王 丹

內(nèi)蒙古科技大學文法學院，內(nèi)蒙古 包頭 014010

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清末及民初中央政府對土默特地區(qū)刑事法律治理理念的比較分析*

王 丹

內(nèi)蒙古科技大學文法學院，內(nèi)蒙古 包頭 014010

清末中央政府及民初中央政府對土默特地區(qū)的刑事法律治理呈現(xiàn)出不同的法治理念。對清末、民初兩個中央政府在動亂變革的歷史時期和復雜的社會形勢下如何運用刑事手段治理該地區(qū)進行研究有著重大的理論價值。本文擬從刑事司法機構(gòu)設(shè)置、刑事法律適用及司法審判等幾個方面探討清末及民初中央政府對土默特地區(qū)刑事法律治理在法治理念上的不同，以期對清代、民國邊疆刑事法律治理的相關(guān)研究有所裨益。

清末中央政府；民初中央政府；土默特地區(qū)；刑事法律治理

清代、民國時期土默特檔案被認為是清史研究的重要史料，在各個歷史領(lǐng)域都有很高的研究價值。該批檔案真實記錄了清代、民國土默特兩翼在法律方面的發(fā)展狀況。清末民初(19世紀中葉-1930)左右正是中國社會轉(zhuǎn)折和發(fā)展的重要時期，加之土默特地區(qū)蒙漢長期交錯雜居，宗教問題復雜，對這一特殊時期、土默特這一特殊地區(qū)的刑事法治進行研究本身就具有一定程度的研究價值。對清末、民初兩個中央政府在動亂變革的歷史時期和復雜的社會形勢下如何運用刑事手段治理該地區(qū)以及法律治理的效果進行研究也有著重大的理論價值。本文運用比較研究法，找出清末及民初中央政府對土默特地區(qū)刑事法律治理在法治理念上的不同，希望對清代、民國邊疆刑事法律治理的相關(guān)研究有所裨益。

一、清末、民初土默特地區(qū)刑事司法機構(gòu)設(shè)置的比較分析

清末中央政府在土默特地區(qū)的刑事司法機構(gòu)設(shè)置仍主要沿襲了清代前中期的一些特征，即有別于內(nèi)地的一種邊疆法律治理模式。即以廳為主要行政單位，設(shè)立管理蒙漢法律事務的蒙人民人同知、通判。檔案中記載“歸化城、張家口同知員缺，令各部、理藩院將滿洲、蒙古員外郎、主事內(nèi)通曉漢文者、各揀選一員，送部引見補授，陸續(xù)添設(shè)各邊口同知，俱照此例辦理。”從上可知，同知、通判為土默特地區(qū)主要基層司法者，與內(nèi)地州縣的刑事審判級別相等同，有初審權(quán)，同知、通判以上為土默特蒙古法系的最高審判官—都統(tǒng)，民人法系的最高審判機構(gòu)—歸綏兵備道。涉蒙人的刑事案件由通判及副都統(tǒng)委員會會審，土默特檔案館所藏光緒十六年十月薩拉齊撫民同知為詳情委員會審事載：

據(jù)外藩達拉特屬銀匠窯子地方蒙員加格爾氣毛扣遣抱具報，光緒十六年九月二十七日五更時分與蒙古人榮榮照料地之李毛娃仔，不知因何事起釁，用木榔錘將蒙古把達子毆傷頭顱等處身死等情，據(jù)此卑職當即親旨念訊，把達子向李毛娃仔索牛馬價起釁，屬是查此案系蒙民交涉事件，例應詳情委員會會審，除將案內(nèi)人等取保候訊外，理合具文詳情統(tǒng)臺查核俯賜訊即委員會來薩會訊詳辦—同知董汝觀。

從此案中可以看出，作為基層司法者的同知董汝觀面對涉蒙人榮榮的刑事案件時，按照律例，無案件管轄權(quán)，將此事提請副都統(tǒng)委員會進行會審。

重大刑事案件由都統(tǒng)、參領(lǐng)或理藩院派出官員和道臺、廳理事同知、通判等一同會審，道廳長官不得單獨審理，并須將會審意見轉(zhuǎn)呈綏遠城將軍。綏遠城將軍為土默特地區(qū)最高司法審判者，是中央司法系統(tǒng)在土默特地區(qū)的分支，享有轄區(qū)內(nèi)特大刑事案件的初審權(quán)，同時對轄內(nèi)各司法人員享有監(jiān)督權(quán)，在宣統(tǒng)年間“綏遠將軍為蒙孀呈控謙律蘇隆等恃勢抗擋案了期煩速斷辦的咨文”中有所體現(xiàn)。此外，《大清會典》規(guī)定蒙古“刑獄不決，則報于院”，可以看出從司法程序上看，理藩院是蒙古地區(qū)的終極上訴機關(guān)?！胺矐獢M絞斬之蒙古人犯，由諸扎薩克處審明，聲敘罪情報院，由院會同三法司定擬，具奏請旨”的規(guī)定見于《理藩院則例審斷》中，說明理藩院還掌握著死遣案件的終審權(quán)。光緒二十五年二月十五日欽差綏遠城甘地將軍衙廳咨文歸化城副都統(tǒng)衙廳檔案中寫明：

據(jù)左司呈稱，接到理藩院來內(nèi)文稱，本部奏稱，臣等會同刑部、都察院、大理寺審得，據(jù)綏遠城將軍克蒙額咨稱……

可見遇重大案件涉絞斬案件時，需理藩院具有終審權(quán)且需會審。

在蒙古地區(qū)的滿人訴訟，由滿州將軍和副都統(tǒng)審理，但遣刑、死刑案件也須報請中央。其它司法人員及機構(gòu)無涉滿人案件的管轄權(quán)。如滿人與漢人之間發(fā)生刑事法律糾紛，其它司法機關(guān)雖能受理，但如涉及滿人犯案，這些司法機構(gòu)無權(quán)對滿人作出判決，僅可將口供及審理意見，轉(zhuǎn)送承審滿人的司法機關(guān)。此處凸顯滿人在司法中的特權(quán)地位。

對比之下，民國最初成立后的兩年內(nèi)，民國北京政府為籠絡王公上層，穩(wěn)定局勢，基本上保留了清末的制度、體制。但國民政府于1914年設(shè)綏遠特別行政區(qū)，合并土默特左右翼為一旗，改副都統(tǒng)為總管，設(shè)立總管公署管理土默特事務。同時還頒布《熱河都統(tǒng)署歸綏都統(tǒng)署審判處暫行條例，規(guī)定：在熱河、歸綏(綏遠)都統(tǒng)署各設(shè)置審判處，由都統(tǒng)行使監(jiān)督司法行政權(quán)；審判處之管轄區(qū)域與都統(tǒng)之管轄區(qū)域同；審判處管轄的訴訟事件為不服縣知事之判決而控告的和各盟旗及蒙民之訴訟事件，設(shè)置都統(tǒng)署審判處，設(shè)處長等職位，這在土默特檔案中查閱到部分政府公文中有所體現(xiàn)，如“綏遠都統(tǒng)署：奉令委劉綬曾令充綏遠審判處長遵于八月二十八日接印任事的咨文”。政府把包括土默特地區(qū)在內(nèi)的綏遠地區(qū)的司法行政體制逐漸地與全國其他各省統(tǒng)一，漢民與蒙民進行統(tǒng)一。刑事案件仍由土默特旗原設(shè)理刑官進行審理。如果不服初審判決，可向盟長或都統(tǒng)署審判處控訴；如仍不服判決，可向蒙藏院或大理院控告。土默特檔案中有關(guān)于民國十一年綏遠都統(tǒng)署指令土默特公署托克托縣知事銷案釋放辦理的文件，表明都統(tǒng)署與基層司法工作者之間的關(guān)系。又如據(jù)蒙古長壽等呈控民人李瑞、呈控歸縣誣良為盜非難拷打，提請都統(tǒng)署秉公會訊一案中，寫明：“次日李瑞遣人投縣控當經(jīng)楊知事，票傳蒙民到縣押班候訊……不料該縣司法科員賈希賢與李姓至交親密，竟抗官諭……上控扣乞共和而救蟻命施行”，體現(xiàn)了都統(tǒng)署的復審權(quán)力。

筆者在研究中發(fā)現(xiàn)，民初，土默特地區(qū)刑事司法審判方面的一個重要問題是，由于清末以來涌入蒙古地區(qū)的民人數(shù)量劇增，導致蒙漢交涉案件數(shù)量迅速上升，然而政府沒有明確的案件管轄權(quán)的規(guī)定，導致因處理蒙人與漢人交涉案件而發(fā)生的旗與州縣知事、蒙旗札薩克之間諸多矛盾的爆發(fā)。由此可以看出，中央政府將司法管轄方式靈活化，有相對自由的選擇權(quán)，但在實施中，卻也導致較多管轄權(quán)糾紛的出現(xiàn)。

二、清末、民初土默特地區(qū)刑事法律適用及司法審判的比較分析

在清末，土默特地區(qū)刑事法律適用的核心法律是19世紀中葉修纂的《理藩院則例》和《蒙古律例》，從這些法典可以看出，較清中前期的刑事法律相比，這些適用在土默特地區(qū)的法律措施更加系統(tǒng)化和條文化了，也更為成熟。道光年間擬定的《理藩院則例》中指出，“蒙古等在內(nèi)地犯事，照依刑例定擬，民人在蒙古地方犯事，照依蒙古例定擬?！比绻饩w二十五年二月十五日欽差綏遠城甘地將軍衙廳咨文歸化城副都統(tǒng)衙廳檔案中寫明：

查得，蒙古律截，凡斗毆傷重，于五十日內(nèi)死去，則其毆打者，絞殺監(jiān)候語，今據(jù)綏遠城將軍克蒙哦所報，蒙古兇犯呂呂，為分散賬糧因村頭七十三及給而相爭吵，一氣之下持刀刺七十三左右足九次致死……

此案中明確提到在土默特地區(qū)按蒙古律斷案。從律文中我們可以看出，法律適用是以犯罪地劃分的，蒙古人亦或是漢人犯罪，在內(nèi)地皆依大清律，在蒙古地區(qū)皆依蒙古律。對比清中前期的清初以民族區(qū)分法律適用，漢人無論在何處犯罪都要依大清律而蒙古人犯罪都依蒙古律的規(guī)定來說，為各層級法院審判提供了方便，也在一定程度上保持了公平性。

然而，特別需要注意的是，法律規(guī)定在案件的審斷過程中，針對蒙人保留了蒙古民族習慣法中“以罰代刑”、“入誓”等審判方式，即用財罰代替刑罰，用牛羊等牲畜的處罰代替因偷盜、命案等應受到的入獄等刑罰。這是根據(jù)蒙古游牧民族的生活方式而定的一種刑罰。

對于無力繳納罰金者，還有類似“神明審批”的入誓。關(guān)于入誓這一刑罰在理藩院則例中有專門的章節(jié)加以說明，入誓往往伴隨著鞭刑。

除此之外，清末土默特地區(qū)適用的刑事法律仍然沿襲了古代的一些人性化立法，如“留養(yǎng)制度”：在為《光緒理藩院則例》中其中設(shè)有“蒙古犯罪分別準否留養(yǎng)”及“凡內(nèi)外扎薩克等處蒙古地方偷竊四項牲畜應按死罪及發(fā)遣人犯，有聲明親老丁單，其祖父母實系年逾六十，取具該族長及該管官印甘各結(jié)，俱準留養(yǎng)”

等內(nèi)容。“留養(yǎng)承祀”即為當罪囚系家中唯一男丁，同時犯有死罪或流徒等重罪時，此時家中直系長者有疾病無人侍養(yǎng)或需人承嗣宗祀時，可以減刑甚至免其刑罰，讓此罪囚盡奉老或祭宗祀的責任。

針對清末土默特地區(qū)產(chǎn)生的一些新的社會問題及矛盾，面對清末的內(nèi)憂外患，清政府還加強了對土默特地區(qū)的刑事治理，重點懲辦首犯，脅從者不過多追究。

從所查閱的檔案資料上，未能找到清末變法修律對土默特地區(qū)刑事司法審判的明確影響，這與變法在法律移植的過程中中斷了中國法律的傳統(tǒng)性，無法深入到現(xiàn)實生活中有關(guān)。直至民國初期，從國家層面上看，共有兩部刑法被頒布，分別是1912年頒布的《暫行新刑律》、1928年頒布的《中華民國刑法》，《暫行新刑律》系由《大清新刑律》刪改而成，但《中華民國刑法》受變法修律的影響，部分規(guī)定顯然有移轉(zhuǎn)德國等西方刑法的痕跡。更體現(xiàn)了西方刑法中反對殘酷刑罰的精神，既秉承了清末的罪刑法定、罪刑等價、刑罰人道的三大原則，也加入了社會防衛(wèi)理論。與清末變法相比，這些法律扭轉(zhuǎn)了清末以來我國立法方面極力效仿西方制度的傾向。1914年后，政府在確立了對土默特地區(qū)的控制和統(tǒng)治后，采取“同化”的法律理念，各民族之間減少差異化的刑事法律適用及司法審判方式，在土默特地區(qū)積極制定多層次、各種類型的法律、法令。這些法律力圖徹底改變舊的刑事司法傳統(tǒng)，強調(diào)禁止刑訊，廢除刑具使用；此外，移風易俗，破除封建迷信的審判方式。但由于民眾傳統(tǒng)性的思維習慣以及對信仰的尊重難以破除，這些法令遭到普通民眾地強烈反對，法官在審判當中面對條文和現(xiàn)實難以取舍，只能依靠判例。導致從1912年到1927年間，大理院匯編的判例與解釋律匯編有6000余條。

從上述對清末及民初刑事司法機構(gòu)設(shè)置、刑事法律適用及司法審判的分析中可以看出，清末及民初中央政府對土默特地區(qū)刑事法律治理的法治理念上存在很大的不同。清末中央政府在土默特地區(qū)的刑事法律治理，實行“恩威并施”、“不易其俗”的法律政策，對同知、通判等基層司法工作者的依賴很大，蒙人和漢人間設(shè)立不同的司法體系等作法極大的緩和了蒙人與民人之間的矛盾。此外，保留蒙古民族傳統(tǒng)的習慣法，設(shè)立了較為靈活的法律適用模式，體現(xiàn)了清末土默特地區(qū)刑事法律治理的另一個特點—隨意性。

民初的中央政府在確立了對土默特地區(qū)的控制和統(tǒng)治后，對土默特地區(qū)刑事法律治理有了一定的深入，采取“同化”的法律理念，在土默特地區(qū)積極制定多層次、各種類型的法律、法令，更為強調(diào)統(tǒng)一性，對比清末的理念也更有規(guī)范性和強制性。但針對刑事管轄權(quán)的具體問題，缺乏具可操作性方法。此外，有一些法律規(guī)定礙于當時的歷史條件難以執(zhí)行，往往流于形式。

兩者之間的另一個不同特點為，作為統(tǒng)治階級的滿人，在土默特地區(qū)享有絕對司法特權(quán)，顯失公平，強調(diào)民族壓迫性。而民國政府摒棄了這種設(shè)置司法特權(quán)的模式，是優(yōu)于清末刑事法律治理的一種作法。通過研究，筆者認識到，通過對清末及民初中央政府對土默特地區(qū)刑事法律治理的法治理念上的對比，如何在當今的時代背景下，以史為鑒，完善少數(shù)民族地區(qū)刑事法律治理的工作，更好地實行民族區(qū)域自治是一個值得進一步研究的課題。

[1]王丹.清末民初中央對土默特刑事法律治理的研究進展[J].法制與社會，2015.8.

[2]楊選第，劉海濱.清朝對蒙古地區(qū)實行法制統(tǒng)治的幾個問題[J].內(nèi)蒙古師范大學學報(哲學社會科學版)，1991.7.

[3]烏力吉陶格套.近代蒙古司法審判制度的演變[J].中央民族大學學報，2004.9.

[4]徐曉光.蒙古立法在清代法律體系中的地位[J].比較法研究，1990.10.

*本論文的研究工作受內(nèi)蒙古科技大學創(chuàng)新基金項目資助，項目主持人：王丹(項目編號：2014QDW033)。

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王丹(1984-)，女，漢族，內(nèi)蒙古科技大學文法學院，講師，研究方向：比較法、國際經(jīng)濟法。