王丹丹

西北民族大學(xué)法學(xué)院，山東　平邑　273301

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淺談法律移植與本土化問題

王丹丹*

西北民族大學(xué)法學(xué)院，山東平邑273301

每種形式的法律文化都會(huì)發(fā)生法律移植問題，這種移植需要考慮本土化，因?yàn)閷?shí)現(xiàn)本土化是法律移植的價(jià)值所在。這一過程中，本國的社會(huì)實(shí)際、民族習(xí)俗和傳統(tǒng)的法律文化都必須予以重視，使本國的法律與移植的法律在博弈之中達(dá)到有機(jī)的統(tǒng)一。

法律移植；法律文化；本土化

一、法律移植

法律移植，指在一個(gè)國家或民族的文化土壤中形成和發(fā)展的法律秩序，這種法律秩序在歷史的發(fā)展中在保持相對(duì)完整的前提下交流借鑒其他地區(qū)的法律文化，并組建適應(yīng)本土的文化土壤而傳承下來的法律發(fā)展方式。①法律移植被看作是法律秩序的一種變動(dòng)，有助于把法律移植界定為一種有意的行為的不足。因此強(qiáng)調(diào)法律移植的效果，支持法律移植不僅僅是一種過程，也是一種結(jié)果。把移植來的法律完全的融入到本地的法律體系之中或者移植來的法律沒有完全的融入而被本地的法律所拋棄，這便是兩種不同的結(jié)果。②

法律移植是必要的也是必然的。首先，法律發(fā)展的不平衡性。在相異的法律文化中進(jìn)行法律移植是由于人類的法律發(fā)展過程的不平衡性決定的。各個(gè)國家法律發(fā)展都不可能是同步的，總會(huì)有先進(jìn)和不先進(jìn)之分。因?yàn)榉傻陌l(fā)展與其他的文化的發(fā)展是受每個(gè)國家社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r影響的，法律發(fā)展水平不好的國家應(yīng)該加快本國的法治文化的進(jìn)程，實(shí)現(xiàn)法律制度的進(jìn)步和法律傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)型。

其次，文化的不完全自足性。每一個(gè)國家的文化都不可能是一個(gè)完全自足的體系，要想使自身獲得更好更長(zhǎng)久的發(fā)展就必須進(jìn)行文化開放，對(duì)自己有益的文化成分不斷地從其他的國家和地區(qū)進(jìn)行吸收和引進(jìn)。若是文化之間不互相開放，就會(huì)禁錮和窒息。這些都很清楚地表明一種文化為了不使自身長(zhǎng)期處于孤立和封閉就必須具有一種對(duì)其他文化開放吸收的心態(tài)。同樣，法律文化的發(fā)展也必須這樣。法律文化之間進(jìn)行聯(lián)系、取長(zhǎng)補(bǔ)短，不僅可以使法律文化的不足得以彌補(bǔ)，還可以使整個(gè)人類的法律文化得到共同進(jìn)步與發(fā)展。

再次，主體需要的多樣性。人類的需求是多種多樣的，人的需求不能僅僅從一種法律文化之中得到。像人的物質(zhì)需求和對(duì)美好生活的現(xiàn)實(shí)追求是由西方發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)滿足，而中國的儒家法律文化可以滿足人的精神需求和對(duì)來生幸福的美好憧憬，所以想使人的需求獲得全面更多的滿足就必須善于從不同的法律文化中汲取不同的營(yíng)養(yǎng)成分。這在實(shí)際的層面上從人性的角度給法律移植的必要性做了肯定。

最后，國際交流與合作的需求。在全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程不斷加快的現(xiàn)代世界，中國要想同其他國家和地區(qū)進(jìn)行交流和合作參與國際交往就必須制定與這些國家相似的法律。不僅對(duì)于中國，西方國家在當(dāng)前的國際環(huán)境下想要與其他國家進(jìn)行全方位的交流與合作也必須借鑒和參考西方國家之外的法律制度與法律文化。③在現(xiàn)代社會(huì)，國際社會(huì)的不可分割性是使法律移植成為必然的一個(gè)極其重要的因素。

二、法律移植的本土化

本土化不是狹隘的地域觀念，更不是族群的對(duì)立，而是放眼國際、展望未來。本土也就是鄉(xiāng)土，本土化就是將外來的變成本土的。法律移植的本土化就是將移植來的法律制度進(jìn)行轉(zhuǎn)化融合使其適應(yīng)本土的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展等多方面的要求，從而更好地為本土的法律發(fā)展提供服務(wù)，成為本土可利用的資源。本土化是移植法律在本土環(huán)境上運(yùn)動(dòng)的過程。

尊重國家主權(quán)和結(jié)合各個(gè)國家和地區(qū)的本國、本民族發(fā)展的具體情況，以此而制定的法律法規(guī)才是全球性法律框架所應(yīng)該遵循的基本原則。我們需要將外來的法律文化與本國的法律文化進(jìn)行融合與轉(zhuǎn)化，且不忘重視本土的傳統(tǒng)資源，顯示出本土文化的優(yōu)勢(shì)和特色之處，并努力把移植來的外國法律同本土的社會(huì)經(jīng)濟(jì)和文化相融合，使之逐步實(shí)現(xiàn)本土化。④如何勤華教授所說“法律的本土化是指，每一個(gè)國家的法律要發(fā)展顯示其內(nèi)在的價(jià)值和社會(huì)作用，都必須于其本土的政治、經(jīng)濟(jì)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切融合，成為該國法律文化的一部分，并被自覺遵守”。⑤

法律的本土化就是法律移植本土發(fā)展的過程，是法律移植成功與否的關(guān)鍵因素，也是法律移植實(shí)現(xiàn)重要價(jià)值的根本方式。在法律移植的這個(gè)過程中，我們國家應(yīng)當(dāng)借鑒外國法律制度中的有價(jià)值的部分，對(duì)所移植的法律進(jìn)行本土化，從而走出一條既與世界法律文明相通又具有濃厚本土特色的中國法治現(xiàn)代化的道路。

[注釋]

①何勤華等著，高鴻鈞等譯.《法律移植論》[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008.1.

②黃金蘭著.《法律移植研究——法律文化的視角》[M].山東：山東人民出版社，2010.20.

③[意大利]D.奈爾肯，[德]J.菲斯特編.《法律移植與法律文化》[M].北京：清華大學(xué)出版社，2006.58.

④梁治平著.《禮教與法律——法律移植時(shí)代的文化沖突》[M].上海：上海書店出版社，2013：237.

⑤何勤華等著.《法的國際化和本土化》[J].長(zhǎng)白論叢，1996(5)：203.

[1]何勤華等著，高鴻鈞等譯.《法律移植論》[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008.

[2]黃金蘭著.《法律移植研究——法律文化的視角》[M].山東：山東人民出版社，2010.

[3][意大利]D.奈爾肯，[德]J.菲斯特編.《法律移植與法律文化》[M].北京：清華大學(xué)出版社，2006.

[4]蘇力著.《法治及其本土資源》[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2006.

[5]梁治平著.《禮教與法律——法律移植時(shí)代的文化沖突》[M].上海：上海書店出版社，2013.

[6]何勤華等著.《法的國際化和本土化》[J].長(zhǎng)白論叢，1996(5).

王丹丹(1992-)，女，漢族，山東平邑人，西北民族大學(xué)法學(xué)院，2015級(jí)法律碩士專業(yè)研究生在讀。

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