楊婧

【摘要】對完全無刑事責(zé)任能力人進行反擊能否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)一直是學(xué)界討論的問題。有必要根據(jù)刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度的精神，重新界定刑事違法性，對這些爭議問題作進一步的研究。

【關(guān)鍵詞】正當(dāng)防衛(wèi) 無刑事責(zé)任能力 不法 犯罪

一、問題的提出

我國妍業(yè)法》第20條規(guī)定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。由于正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)是“合法對不法”、“正對不正”，因此，如果攻擊行為屬于“不法”，那么反擊行為就可能成立正當(dāng)防衛(wèi);如果攻擊行為并非“不法”，那么反擊行為就不可能成立正當(dāng)防衛(wèi)。但是，對于兒童、精神病人等無刑事責(zé)任能力人實施的攻擊行為是否屬于“不法”，各國的刑法學(xué)界認(rèn)識不一，并無統(tǒng)一的規(guī)范性的標(biāo)準(zhǔn)，存在多種學(xué)說。

二、現(xiàn)存主要學(xué)說

（一）肯定說

持“肯定說”的學(xué)者認(rèn)為，攻擊的不法性，“僅有客觀上之違法即為己足，不必主觀上具備責(zé)任要件，且不法侵害亦不以可得處罰者為限，故如對于責(zé)任無能力人之行為，以及無故意過失之行為，均無妨為正當(dāng)防衛(wèi)”。其中，持完全肯定說的認(rèn)為對完全無刑事責(zé)任能力人可以進行正當(dāng)防衛(wèi)，該學(xué)說強調(diào)法益地保護，為了保護受害人的法益，對正當(dāng)防衛(wèi)采取比較寬泛的認(rèn)定方法，只要客觀上具有不法，不需要正當(dāng)防衛(wèi)的客體具有主觀上的過錯。限制肯定說則認(rèn)為，對完全無刑事責(zé)任能力人可以進行正當(dāng)防衛(wèi)，但需要做適當(dāng)限制，需要符合以下的其中一種情況，一是完全無刑事責(zé)任能力人的身份沒有被認(rèn)識到，二是防衛(wèi)人無法采取更加溫和的方式保護自己的合法權(quán)利。目前，這一觀點是我國學(xué)界的通說。

（二）否定說

持“否定說”的學(xué)者認(rèn)為，兒童、精神病人沒有刑事責(zé)任能力，無從評價其行為的違法性。由于無刑事責(zé)任能力人實施的攻擊行為并非不法行為，因此對該類行為就只能實施緊急避險，而不能實行正當(dāng)防衛(wèi)。其中，完全否定說認(rèn)為對完全無刑事責(zé)任能力人不能進行正當(dāng)防衛(wèi)，對構(gòu)成完全無刑事責(zé)任能力人正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定比較苛刻，要求正當(dāng)防衛(wèi)的客體不僅要在客觀上具有違法性，在主觀方面也必須要有過錯，該學(xué)說將制止完全無刑事責(zé)任能力人的行為認(rèn)定為緊急避險。而限制否定說認(rèn)為，一般情況下，對完全無刑事責(zé)任能力人是不能進行正當(dāng)防衛(wèi)的，但是如果實施防衛(wèi)的人不知道其完全無刑事責(zé)任能力人的身份，從而進行防衛(wèi)的可以視為正當(dāng)防衛(wèi)。

由于我國犯罪概念和犯罪構(gòu)成的定罪標(biāo)準(zhǔn)采取的是主客觀相統(tǒng)一理論，使得我國的刑法理論在違法性與正當(dāng)防衛(wèi)上有別]歲構(gòu)成要件符合性一違法性一有責(zé)性”這一大陸法系通行的三階層犯罪論體系，大陸法系中，違法性是構(gòu)成要件符合性之后犯罪成立的一個要件，即違法是行為實現(xiàn)了不法構(gòu)成要件，卻無正當(dāng)化事由的阻卻，正當(dāng)防衛(wèi)行為雖然依然還是哪構(gòu)成要件符合性”的，但不包含對法律義務(wù)的侵害。我國耦合式的犯罪構(gòu)成對事實判斷與價值評價是同時進行的，這造成了違法性阻卻事由與犯罪構(gòu)成之間的緊張關(guān)系。違法性是法律對達到一定程度的危害社會行為所作的主觀和客觀的評價，即認(rèn)定行為之不法必須從主客觀兩個方面加以評判，因此，無罪過或無責(zé)任的行為欠缺刑法上的不法，故“不負(fù)刑事責(zé)任”。這樣，在貫穿主客觀相統(tǒng)一理論的我國犯罪概念與犯罪構(gòu)成的定罪標(biāo)準(zhǔn)框架下，采納主客觀相統(tǒng)一的違法性論（主觀的違法性論），大抵就成為當(dāng)然的結(jié)論。

三、解決方案

在我國傳統(tǒng)的平面式的“四要件”理論中，無完全刑事責(zé)任能力人的危害行為屬于侵害行為，不能認(rèn)定其“違法性”，所以不能認(rèn)定無完全行為能力人的侵害行為是“不法侵害”。筆者認(rèn)為，對于無責(zé)任能力人的侵害行為能否實行正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)通過設(shè)定公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的行使條件來適用限制肯定說。這些條件包括防衛(wèi)的起因、時間、對象、主觀、限度，起因條件，即有不法侵害行為的存在。無此基礎(chǔ)條件，任何公民不能實際行使正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。這一條件從即允許公民在遇到一切不合法的或者說是非依法律實行的侵害行為時對該侵害行為實施者進行反擊。即便無責(zé)任能力人的侵害行為由于缺乏主觀罪過或過錯而不能稱之為違法侵害，但它總是不合法的或者說它不是依法進行的侵害行為，違法了刑事法律規(guī)范的規(guī)定，客觀上也造成了危害，具有社會危害性。無刑事責(zé)任能力人的侵害行為首先損害了他人合法權(quán)益受，其次違反了法律明確要求的不侵害其他公民合法權(quán)益的義務(wù)，即符合概念上規(guī)定的“行為違反刑法規(guī)范，即抵觸法律”，其行為不受處罰是因為其沒有辨認(rèn)控制自身行為的能力，但是確實違反了刑法規(guī)定，具有違法性。大多數(shù)情況下，防衛(wèi)人認(rèn)識不到侵害人的責(zé)任能力狀況，如果因此而否定其反擊行為的正當(dāng)性，其行為就有可能被作為犯罪處理，這顯然是客觀歸罪。二是作為緊急避險處理，而緊急避險行為的實施必須是不得已，但是，由于防衛(wèi)人并不知道侵害人的責(zé)任能力，有些對無責(zé)任能力人的侵害行為的反擊并非是在不得已的時候?qū)嵤┑模蜔o法歸為緊急避險，而防衛(wèi)人主觀上卻缺乏罪過，也無法認(rèn)定為犯罪。此外，由于緊急避險要求保護的合法權(quán)益必須大于損害的合法權(quán)益。而防衛(wèi)人并不知道侵害人是無刑事責(zé)任能力人，因而不可能對要損害的權(quán)益與要保護的權(quán)益進行衡量從而避免發(fā)生避險過當(dāng)，就會有一些防衛(wèi)人的反擊行為構(gòu)成避險過當(dāng)而負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任，但防衛(wèi)人主觀上并不具有罪過。以此，筆者認(rèn)為，無責(zé)任能力人的侵害行為，廣義上講也屬于不法侵害，原則上是可以對之進行正當(dāng)防衛(wèi)的。但是，從刑法精神和社會公序良俗出發(fā)，對無責(zé)任能力人的侵害行為實行正當(dāng)防衛(wèi)必須設(shè)定一定的限制條件，即反擊人只有在不知道行為人身份并且在不得己的情況下，才能實行正當(dāng)防衛(wèi)，如果明知侵害人是無責(zé)任能力人并有條件用逃跑等其他方式避免侵害的，則不得進行正當(dāng)防衛(wèi)。

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