統(tǒng)一為一個(gè)由獨(dú)立的市鎮(zhèn)所組成的居民區(qū)。盡管行政上在去中心化，在一定程度上也適用于管轄，但是人們?nèi)匀缓苌俾牭接衼碜允墟?zhèn)的法學(xué)家或者稍后的省會的法學(xué)家的聲音。對于整個(gè)意大利而言，這些參與過法的深化的法學(xué)家，在羅馬只屬于那些在最高管轄職位上的人。
出于這些特征，基于事物本質(zhì)構(gòu)建的法學(xué)家法與一國中央權(quán)力的關(guān)系導(dǎo)致了如下后果，即法學(xué)家創(chuàng)造了適用于全國的法律，并反對各邦分裂主義(Partikularismus)。[1]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.179，180f.根據(jù)彭波尼(Pomponius)的觀點(diǎn)，那些不成文的，由法學(xué)家創(chuàng)造的法稱之為市民法(ius civil)。[2]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.180.因此，英國不成文的私法是普通法(common law)，它包括一般風(fēng)俗和一些相反的習(xí)慣法。大革命前期的法國法學(xué)家是法國普通法(droit commun fran?ais)的開創(chuàng)者。
二、不同法域的法學(xué)家法發(fā)展情況
(一)法學(xué)家法在羅馬的發(fā)展情況
分時(shí)期來看，“法學(xué)家法”在羅馬共和國早期的表征是所謂市民法，盡管市民法的含義在羅馬歷史的演進(jìn)過程中，不斷突破原有的法學(xué)家法含義，但是其原初所指，僅僅只是“在羅馬的法庭訴訟中可以適用的法學(xué)家法”[3][奧]歐根·埃利希:《法社會學(xué)原理》，第480頁。。這種市民法可以追訴至法學(xué)家對于《十二銅表法》的解釋，同時(shí)，對于一些流行于社會的習(xí)慣，經(jīng)過法學(xué)家法的過濾，也可以變?yōu)槭忻穹?，成為在法庭上有約束力的習(xí)慣法。在稍后的發(fā)展過程中，法學(xué)家法同時(shí)也以裁判官告示的形式出現(xiàn)，[4][奧]歐根·埃利希:《法社會學(xué)原理》，第453頁。但是裁判官告示并非全部都是法學(xué)家法，法學(xué)家法體現(xiàn)在法學(xué)家對于裁判官告示的解讀之中，而裁判官告示涉及的治安處分方面的內(nèi)容，屬于國法。在帝政時(shí)期，元老院裁決和皇帝諭令作為新的法源出現(xiàn)，其中較為古老的皇帝諭令作為案件的裁決，也被認(rèn)為是法學(xué)家法的范疇。[1][奧]歐根·埃利希:《法社會學(xué)原理》，第453、481頁。
法學(xué)家法在羅馬的頂峰是尤士丁尼頒布的《國法大全》，該著作包含教科書(《法學(xué)階梯》)、法學(xué)著作的摘要(《學(xué)說匯纂》)以及法律匯編(《法典》)，按性質(zhì)來分，該著作主要由法學(xué)文獻(xiàn)、法學(xué)家法和國法組成。這部著作各個(gè)部分后來的命運(yùn)也展示了法學(xué)家法的特殊性質(zhì):他有關(guān)法的本質(zhì)、淵源、分類、體系、定義、內(nèi)容的闡述，依然保留有法律科學(xué)的屬性，成為歐洲大陸大多數(shù)文明國家共同法的基礎(chǔ)。[2]參見李中原《歐陸民法傳統(tǒng)的歷史解讀——以羅馬法與自然法的演進(jìn)為主線》，第201—202頁。
(二)法學(xué)家法在法國的發(fā)展情況
在詳呈法國法學(xué)家法的發(fā)展歷史時(shí)，有必要探討法國法學(xué)家階層的社會結(jié)構(gòu)。法國法學(xué)家階層的源頭是12、13世紀(jì)在大學(xué)里接受過良好羅馬法教育的法律學(xué)者，他們雖然反對國王、大主教以及封建領(lǐng)主，但是可通過在巴黎最高法院的任職，從而獲得強(qiáng)有力的司法權(quán)威和政治權(quán)力。同時(shí)，最高法院持有對于司法人員任職的建議權(quán)(Vorschlagsrecht)，從而選舉了大量來自第一階層的律師群體(Advokaten)，因此，在14世紀(jì)巴黎地區(qū)就已經(jīng)形成了組織良好且影響力巨大的實(shí)務(wù)法學(xué)家階層。[3]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.168.憑借執(zhí)掌的權(quán)力，該職位的更替也由繼承制來完成。這種模式直接導(dǎo)致了大量法學(xué)世家(Juristenfamilien)的形成。16世紀(jì)，國王通過收取費(fèi)用的形式出售職位，這使得富裕的中產(chǎn)階級可以優(yōu)先的取得法官職位，從而出現(xiàn)了一類法學(xué)的世襲貴族(juristischer Erbadel)。[4]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.168，169ff.法國法學(xué)家法的社會結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)可以支撐這樣的論斷，即法國法學(xué)家法的發(fā)展主力為法律學(xué)者，這與其后我們論述的英國的情況是截然不同的。
處于如此社會結(jié)構(gòu)之中的法國法學(xué)家階層，推動(dòng)法國私法發(fā)展，進(jìn)而形成法學(xué)家法的功績主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是法國習(xí)慣法的整理和匯編；二是完成羅馬法在法國的復(fù)興。
1.習(xí)慣法的整理和匯編
大致在13世紀(jì)中期，法國通過建立巴黎高等法院試圖實(shí)現(xiàn)司法權(quán)的統(tǒng)一，雖然在管轄上得以實(shí)現(xiàn)，但是在法律適用上，該目標(biāo)卻遙不可及。在統(tǒng)一的司法系統(tǒng)里，占領(lǐng)土三分之一的法國南部，受羅馬法影響；而占領(lǐng)土三分之二的法國北部，日耳曼習(xí)慣法和教會法影響深遠(yuǎn)。同時(shí)，在各個(gè)階層也出現(xiàn)不同的習(xí)慣法。教會受教會法調(diào)整，貴族有“采邑法”，城市市民有“城邦法”“法則”，商人發(fā)展出了“商人法”、商法以及海商法，農(nóng)民糾紛則適用“莊園法”。[1][英]梅特蘭:《歐陸法律史概覽:事件，淵源，人物及運(yùn)動(dòng)》(第2版)，屈文生等譯，上海:上海人民出版社，2015年，第172—173頁。習(xí)慣法的數(shù)量繁雜，相互沖突，造成了法國司法的實(shí)質(zhì)性分裂。因此，在13世紀(jì)，在缺少官方匯編的情況下，主要由法學(xué)家階層對浩繁的習(xí)慣法進(jìn)行了不同的程度的整理和匯編。主要有:《諾曼底古習(xí)慣法》(法文翻譯版)、《皮埃爾·德·楓丹的忠告》(主要涉及韋芒杜瓦的習(xí)慣法和法律匯編)、《阿爾圖瓦古代習(xí)慣》、《德·普朗特的司法規(guī)章》(主要內(nèi)容是奧爾良的民事法律)、《圣·路易斯法令集》、《博韋習(xí)慣法》、《布列塔尼省的遠(yuǎn)古習(xí)俗》、《鄉(xiāng)間事務(wù)大全》(包含有法國北部、佛蘭德、阿爾圖瓦、韋芒杜瓦以及諾曼底地區(qū)的習(xí)慣法)以及《高等法院民事訴訟程序》、《法國大習(xí)慣法法典》、《司法實(shí)踐寶典》等。[2][英]梅特蘭:《歐陸法律史概覽:事件，淵源，人物及運(yùn)動(dòng)》(第2版)，第179—184頁。在此基礎(chǔ)上，15世紀(jì)中葉，習(xí)慣法的官方編纂開始，編纂的結(jié)果是每一行省都有了自己的習(xí)慣法法典，這一時(shí)期的法國共有60部一般習(xí)慣法典和300部特別習(xí)慣法典。
在習(xí)慣法的整理和匯編過程中，13世紀(jì)的私人編纂在一定程度上保存了和細(xì)化了法國習(xí)慣法的邏輯體系，而在15中期開始的官方編纂中，實(shí)際上為消除習(xí)慣法之間的沖突以及民事立法的統(tǒng)一奠定了基礎(chǔ)。更為突出的是，習(xí)慣法的官方編纂，使得法律科學(xué)研究有了權(quán)威文本。法律學(xué)者依據(jù)文本比較不同習(xí)慣法的差異，并對習(xí)慣法的條文進(jìn)行講解，同時(shí)，在紛繁復(fù)雜的法律條文中，他們也提煉出習(xí)慣法的普遍原則和共同基礎(chǔ)，形成了法國的“普通習(xí)慣法”。典型的著作有《法國法的一般原理》(蓋伊·戈奇頁)、《習(xí)慣法大全》(洛瓦塞爾)、《法國法的一般原理》(阿古)。
2.羅馬法在法國的復(fù)興
羅馬法在法國南部保有穩(wěn)固的地位，同時(shí)，羅馬法也經(jīng)由法學(xué)家之手在北部的習(xí)慣法和制定法區(qū)域產(chǎn)生了法解釋上的作用。在13世紀(jì)進(jìn)行的私人習(xí)慣法匯編中就有兩種不同的傾向，一種是羅馬法占主導(dǎo)地位的作品，一種是羅馬法不起任何作用，主要內(nèi)容為純習(xí)慣法。在15世紀(jì)中葉進(jìn)行的習(xí)慣法官方編纂中也出現(xiàn)了兩種不同的趨勢:一種是習(xí)慣法羅馬化，一種是堅(jiān)持原來的羅馬法傳統(tǒng)。仔細(xì)考究法國習(xí)慣法匯編的作品和一些法學(xué)著述，就可以發(fā)現(xiàn)，羅馬法在習(xí)慣法以及整個(gè)法國私法中的影響是極其明顯的。以《尤士丁尼法典》摘要為例。它是專為普羅旺斯法官而書寫的一部實(shí)務(wù)指南，“并非供學(xué)術(shù)專用，而是為法院，特別是為那些擔(dān)任首席法官或者仲裁人的非專業(yè)人士所準(zhǔn)備”[1][英]保羅·維諾格拉多夫:《中世紀(jì)歐洲的羅馬法》，第53—54頁。，它的目標(biāo)清晰地指向案件參考。該書在處理“使用他人財(cái)務(wù)所負(fù)責(zé)任”的問題上，大體遵循了羅馬法律人的創(chuàng)設(shè)，但在具體構(gòu)建過失、重大過失、故意的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，《法典》并沒有追隨羅馬法律人精細(xì)探究過失、重過失和故意的區(qū)別，而是審慎的建立起一套合理注意的標(biāo)準(zhǔn)，并使其盡可能更具合理性。[2]《法典》注重實(shí)效性的規(guī)定如，“如果我對借來的財(cái)物未能如一個(gè)聰明人可能的那樣注意，就構(gòu)成過失性疏忽”。同樣的例子來自博馬努瓦爾爵士編著的《博韋習(xí)慣法》。該著作雖是習(xí)慣法匯編的典范，但是無可置疑的是其內(nèi)容中大量吸納了羅馬法的私法精華。這方面突出的例子是涉及棄權(quán)規(guī)則、占有與所有區(qū)分(保護(hù)財(cái)產(chǎn)保有理論)、契約法等方面。[3][英]保羅·維諾格拉多夫:《中世紀(jì)歐洲的羅馬法》，第62頁以下。有趣的是，博馬努瓦爾博士并不承認(rèn)羅馬法的權(quán)威，但是他經(jīng)常引用羅馬法規(guī)范，從未在《博韋習(xí)慣法》中引用過羅馬著作，但是卻嚴(yán)格追隨這些著作中的嚴(yán)謹(jǐn)措辭，他的著作并非討論成文法，而是部分來自羅馬源頭的習(xí)慣法。而這些習(xí)慣法因這種靈活運(yùn)用而被納入裁判視野。
習(xí)慣法的大量整理和匯編加上羅馬法在法學(xué)著述和司法案例中的深刻影響，直接促成了統(tǒng)一民法典的形成。實(shí)際上，統(tǒng)一民法典的想法早在人文主義法學(xué)家的著作中就有所闡述，霍特曼在《反特里波尼安》中就希望制定一部法典，“旨在將‘習(xí)慣法’、‘羅馬法’以及‘判例’匯編成一部篇幅在為一到兩卷的著作”。[1][英]梅特蘭:《歐陸法律史概覽:事件，淵源，人物及運(yùn)動(dòng)》(第2版)，第200頁。這樣的動(dòng)議在法學(xué)家的努力下，最終經(jīng)由政治強(qiáng)人拿破侖成為現(xiàn)實(shí)。難怪學(xué)者在評價(jià)法國民法典時(shí)，認(rèn)為“其一方面是法國大革命前的法學(xué)家著作，另一方面也是來自法國大革命的中產(chǎn)階級的法典”。[2]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.170.
(三)法學(xué)家法在英國的發(fā)展情況
在12、13世紀(jì)的亨利二世和三世時(shí)期，英國的法學(xué)教育并非由法律學(xué)院來完成，而是法律職業(yè)協(xié)會，即所謂的“律師公會”(inns of court)來進(jìn)行。這種模式導(dǎo)致的結(jié)果是，大量優(yōu)秀的法律人才必須經(jīng)由律師公會才能進(jìn)入律師和法官等職業(yè)團(tuán)體[3]實(shí)際上，由于進(jìn)入律師公會學(xué)習(xí)需要支付高昂的費(fèi)用，因此也只有貴族等上流階層才能進(jìn)入該公會學(xué)習(xí)進(jìn)而成為精英律師和職業(yè)法官。這也方便了律師和法官的子女進(jìn)入律師公會。，在律師群體方面出現(xiàn)了事務(wù)律師和大律師的區(qū)別。而在法官群體方面，亨利三世時(shí)期的傾向做法是在大律師群體中按等級高低選拔職業(yè)法官。[4]Holdsworth，A History of English LawII，p.318.14世紀(jì)之后，這種做法固定為傳統(tǒng)。[5]Holdsworth，A History of English LawII，p.484f.因此，英國法學(xué)家階層的社會結(jié)構(gòu)表明，以往歐陸依靠法律學(xué)院加法律學(xué)者推動(dòng)法學(xué)家法發(fā)展的情況在英國發(fā)生了根本逆轉(zhuǎn)，英國主要是由出身律師公會的精英律師和職業(yè)法官群體完成諾曼底古習(xí)慣法向英國普通法的轉(zhuǎn)變。[6]正是基于這樣的根本不同，有學(xué)者認(rèn)為，英格蘭法律的演變過程，實(shí)際上就是律師公會一系列行會規(guī)則的發(fā)展過程，會員和學(xué)徒們在實(shí)踐中不斷使用和發(fā)展這些規(guī)則，并以此為司法工作的指導(dǎo)。這樣的狀況產(chǎn)生的原因在于政治因素，即君主專制在英格蘭的失敗……因而法律的施行一直牢牢控制在法律職業(yè)者行會的手中。K.Renner，The Institutions of Private Law and their Social Functions，ed.by K.Mannheim(London，1949)，pp.12—13.
自亨利二世以來，英國建立起“皇家民事法庭”“御前法庭”“財(cái)稅法庭”為主的普通法中央司法體系。在王室對于立法興趣索然的情況下，司法發(fā)展迅速。皇家法官依靠中央司法體系，將裁判的觸角伸向全境。依靠王室權(quán)力，加上本身訓(xùn)練有素，皇室法官通過持續(xù)不斷的公告、判決，劃定了普通法的規(guī)則體系。法官遵循先例，又巧妙地繞開先例，實(shí)際上他們獲取了極大的法解釋權(quán)。比如丹寧勛爵創(chuàng)設(shè)的“已婚婦女之衡平權(quán)利”的概念。這一衡平觀念使得他能夠?qū)υ摫贿z棄的妻子提供法律保護(hù)，聲稱該婦女具有一項(xiàng)衡平權(quán)利，該權(quán)利使得她在被丈夫遺棄后，不受建筑單位、銀行和其他團(tuán)體的驅(qū)逐，仍能留在房子里。[1][比]范·卡內(nèi)岡:《法官、立法者與法學(xué)教授——?dú)W洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京:北京大學(xué)出版社，2006年，第85頁。這一創(chuàng)設(shè)全無法律依據(jù)，但是作為法律原則在上訴案件中適用多年。這種解釋權(quán)的背后，是法官階層不一樣的法學(xué)教育經(jīng)歷。他們接觸的法學(xué)教育并非學(xué)院考核式的理論性教育，而是一開始就像學(xué)徒一樣，學(xué)習(xí)與出庭技巧、庭審實(shí)務(wù)有關(guān)的核心規(guī)則。[2]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.174.法官需要找尋的是年鑒(year book)[3]“年鑒”產(chǎn)生的背景是:大律師在法庭上的辯論以及法官的裁判，作為新興法律職業(yè)而言，需要加以記錄并傳播，但是由于當(dāng)時(shí)尚沒有印刷術(shù)，所以傳播有限，但是大律師為了在庭審中取得優(yōu)勢，需要收集舊例中的裁判觀點(diǎn)和辯論理由，因此對這一類記錄要求甚殷，于是就產(chǎn)生了專門充當(dāng)“報(bào)告者”的小職業(yè)，以記錄裝訂于羊皮紙卷冊，名為《年鑒》。參見[英]靳克斯《英國法》，張季忻譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，2007年，第25—26頁。這一類書籍，也即案例匯編，法官和律師手中需備有《令狀錄》，從中可以知道，什么樣的訴求對應(yīng)什么樣的令狀，以及如何操作。[4][比]范·卡內(nèi)岡:《法官、立法者與法學(xué)教授——?dú)W洲法律史篇》，第95頁。另一本極具實(shí)務(wù)價(jià)值的書籍是利特爾頓的《論保有土地》，其中包含有對種類繁多的土地保有的闡釋以及保護(hù)這些權(quán)利各自不同的令狀。
除了通過不斷創(chuàng)造先例來整理普通法規(guī)則，法官也通過整理普通法體系來細(xì)化規(guī)則的法學(xué)基礎(chǔ)。典型的例子有格蘭維爾(Glanvill)的《論英格蘭的法律與習(xí)慣》，該著作被視為第一部對普通法進(jìn)行系統(tǒng)論述的著作。其運(yùn)用了一定的羅馬法理論對英國普通法進(jìn)行闡釋，比如在土地抵押方面，其認(rèn)為土地可以由債務(wù)人轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，為債權(quán)及其利息提供擔(dān)保，但是他并不承認(rèn)債權(quán)人在以此種方式轉(zhuǎn)讓的土地上享有任何獨(dú)立“產(chǎn)權(quán)”。[5][英]保羅·維諾格拉多夫:《中世紀(jì)歐洲的羅馬法》，第75頁。其次尚有威廉·隆尚的《法律與教令的訴訟程序》，旨在將法國式占有運(yùn)用于英格蘭王國。[6][英]保羅·維諾格拉多夫:《中世紀(jì)歐洲的羅馬法》，第75—76頁。再次是愛德華·柯克所著的《判例匯編》《法學(xué)總論》，其著作中充滿了從中世紀(jì)專著中精心挑選出來的先例。[7][比]范·卡內(nèi)岡:《法官、立法者與法學(xué)教授——?dú)W洲法律史篇》，第95—96頁。最后是布萊克斯通的《英格蘭法釋義》，展示了普通法體系的合理性和邏輯性。[1][英]梅特蘭:《歐陸法律史概覽:事件，淵源，人物及運(yùn)動(dòng)》(第2版)，第181頁。
布拉克頓的研究一定程度上被解讀為構(gòu)建起了英格蘭的羅馬法學(xué)。布拉克頓(Bracton)的《論英格蘭的法律與習(xí)慣》中開篇是來自阿佐《法學(xué)階梯》與《法典》手冊的概述性導(dǎo)論，最有價(jià)值的部分是以亨利三世時(shí)期的判例法為基礎(chǔ)。[2]參見戴東雄《中世紀(jì)意大利法學(xué)與德國的繼受羅馬法》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2003年，第161—162頁。相比較意大利學(xué)者利用豐富的資料對《法學(xué)階梯》和《尤士丁尼法典》進(jìn)行卓越詮釋，布拉克頓卻并不想準(zhǔn)確地陳述尤士丁尼的教義，而是試圖借助羅馬法資料構(gòu)建英格蘭法的《法學(xué)階梯》。布拉克頓思考了法律規(guī)范以何種模式得到認(rèn)可與表述的問題，認(rèn)為相較于羅馬市民法的成文規(guī)范，英國的不成文規(guī)范被賦予法律的稱呼并非荒謬之事，因?yàn)樗麄儊碜跃?國王)的命令，經(jīng)過大人物的認(rèn)可而得以確立，對共同體而言，意味著一種遵守法律的允諾。在所有與遺產(chǎn)占有的問題上，布拉克頓并沒有嚴(yán)格遵循羅馬法的概念:清晰區(qū)分真正的所有權(quán)和物上的完整權(quán)利與作為一種受到保護(hù)的對物享用的占有，而是認(rèn)為英格蘭法律人將這兩種理念合并為中間的、相對的保有概念。[3][英]保羅·維諾格拉多夫:《中世紀(jì)歐洲的羅馬法》，第82頁以下。在涉及動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)別、契約與侵權(quán)之債而言，布拉克頓及其同道從羅馬人那里，從闡釋他們學(xué)說的注釋法學(xué)家那里貪婪的吸取養(yǎng)分。
英國的法學(xué)家法并非承襲市民法而來的羅馬法，而是法官在古老英格蘭習(xí)慣的基礎(chǔ)上發(fā)展演變而來的普通法。法官通過先例制度創(chuàng)造了裁判的意旨，也使得英國法學(xué)家法的發(fā)展軌跡決然不同于英吉利海峽彼岸的歐洲大陸。
三、法學(xué)家法與習(xí)慣法、制定法
法學(xué)家法以不同形式發(fā)展而來，其與其他法律形式的區(qū)分和聯(lián)系也成為界定其本身內(nèi)涵的重要途徑。
(一)法學(xué)家法與習(xí)慣法
習(xí)慣法本身是一個(gè)宏大的命題，我們只能借助法學(xué)家的文獻(xiàn)來揭示其本質(zhì)的存在，從而厘清它與法學(xué)家法的核心區(qū)別。[1]Max Weber認(rèn)為，習(xí)慣法其實(shí)總是法學(xué)家法(dass Gewohnheitsrecht in Wahrheit stets Juristenrecht sei)，在由此，它在一個(gè)法治國家的法律體系中就可以無異于法院習(xí)慣(Gerichtsgebrauch)的身份出現(xiàn)和被承認(rèn)。 參見 Kindh?user/Neumann/Paeffgen，Strafgesetzbuch，4.Auflage 2013，§ 66 Rn.
無論是在尤士丁尼法典之中存在的習(xí)慣表征還是在共同法法學(xué)家那里存在的地方法表征，都不能準(zhǔn)確地告訴我們，習(xí)慣法緣何產(chǎn)生，其本質(zhì)屬于什么。按照薩維尼和普赫塔的觀點(diǎn)，習(xí)慣法是民族精神的產(chǎn)物，其完全建構(gòu)在“民族”的概念基礎(chǔ)之上。[2][奧]歐根·埃利希:《法社會學(xué)原理》，第494—496頁。由此習(xí)慣法的產(chǎn)生，除了共同的民族確信之外，并沒有其他任何的先決條件。其運(yùn)作機(jī)理在于[3][奧]歐根·埃利希:《法社會學(xué)原理》，第497頁。:產(chǎn)生于民族意識中的東西直接轉(zhuǎn)換為習(xí)俗，民族不僅意識到他們的法，而且還以他們的法來生活，他們以此而行為，以此而變遷，而且正是這種依法而行不僅是習(xí)慣法的表現(xiàn)形式，也是它的一種識別手段。依此推論，習(xí)慣法本身應(yīng)是一種行為規(guī)范。因其可識別性或可以裁判規(guī)范，但是其本身首先是行為規(guī)范，通過行為規(guī)范繼而成為裁判規(guī)范。對照來看，法學(xué)家法的本質(zhì)僅僅只是“法學(xué)家的確信”[4][奧]歐根·埃利希:《法社會學(xué)原理》，第500頁。，法學(xué)家法從來不是從民族的行為規(guī)范中提取的，因?yàn)槟鞘菍儆诹?xí)慣法的范疇；當(dāng)然它也不是從法學(xué)家的行為規(guī)則中提取的，因?yàn)檫@些人本身其實(shí)不從事日常的交易生活；法學(xué)家法只是部分在法學(xué)家的確信和部分地在法院的適用中實(shí)際有效，每一種法學(xué)家法僅僅表現(xiàn)為一種裁判規(guī)范。
在這種區(qū)別的基礎(chǔ)之上，我們需要認(rèn)識到這樣的一種聯(lián)系，以正確的連接習(xí)慣法和法學(xué)家法，即習(xí)慣法的產(chǎn)生雖然僅僅取決于民族的共同確信，但是這種共同確信卻并非無法得到識別，相反，習(xí)慣法引導(dǎo)共同體進(jìn)行行為的時(shí)候，這種識別性就已經(jīng)存在了。識別性使得法學(xué)家，特別是法官能夠從中提取裁判規(guī)范。提取的過程也在于法學(xué)家在內(nèi)心深處浮泛起來固定下來的法學(xué)家確信，其基于歷史資料和對共同體習(xí)慣的深刻認(rèn)知和思考。被識別的習(xí)慣法和彰顯在裁判規(guī)范中的規(guī)則，成為法學(xué)家法的主要表征。這種聯(lián)系在前述法國法學(xué)家博馬努瓦爾的《博韋習(xí)慣法》中和英國法學(xué)家布拉克頓的《論英國的法律與習(xí)慣》中被充分證明。
(二)法學(xué)家法與制定法
對于民族精神的表達(dá)，除了法學(xué)家的著述和裁決，還有一種方式予以表現(xiàn)，即立法活動(dòng)。在薩維尼看來，所謂的立法并不是產(chǎn)生法的原因，而是發(fā)現(xiàn)法的過程。或者盡管無法發(fā)現(xiàn)法，即與民族本身的法確信不相一致的時(shí)候，他也通過立法者的權(quán)威而獲得裁判規(guī)則的效力。換言之，“業(yè)已存在的民眾法(Volksrecht)是制定法的內(nèi)容，或者說，表達(dá)了同樣的內(nèi)容，制定法是民眾法的機(jī)體(Organ des Volksrecht)”[1]Rechtsquellen－und interpretationsgeschichtliche Entwicklung im 19.Jahrhundert– die Lehre vom Gewohnheitsrecht n?her S?cker，in:MünchKommBGB，7.Aufl.2015，§ 83 Rn.。制定法的目的是使民眾法更加確定，或是在不斷演進(jìn)的法的發(fā)展中，“更迅速地結(jié)束法的間隔時(shí)間”。在普赫塔看來，立法活動(dòng)僅僅只是表述既有法，只是給既有法加上制定法的形式。[2][奧]歐根·埃利希:《法社會學(xué)原理》，第491頁。
進(jìn)一步來看，制定法與法學(xué)家法都是“來自同一枝條(民族精神)上的嫩芽”[3][奧]歐根·埃利希:《法社會學(xué)原理》，第493頁。。他們共同的基礎(chǔ)都是民族的法確信，所以，好的立法者的立法方式只有唯一的一種——“法的記述”。但是立法者除了將這種民族精神發(fā)現(xiàn)出來，他還需要參考法學(xué)家的學(xué)說和著述，也有可能將法學(xué)家法融入自己的規(guī)范之中。[4]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.180ff.這種聯(lián)系的突出表現(xiàn)就是法典化。
法典化是制定法的高峰，也是法學(xué)家法發(fā)展的總結(jié)。追訴法典化的歷程，在18世紀(jì)末、19世紀(jì)初的法典形成階段，構(gòu)建法典的“建筑石材”已經(jīng)全部具備:首先是共同法法學(xué)，其次是邦法、城市改革法和習(xí)慣中所包含的本土法法條，最后是自然法學(xué)家的們的法條。[5][奧]歐根·埃利希:《法社會學(xué)原理》，第463頁。前兩者屬于法學(xué)家法，而后者也有部分屬于法學(xué)家法。構(gòu)筑法典的要素帶有法學(xué)家法的痕跡，吸收了的法學(xué)家法以制定法的形式，將以法學(xué)家法形式存在過的東西用制定法的形式展示出來。但是，盡管被吸收，法學(xué)家法卻仍然沒有變成所謂的國法——國家對于臣屬者的命令。這種表現(xiàn)在《德國民法典》中可以找到例證?！兜聡穹ǖ洹酚嘘P(guān)(源于法學(xué)家法的)違反善良風(fēng)俗之法律行為的規(guī)定具有什么樣的范圍和靈活性，這可以與歸屬于同一條款的禁止高利貸行為的國法進(jìn)行比較。人們完全可以而且必然從法典中推斷出后者的前提條件和后果。然而，什么是違反善良風(fēng)俗之法律行為，它有什么樣的后果，對于這些問題，則應(yīng)該基于全部早先存在的文獻(xiàn)、司法判決以及所有后來出現(xiàn)的文獻(xiàn)及判決給予相應(yīng)的答復(fù)。這種特征，決定了法學(xué)家法在法典制定之后也不會死亡和沉寂下去，相反，在法典之后社會狀況的不斷變化、新的問題的突出，新的法學(xué)家法依然會活躍起來，回應(yīng)這些需求。
四、法學(xué)家法與私法推動(dòng)
從“法學(xué)家法的產(chǎn)生”走來，我們以法史演進(jìn)的視角從法域的移轉(zhuǎn)看待法學(xué)家法的發(fā)展，同時(shí)又將其與其他形態(tài)的法進(jìn)行靜態(tài)的比較，終于可以在一種相對健全豐滿的結(jié)構(gòu)上對法學(xué)家法的內(nèi)涵產(chǎn)生足夠的認(rèn)知，而這種認(rèn)知也在促使我們思考這樣一個(gè)問題，即法學(xué)家法與私法發(fā)展的關(guān)系。在文獻(xiàn)和實(shí)踐中我們明確地感受到法學(xué)家法對于私法發(fā)展的強(qiáng)大影響力。例如，Koschaker毫不諱言自己對于法學(xué)家法的偏愛。他認(rèn)為，法學(xué)家法是促進(jìn)私法發(fā)展的最好的形式。[1]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.196.埃利希也認(rèn)為，在一定程度上，法學(xué)家法對于私法發(fā)展的重要性可見一斑。[2][奧]歐根·埃利希:《法社會學(xué)原理》，第464頁。而羅馬私法在歐洲法域的全面復(fù)興，整個(gè)歐洲私法體系的健全和豐富，法典化的不斷成功，也讓人看到了實(shí)踐中歐洲私法體系的強(qiáng)大生命力。但是，人們似乎認(rèn)定這種存在于法學(xué)家法與私法之間的聯(lián)系為天然生成一般，并沒有對其著墨甚多。因此，這需要我們在一種對于法學(xué)家法健全的認(rèn)知上，去揭開法學(xué)家法與私法推動(dòng)之間的聯(lián)系所在。
(一)法學(xué)家階層的產(chǎn)生——私法之詮釋與實(shí)踐的主體
在法學(xué)家法產(chǎn)生的先決條件中，法學(xué)家階層的產(chǎn)生無疑具有決定性的影響?！皬氖路陕殬I(yè)人數(shù)多少和法學(xué)著作的多少都不影響法學(xué)家法的產(chǎn)生，有影響的只是該人群是誰以及他的來源”[1]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.166.，這足以說明，法學(xué)家階層的質(zhì)量決定著法學(xué)家法的發(fā)展程度。[2]學(xué)者李中原在全面論述羅馬法復(fù)興的直接原因中，高度贊揚(yáng)了法學(xué)家的偉大作用，“正是在這一代代法學(xué)大師的傳承和努力下，中世紀(jì)的羅馬法研究由復(fù)蘇走向復(fù)興，由復(fù)興走向全盛”。李中原:《歐陸民法傳統(tǒng)的歷史解讀——以羅馬法與自然法的演進(jìn)為主線》，第129—130頁。在羅馬法學(xué)家法的發(fā)展過程中也是如此，共和國時(shí)期偉大的法學(xué)家來自祭司圈，他們掌握著高等教育文化，可以洞察神秘的文獻(xiàn)和殘卷，因而壟斷著法的解釋。到了王政時(shí)期，與皇帝的聯(lián)系決定了這種解釋的公信力和權(quán)威性。偉大的法學(xué)家成為禁軍司令(praefecti praetorio)，掌管行政和司法，為羅馬市民法的發(fā)展做出了卓越的貢獻(xiàn)。
而私法作為一個(gè)晚近的術(shù)語，在出現(xiàn)之前，就已經(jīng)被大量經(jīng)由法學(xué)家發(fā)現(xiàn)和闡釋的市民法決定了大部分的內(nèi)容。到了各民族國家發(fā)展的初期和整個(gè)羅馬法在歐洲全面復(fù)興的過程中，各國的法學(xué)家依靠強(qiáng)大的中央集權(quán)以及由此產(chǎn)生的絕對權(quán)威，將本土的習(xí)慣法與羅馬法的原則、學(xué)說和舊有的制度喚醒、融合、更新、續(xù)造，將羅馬私法強(qiáng)大的體系性理論融進(jìn)了各法域的私法體系之中。因此，典型的如歐洲大陸法學(xué)家整理的區(qū)域習(xí)慣法中，總是可以窺見羅馬法的影子。而非典型的如英國法官階層的著作中，雖然極力羅列既有的先例和習(xí)慣，但是也有試圖運(yùn)用《國法大全》《法學(xué)階梯》解決私法難題的努力。除卻羅馬法的影響，在法官發(fā)揮能動(dòng)作用的場合，衡平原則創(chuàng)設(shè)許多新的私法規(guī)則和解決現(xiàn)實(shí)問題的方案。比如在動(dòng)產(chǎn)追回的程序方面，布拉克頓提出以“非法扣留之訴”(the action of detiue)代替物權(quán)訴訟以追回動(dòng)產(chǎn)，[3]參見[英]靳克斯《英國法》，第187—188頁。解決了動(dòng)產(chǎn)追回的程序難題。
從另一個(gè)角度來看，法學(xué)家階層相較而言，屬于一個(gè)比較保守的群體，這在英國法官階層表現(xiàn)得更為明顯。這也使得法學(xué)家法具有很明顯的保守的化特征。具言之，法學(xué)家階層與現(xiàn)行法適用緊密相連，他不是改革者也很少愿意成為革命者。他們使立法者相信，依靠其本身的工作和法技術(shù)可以對法律有所裨益。并非大規(guī)模的廢改立，而是小塊小塊的修改補(bǔ)充，這種持續(xù)不斷的與歷史聯(lián)系的法學(xué)家法，正是在這個(gè)意義上被視為是全部法秩序的保守性元素(konservatives Element)。[1]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.187，188ff.如果將此種保守的元素放置于私法發(fā)展的歷史之中，就可以發(fā)現(xiàn)，正是這種保守元素的存在使得私法得以獲得和緩的、平靜的發(fā)展，尤其是在社會發(fā)生大規(guī)模改革和巨變的時(shí)候，比如革命，依然可以保持其本身的本質(zhì)屬性而繼續(xù)向前推進(jìn)。[2]Paul Koschaker，Europa und das r?mische Recht，1947，S.175，176.
(二)羅馬法復(fù)興與本土習(xí)慣發(fā)現(xiàn)——私法之實(shí)體內(nèi)容的構(gòu)造和演進(jìn)
抽象意義上，法學(xué)家法在羅馬、法國、英國的發(fā)展歷程實(shí)際上可歸結(jié)于羅馬法的復(fù)興和習(xí)慣法的發(fā)現(xiàn)過程。換言之，法學(xué)家法在本質(zhì)上可劃歸兩軌:一軌是羅馬法復(fù)合本土習(xí)慣法，交通融合，成為新的制度規(guī)范；一軌是羅馬法與本土習(xí)慣法相互關(guān)照，但是習(xí)慣法拒絕羅馬化。
在前一軌，歐陸大規(guī)模的羅馬法復(fù)興，使得本土習(xí)慣結(jié)合羅馬私法理念加以深化，各法域的私法得以完整地承受原有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃椒ㄐg(shù)語體系和概念結(jié)構(gòu)，深藏于歷史之中的穩(wěn)定的私法本體在新的法域附上習(xí)慣法的外衣，在法學(xué)家的著述和裁決中進(jìn)入國家的意志力中。私法的演變得以接通歷史的源頭，源源不斷的私法“活水”從歷史深處涌出。私法實(shí)體內(nèi)容的構(gòu)建也因此富有歷史的正當(dāng)性，不至于在割裂中自求其存，也得以免受自我續(xù)造的體系之誤。這在契約法的發(fā)展過程中尤其明顯。在歐陸的法學(xué)著作中，一旦涉及契約法領(lǐng)域就令人強(qiáng)烈地感受到羅馬法的影響，如，《博韋習(xí)慣法》中關(guān)于合伙和委托契約的論述，完全引用《法學(xué)階梯》中的段落加以闡釋說理。
在后一軌，私法內(nèi)容演進(jìn)在于舊例、先例在職業(yè)法官和律師階層之間的確認(rèn)和博弈。這種模式的優(yōu)點(diǎn)在于，更貼近實(shí)務(wù)，歷史負(fù)擔(dān)較少。因此，在制度創(chuàng)新方面就較歐陸較為多。最典型的例子是信托制度。[3]參見[英]靳克斯《英國法》，第287頁以下。所謂“區(qū)分法律上的所有權(quán)和衡平所有權(quán)”的信托制度，原本是為了解決土地流轉(zhuǎn)問題，后來擴(kuò)展到財(cái)產(chǎn)管理、遺產(chǎn)設(shè)定、商事投資各領(lǐng)域。在法官主導(dǎo)私法演進(jìn)的法域，相較而言，方案和內(nèi)容更具操作性，同時(shí)也極容易重疊沖突，依賴先例原則的調(diào)和，以及法官在立法者在一定時(shí)候予以修正。
毫無疑問，這兩種軌跡的結(jié)果是，經(jīng)過法律學(xué)者或者法官闡釋后，既有的習(xí)慣法、舊例、先例、“書面理性”匯合進(jìn)入私法的規(guī)則和裁判體系之中。無論是否有法律學(xué)者的幫助和指導(dǎo)，職業(yè)法官站在私法運(yùn)行的兩軌高臺處，將自己的法確信寫進(jìn)了裁判文書，成為私法內(nèi)容體系成熟的明證。
(三)法源的貫通——私法之形式呈現(xiàn)的多元與統(tǒng)一
僅僅比較法學(xué)家法與習(xí)慣法、制定法的關(guān)系，我們似乎無法輕率地下定結(jié)論，即法學(xué)家法作為一種特殊的法的表現(xiàn)形式，能夠作為中介貫通不同的法源(Rechtsquelle)。但是，習(xí)慣法與制定法作為主要的法的呈現(xiàn)形式，其足以證明一種程度，這種程度表明了私法的發(fā)展離不開法學(xué)家法在法源貫通的情況下，呈現(xiàn)形式的多元與統(tǒng)一現(xiàn)象。
法的表現(xiàn)形式對于法的運(yùn)用極為重要。習(xí)慣法需要以可識別性進(jìn)入裁判規(guī)則，制定法需要以詞句為機(jī)體展現(xiàn)法理。而法學(xué)家法，需要將法學(xué)家的確信結(jié)合在這兩種主要的法的表現(xiàn)形式之中。由此帶來的便是法源的貫通。私法因此而具有多重的面貌和實(shí)現(xiàn)形式:既非單一的只反映一定時(shí)期的生硬的文字載體或者只是裁判者的歷史總結(jié)，也非需要不斷識別的捉摸不透的習(xí)慣的規(guī)范。
私法最大的成就在于法典的誕生。它標(biāo)志著一個(gè)新的時(shí)代開啟，人類可以以一般性規(guī)范加上體系性邏輯構(gòu)建一種完整的概念秩序。這種法的形式具有高度的技術(shù)性，也因此總結(jié)和呈現(xiàn)了私法在一個(gè)時(shí)期最高的成就。
五、結(jié)語
在制定法和判例法發(fā)展到一定程度的今天，人們似乎并不懷疑法學(xué)家法是否能作為一個(gè)獨(dú)立法源存在，只是爭論是不是應(yīng)該在具體的單個(gè)案件中適用這種形式的法。[1]Franz Leonhard，Juristenrecht，DRZ 1948，S.366，367f.然而，人們似乎忘記了在制定法和判例法尚未完全成型的時(shí)代，法學(xué)家法以裁判的形式推動(dòng)私法的法史演進(jìn)。時(shí)代更易，盡管法學(xué)家法目前只能作為原則和解釋手段輔助制定法和判例法之發(fā)展，但是在不同發(fā)展水平的法域，它能夠發(fā)揮作用的程度也是不一樣的。目前，我國正處于私法全面法典化的前夜，積累于司法實(shí)踐和法學(xué)教育中的法學(xué)家法，已經(jīng)在慢慢滲透進(jìn)未來法典的各個(gè)肌體。盡管我們對此抱有樂觀態(tài)度，但是，一個(gè)疑慮和不安始終縈繞在中國私法發(fā)展的時(shí)空:我們所積累的法學(xué)家法真的有其歷史的正當(dāng)性和民族精神(Volksgeist)的支持嗎?還是一種尚未繼受完全，尚未找尋到民族共同法確信的移植法?無聲的歷史只能沉默，我們卻期待它的回答。
(初審:杜金)
[1]作者于煥超，男，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院民商法學(xué)碩士，武漢大學(xué)法學(xué)學(xué)士、德語文學(xué)學(xué)士，研究領(lǐng)域?yàn)槊裆谭▽W(xué)，E－mail:hcyius＠outlook.com。感謝上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院彭誠信教授、顧祝軒副教授對本文的指導(dǎo)和建議，感謝匿名審稿老師中肯的批評和改進(jìn)意見。
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