黎　坤

湖南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，湖南　株洲　412008

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淺析濫用職權(quán)共同犯罪的認(rèn)定方法

黎坤*

湖南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，湖南株洲412008

摘要：濫用職權(quán)類犯罪可以構(gòu)成共同犯罪，但如何才能認(rèn)定，認(rèn)定過程的內(nèi)在邏輯如何，刑法理論界和實(shí)務(wù)界沒有統(tǒng)一的定論，存在爭議。我國刑法規(guī)定了共同犯罪的成立條件，實(shí)務(wù)過程中，司法操作人員依照該規(guī)定的條件從整體上認(rèn)定共同犯罪，較少考慮認(rèn)定過程中內(nèi)在邏輯，忽略了其存在的缺陷，易造成冤家錯(cuò)案，罪責(zé)不平衡。故在刑法規(guī)定濫用職權(quán)可構(gòu)成共同犯罪的情況下，應(yīng)尋找一套合理有效的認(rèn)定方法，即以不法、正犯、因果性、罪過形態(tài)為次序進(jìn)行認(rèn)定，才能做到罪責(zé)刑不失衡。

關(guān)鍵詞：濫用職權(quán)；共同犯罪；不法；正犯；因果性

【案列】2005年，某事業(yè)單位負(fù)責(zé)人甲欲利用單位國有資產(chǎn)與乙成立合作公司，并承諾以后將事業(yè)單位所占股份轉(zhuǎn)讓給乙，轉(zhuǎn)讓價(jià)200萬元。后乙因資金問題，商定與丙合作，由丙出資并以丙的名義與該事業(yè)單位成立合作公司，乙負(fù)責(zé)出面與甲聯(lián)系。2012年，乙、丙計(jì)劃將合作公司整體轉(zhuǎn)讓，因乙負(fù)責(zé)與甲聯(lián)系，丙遂要求乙將事業(yè)單位所占股份收購后整體轉(zhuǎn)讓。后甲決定將事業(yè)單位所占合作公司股份轉(zhuǎn)讓給乙，轉(zhuǎn)讓價(jià)200萬元，乙負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)審批部門。2013年，經(jīng)審計(jì)，該股份轉(zhuǎn)讓未按照國有資產(chǎn)處置程序，致使國有資產(chǎn)流失上千萬元。某辦案機(jī)關(guān)擬對甲、乙、丙以事業(yè)單位濫用職權(quán)罪的共犯立案偵查。在案件辦理過程中，辦案人員對甲構(gòu)成事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪無異議，但是對乙、丙是否構(gòu)成共犯爭議較大。

該案涉及到濫用職權(quán)共同犯罪的司法認(rèn)定問題，在司法實(shí)務(wù)過程中，關(guān)于濫用職權(quán)是否成立共同犯罪一直有爭議，主要原因是沒有一套合理的認(rèn)定方法。筆者認(rèn)為，共同犯罪的認(rèn)定應(yīng)有其內(nèi)在的司法邏輯，只有堅(jiān)持正確合理的邏輯方法，才能正確區(qū)分不同形態(tài)，正確定罪。

一、共同犯罪認(rèn)定方法的爭議

共同犯罪認(rèn)定方法，顧名思義就是如何去認(rèn)定共同犯罪，既含法理層面，也含法律邏輯層面。目前，理論界關(guān)于共同犯罪認(rèn)定方法的爭議，主要有兩個(gè)方面，一是我國傳統(tǒng)刑法理論中成立共同犯罪的三條件；二是大陸法系所倡導(dǎo)的犯罪“三階層”理論體系下的共同犯罪認(rèn)定方法。

按照我國傳統(tǒng)刑法理論，成立共同犯罪必須具備三個(gè)條件：第一，“共同犯罪的主體，必須是兩個(gè)以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人或者單位”；第二，“共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪行為”，“各行為人所實(shí)施的行為，必須是犯罪行為，否則不可能構(gòu)成共同犯罪”；第三，“構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意”。[1]

按照“三階層”理論體系下的共同犯罪認(rèn)定方法，應(yīng)以不法①為前提，以正犯、因果性為依托判斷分析，首先在不法層面確認(rèn)正犯(包括共同正犯②)，再將結(jié)果或者危險(xiǎn)客觀地歸屬于正犯行為；其次，判斷哪些參與人的行為與正犯結(jié)果(正犯造成的危害結(jié)果)之間具有因果性，只要具有因果性，就可以肯定其為不法層面的共犯③；再次，分別判斷各參與人的責(zé)任(如精神、年齡、罪過形態(tài)等)，進(jìn)而確定參與人的責(zé)任及觸犯罪名；最后，按照刑法關(guān)于主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的處罰原則，分別給各參與人量刑。[2]

傳統(tǒng)刑法理論不區(qū)分共同犯罪的不同形態(tài)，統(tǒng)一確定共同犯罪的成立條件，符合共同犯罪成立條件的，即認(rèn)定為共同犯罪，各參與人便是共犯。但這種認(rèn)定方法，存在不少缺陷：一是當(dāng)參與人之一(尤其是正犯)發(fā)生年齡、精神免責(zé)等阻卻事由時(shí)，根據(jù)整體認(rèn)定方法，該共同犯罪就不能成立，其他參與人的危害行為及造成的結(jié)果，也不能以共犯追究，甚至不以犯罪追究；二是難以貫徹共犯從屬原理。共同犯罪將正犯實(shí)行犯罪作為處罰共犯的條件，只有當(dāng)正犯實(shí)行犯罪使法益受侵害時(shí)，才能處罰其他共犯。而整體認(rèn)定的方法，不先判斷正犯，而是整體判斷誰和誰成立共同犯罪并進(jìn)行處罰，不可能貫徹共犯從屬原理，使“刑法將所有與結(jié)果具有因果性的行為都視為俠義的共犯，以致造成刑法界線之過度泛濫，嚴(yán)重破壞法的安定性，造成處罰不當(dāng)行為，造成冤假錯(cuò)案”[3]。三是僅抽象判斷參與人是否實(shí)施了犯罪行為，而不具體考察其行為與危害結(jié)果之間是否具有因果性，會不當(dāng)擴(kuò)大共犯與既遂犯的處罰范圍。如根據(jù)傳統(tǒng)刑法理論：“共謀……是共同犯罪預(yù)備行為，共謀而未實(shí)行者無疑亦具備成立共同犯罪所需要的主客觀條件”[4]，但共謀人未實(shí)行犯罪行為或中途放棄犯罪行為，又該如何處理，顯然，傳統(tǒng)理論會擴(kuò)大共犯與既遂犯的范圍，不利于司法公正。

筆者贊同“三階層”理論體系下的共同犯罪認(rèn)定方法。一是該方法具備內(nèi)在的邏輯性，次序分明。首先肯定不法的存在；其次確定不法的主要行為實(shí)施人(正犯)；再尋找各參與人與行為人所造成的危害結(jié)果之間的因果性，從而確定其他參與人是否屬于共犯范圍；最后判斷各參與人各自的責(zé)任要素。二是實(shí)務(wù)操作性強(qiáng)，避免出現(xiàn)處罰不當(dāng)，確保罪責(zé)平衡。在司法實(shí)務(wù)中，司法人員作為被動適用法律的一方，應(yīng)盡量為其確定合理地邏輯方法，循序漸進(jìn)，而非放任性的依靠個(gè)人抽象思維能力或自由裁量去整體把握認(rèn)定。所以為確保案件處理的公正，不但認(rèn)定結(jié)果有法可依，認(rèn)定方法亦要有序可循，故“三階層”體系下認(rèn)定方法操作性更強(qiáng)，更利于司法裁判。

二、濫用職權(quán)共同犯罪的認(rèn)定

因筆者贊同“三階層”理論體系下的共同犯罪認(rèn)定方法，故結(jié)合本文案列，利用該方法，具體分析濫用職權(quán)共同犯罪的認(rèn)定。

(一)以存在不法狀態(tài)為前提

犯罪是不法形態(tài)，是對合法權(quán)益的侵害。對犯罪進(jìn)行考察，按照“三階層”體系，可將犯罪實(shí)質(zhì)分為違法性和有責(zé)性。因刑法實(shí)行罪刑法定原則，所以違法性必須是符合構(gòu)成要件的違法行為。不法的結(jié)果是責(zé)任，責(zé)任是對不法的責(zé)任，是對不法的非難可能性，不法是責(zé)任的前提。司法過程中，存在“沒有責(zé)任的不法”，即行為符合構(gòu)成要件且違法，卻沒有責(zé)任，但絕不存在“沒有不法的責(zé)任”，即行為不違法，卻要追究責(zé)任。[5]故認(rèn)定犯罪應(yīng)從不法到責(zé)任。與個(gè)人犯罪的本質(zhì)一樣，共同犯罪也是不法形態(tài)，本質(zhì)也是侵害合法權(quán)益，也包含違法性和有責(zé)性，只是共同犯罪中，單獨(dú)正犯表現(xiàn)為直接引起法益侵害，共同正犯表現(xiàn)為共同引起法益侵害，間接正犯通過支配他人的行為引起法益侵害，教唆犯和幫助犯則通過正犯間接引起法益侵害。換言之，對共犯進(jìn)行處罰，是因?yàn)楣卜刚T使、促成了正犯直接造成了法益侵害，即正犯結(jié)果。

認(rèn)定犯罪應(yīng)從不法到責(zé)任，認(rèn)定共同犯罪也不例外，也應(yīng)先確認(rèn)不法狀態(tài)，然后從責(zé)任層面判斷各參與人是否具有責(zé)任以及具有何種責(zé)任。由于存在“沒有責(zé)任的不法”，各參與人都缺乏責(zé)任要素時(shí)，可導(dǎo)致共同犯罪中各參與人均不成立犯罪，或者因各參與人的主觀故意不同，共同犯罪成立的情況下，有可能是不同的罪名。所以，認(rèn)定共同犯罪，要堅(jiān)持不法是責(zé)任的前提，由不法到責(zé)任，將合法權(quán)益受到侵害的結(jié)果客觀的歸屬于參與人的行為，而不應(yīng)將不法、責(zé)任混合認(rèn)定。由于認(rèn)定是循序漸進(jìn)的過程，該階段可先只落實(shí)不法，而不分析各參與人的責(zé)任，待進(jìn)一步認(rèn)定。

本文案列中，參與人違反國有資產(chǎn)處置的規(guī)定，違規(guī)將國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，造成國有資產(chǎn)大量流失，嚴(yán)重侵害了國家合法權(quán)益，形成了不法的狀態(tài)。有了不法狀態(tài)，才有了責(zé)任追究的基礎(chǔ)和前提。

(二)以正犯為依托

共同犯罪分為簡單的共同犯罪與復(fù)雜的共同犯罪。簡單的共同犯罪是指共同正犯，即每個(gè)參與人都是正犯。復(fù)雜的共同犯罪是指各參與人存在一定分工的共同犯罪，有的通過教唆使他人產(chǎn)生實(shí)行犯罪的故意，有的幫助他人實(shí)行犯罪，有的直接實(shí)行犯罪行為。任何復(fù)雜的共同犯罪都有正犯，不存在沒有正犯的共同犯罪，正犯是共同犯罪的中心④。在認(rèn)定復(fù)雜的共同犯罪時(shí)，應(yīng)先確認(rèn)正犯，以正犯為依托判斷其他參與人是否成立共犯。且正犯的認(rèn)定，可以不依賴其他人而認(rèn)定，在正犯行為符合違法性行為的前提下，再判斷其他參與人是否為正犯的侵害行為做出了貢獻(xiàn)或促進(jìn)，是否構(gòu)成狹義的共犯。這樣，不僅貫徹了共犯從屬性原理，克服了“共同的犯罪故意”、“共同的犯罪行為”等難題，也易解決身份犯的共犯問題。[6]

刑法中，有些犯罪除需具備一般主體所需條件外，還要求行為人具有特定身份，即身份犯。其中，有身份者與無身份者的共同犯罪在實(shí)務(wù)中較普遍，也是一個(gè)難點(diǎn)，該類案件的處理，同樣需先認(rèn)定正犯。成立身份犯的正犯，既要求行為人具有特殊身份，也要求其實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為。無身份者不可能成為身份犯的正犯，因?yàn)樵谏矸莘钢?，身份及與身份有直接聯(lián)系的職責(zé)行為是正犯必須具備的要素，無身份者沒有作為正犯的基礎(chǔ)和前提，故無身份者必須依托于有身份者。

我國刑法規(guī)范中，濫用職權(quán)類犯罪的主體需要特殊的身份，如果行為人均無特殊身份，就不構(gòu)成濫用職權(quán)的共同犯罪。如果有人具備特定身份，有人不具備，共同勾結(jié)犯罪，應(yīng)該如何定罪，是否構(gòu)成濫用職權(quán)共同犯罪。目前，理論界對此沒有定論。一種認(rèn)為不構(gòu)成共同犯罪，理由是刑法沒有對具體的身份犯做出規(guī)定，就不能隨意認(rèn)定身份犯與非身份犯存在共同的犯罪，并以最高人民法院關(guān)于貪污罪中有身份者和無身份者構(gòu)成共同犯罪的司法解釋為例支撐。另一種認(rèn)為共同犯罪，因?yàn)樾谭倓t中共同犯罪的理論，總則指導(dǎo)分則。[7]

筆者認(rèn)為，濫用職權(quán)類犯罪的主體為特殊主體，該主體違法或超越權(quán)限行使職權(quán)并造成重大損失，才能符合犯罪的要素，而無特殊主體身份人員，不能直接或單獨(dú)構(gòu)成該罪，所以應(yīng)將特殊身體者作為正犯。在確定正犯后，再對其他參與人的行為進(jìn)行分析判斷，考察其是否為正犯行為做出了貢獻(xiàn)或促進(jìn)了正犯實(shí)施犯罪行為，而不應(yīng)急于對二者是否構(gòu)成共同犯罪下結(jié)論，在存在不法狀態(tài)、參與人實(shí)施了危害行為的情況下，還應(yīng)繼續(xù)考察罪過形態(tài)、阻卻事由等。

本文案例中，甲作為特定身份者，違法行使該身份所形成的職權(quán)，造成國有資產(chǎn)重大損失，侵害合法權(quán)益，是典型的濫用職權(quán)的正犯。乙、丙無特殊身份，不能直接侵害國家合法權(quán)益，但二者的行為卻對甲實(shí)施的正犯行為具有促進(jìn)作用，也屬是該行為的參與人。不過，二者是否構(gòu)成正犯行為的共犯，還需進(jìn)一步分析行為與正犯結(jié)果是否具有因果性及罪過形態(tài)。

(三)以存在因果性為關(guān)鍵

共同犯罪中，參與人是不是共犯人與參與人應(yīng)否對法益侵害結(jié)果負(fù)責(zé)，是兩個(gè)不同的問題，要區(qū)分清楚，必須依靠因果性聯(lián)系，故因果性既關(guān)系到共犯成立與否，也關(guān)系到共犯在何范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。如前所述，認(rèn)定共同犯罪須以正犯為依托，在認(rèn)定正犯的不法時(shí)，需要判斷共犯行為與正犯的不法之間是否具有因果性，若具有因果性，在不法層面便成立共犯，進(jìn)而判斷參與人的罪過形態(tài)。

但是共犯行為與不法之間具有因果性，是指與正犯行為還是正犯結(jié)果之間具有因果性，理論界有爭議，筆者認(rèn)為是與正犯結(jié)果之間有因果性。首先，共犯的處罰依據(jù)，在于通過正犯引起符合構(gòu)成要件的法益侵害結(jié)果，只有當(dāng)共犯行為從物理上或者心理上促進(jìn)、強(qiáng)化了正犯結(jié)果時(shí)，才能處罰共犯。如果參與人實(shí)施了某行為，客觀上促進(jìn)了或?yàn)檎感袨樽龀隽素暙I(xiàn)，但其對正犯結(jié)果的發(fā)生無任何物理影響，正犯也未因此從心理上強(qiáng)化、促進(jìn)犯意，就不可能將正犯結(jié)果歸屬于參與人的行為，如在某盜竊案件中，甲主動為盜竊人乙放風(fēng)，乙卻毫不知情。其次，由于犯罪有未遂和既遂之分，在共同犯罪中區(qū)分共犯的責(zé)任，也要依靠與正犯結(jié)果的因果性。若將對結(jié)果無促進(jìn)作用的行為作為既遂的幫助予以處罰，就使對共犯的處理在未遂與既遂上喪失了界限。如正犯實(shí)施犯罪，某參與人僅提供工具，但正犯使用工具未能成功犯罪，采取其他方法卻成功，卻要參與人承擔(dān)既遂的責(zé)任，即要其對與自己行為沒有因果關(guān)系的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，明顯不妥。最后，因果關(guān)系是歸責(zé)的必要條件，對共犯也不例外。因果關(guān)系是將結(jié)果客觀歸責(zé)于正犯的必要條件，如果危害結(jié)果與正犯行為之間沒有因果關(guān)系，就不能要其承擔(dān)責(zé)任。既然這樣，共犯作為刑罰擴(kuò)張事由，對于共犯的追責(zé)，也必須要求其他共犯行為與正犯結(jié)果之間有因果性，否則會造成追責(zé)不當(dāng)。

本文案例中，甲作為正犯，違規(guī)定成國有資產(chǎn)流失，其與危害結(jié)果具備因果性毋庸置疑。乙與甲共謀實(shí)施行為，并負(fù)責(zé)提供資料與審批部門協(xié)調(diào)，從物理、心理上都對正犯結(jié)果的發(fā)生有因果性。至于丙是否與正犯結(jié)果之間有因果性，由于濫用職權(quán)犯罪是身份犯，正犯甲與丙之間并沒有直接交往，較難直接判斷，但仔細(xì)分析此案，丙作為股份轉(zhuǎn)讓提起人及乙的幕后人，其與乙應(yīng)作為一個(gè)整體，既然乙對甲的行為具有因果性，幫助甲實(shí)施行為，那么丙與甲造成的危害結(jié)果也具有因果性。

(四)共同犯罪的罪過形態(tài)分析

如前文所述，要認(rèn)定共同犯罪，在對不法、正犯、因果性分析后，還需要具體判斷各參與人的罪過形態(tài)及阻卻事由等，才能認(rèn)定是否構(gòu)成共同犯罪。⑤

濫用職權(quán)類犯罪的罪過形態(tài)是故意，既可以是直接故意，也可以是間接故意，其故意的具體內(nèi)容是行為人明知自己濫用職權(quán)的行為會發(fā)生使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民的利益遭受重大損失的結(jié)果，而希望或放任該結(jié)果的發(fā)生。在現(xiàn)實(shí)生活中，濫用職權(quán)的主觀罪過多表現(xiàn)為間接故意，雖明知危害行為與危害結(jié)果，但對結(jié)果的發(fā)生持一種放任的態(tài)度，既不積極追求，也不阻止發(fā)生。

關(guān)于共同犯罪的罪過形態(tài)，刑法理論界通說是故意，不能是過失，筆者贊同此觀點(diǎn)。在濫用職權(quán)共同犯罪中，各參與人的罪過形態(tài)分為三種，第一，正犯與參與人都是直接故意。這種情況下，行為人都明知自己的危害行為會造成危害結(jié)果，且通過意識聯(lián)絡(luò)并付諸實(shí)施，希望該結(jié)果發(fā)生，構(gòu)成共同犯罪。第二，正犯與參與人之間部分為直接故意，部分為間接故意。由于故意包括了兩個(gè)方面，一是明知自己的行為違法，并會造成危害結(jié)果，二是希望或者放任結(jié)果的發(fā)生。即使各參與人并沒有都直接希望結(jié)果的發(fā)生，但都明知自己行為的危害性，危害結(jié)果的發(fā)生也并不違背其主觀愿望，故不加以阻止，持放任的態(tài)度，也可構(gòu)成濫用職權(quán)的共同犯罪。第三，正犯與參與人之間都是間接故意。司法理論中，關(guān)于各參與人的間接故意是否構(gòu)成濫用職權(quán)的共犯有爭議，但筆者認(rèn)為構(gòu)成共同犯罪。一是因?yàn)殚g接故意人都能夠認(rèn)識到自己的行為會發(fā)生危害結(jié)果，卻對結(jié)果的發(fā)生放任，其主觀上依然存在過錯(cuò)，具有可責(zé)性；二是危害結(jié)果的發(fā)生也由參與人的行為產(chǎn)生，具有違法性。此外，刑法規(guī)范提出了過失不構(gòu)成共同犯罪例外否定情況，但對共同故意卻沒有明確區(qū)分，所以從刑法規(guī)范層面，也有理由相信間接故意構(gòu)成共同犯罪，否則刑法規(guī)范會單獨(dú)予以否定。

本文案例中，甲、乙對不法行為與結(jié)果的發(fā)生都是明知的，卻放任結(jié)果的發(fā)生，符合共同犯罪的罪過形態(tài)。本案的難點(diǎn)在于丙的罪過形態(tài)，

如果丙對甲、乙實(shí)施不法行為明知，并指使乙去與甲實(shí)施，希望危害結(jié)果發(fā)生，丙也因乙的行為，對正犯結(jié)果有物理、心理上的因果性，即構(gòu)成共犯。如果丙知道甲、乙會采取不法行為造成不法結(jié)果，并對不法結(jié)果的發(fā)生持放任的態(tài)度，要求乙找甲將事情辦好，那丙就是間接故意，依然構(gòu)成共同犯罪。如果丙對甲乙會采取什么行為并不知情，僅僅要求乙將股份轉(zhuǎn)讓成功，在沒有其他情節(jié)的情況下，很難判斷丙是否明知甲乙之間的不法行為，就不能表明丙的主觀故意，根據(jù)疑罪從無，丙就不能被認(rèn)定為共同犯罪。

三、結(jié)語

由于認(rèn)定共同犯罪的方法沒有明確的規(guī)范規(guī)定，僅僅依靠法律邏輯，但法律邏輯因人而異，所以理論界、實(shí)務(wù)界對共同犯罪的認(rèn)定，一直存在爭議。不可否認(rèn)，傳統(tǒng)刑法理論關(guān)于共同犯罪成立條件的抽象整體認(rèn)定方法有其可取之處，并在司法實(shí)務(wù)中占有重要地位，但是其缺陷也不能忽視。在刑法規(guī)范追求公平正義，確保罪責(zé)平衡時(shí)，應(yīng)該盡量確認(rèn)一套最合理有效的認(rèn)定方法，才能實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)范的目的，維護(hù)公平正義。筆者認(rèn)為，較其他認(rèn)定方法，刑法理論“三階段”體系下的共同犯罪認(rèn)定方法，邏輯上更加合理，實(shí)體上更能夠區(qū)分共同犯罪的各種不同形態(tài)，操作上也更加務(wù)實(shí)。

[注釋]

①所謂“不法”是指違反合法權(quán)益，引起法益侵害結(jié)果.該概念在“三階層”體系下指行為符合構(gòu)成要件且具有違法性.

②因篇幅有限，本文不對正犯、共同正犯的概念進(jìn)行詳細(xì)闡述.

③當(dāng)然，在參與人的行為僅與正犯行為之間具有因果性時(shí)，則在未遂犯的不法層面成立共犯.

④當(dāng)然，在正犯存在違法阻卻事由等免責(zé)要素時(shí)，在責(zé)任層面，可能就只有共犯，而沒有正犯.

⑤因篇幅所限及阻卻事由容易理解，本文不對阻卻事由詳細(xì)敘述.

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[7]韓磊.濫用職權(quán)共同犯罪疑難問題探析[J].中國檢察官，2011(8)：13.

中圖分類號：D924

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1006-0049-(2016)03-0075-03

*作者簡介：黎坤，湖南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，2013級刑法學(xué)碩士研究生，Email：393201376@126.com.