●呂曰東

懲罰性賠償?shù)哪康呐c標(biāo)準(zhǔn)

●呂曰東

［內(nèi)容提要］ 我們有需要懲罰性賠償制度的歷史社會(huì)背景，懲罰性賠償制度有其不可替代的作用，一方面懲罰與預(yù)防欺詐等不法行為，另一方面保護(hù)和激勵(lì)既為私益、又為公益維護(hù)權(quán)利的行為。理論上，懲罰性賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以發(fā)揮上述兩方面作用為原則?，F(xiàn)行法律中的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)主要采用固定倍數(shù)的方法，這需要進(jìn)一步加以完善，并賦予法官更多的自由裁量權(quán)。

懲罰性賠償 目的 計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)

一、懲罰性賠償制度設(shè)置的社會(huì)背景與目的

不惜破壞成文法的邏輯體系，尤其是傳統(tǒng)的公法、私法的分野，我國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)均于1994年通過(guò)了各自的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，并不約而同地在其中規(guī)定了懲罰性賠償?shù)臈l款。反觀德國(guó)、日本、瑞士等有代表性的大陸法系國(guó)家，雖在一定程度上承認(rèn)有懲罰性賠償?shù)呐袥Q，但“大陸法系國(guó)家普遍的法觀念是，對(duì)違法行為的懲罰是公法而不是私法的任務(wù)”①金福海：《懲罰性賠償不宜納入我國(guó)民法典》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2003 年第4期。而未設(shè)立懲罰性賠償制度。這是偶然的嗎？或許背后存在著必然因素。

農(nóng)耕文明的大陸和臺(tái)灣地區(qū)社會(huì)存在于家庭（家族）中的誠(chéng)信沒(méi)有及時(shí)有效地?cái)U(kuò)展到社會(huì)的商業(yè)行為中，生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)規(guī)則意識(shí)淡漠，其逐利本性受到的道德約束不足，致使假冒偽劣產(chǎn)品大量存在。從消費(fèi)者的角度看，厭訟思想是普通民眾的思維習(xí)慣?？鬃诱f(shuō)過(guò)：“聽(tīng)訟，吾猶人也，必也使無(wú)訟乎！”““厭訟”思想在現(xiàn)實(shí)生活中仍有不小的影響。如……有的人在受到違法行為的侵犯或者與之訂立契約的當(dāng)事人違約時(shí)，或者在心理上總是認(rèn)為還是“大事化小、小事化了”的好，委曲求全，忍氣吞聲，或者實(shí)行“私了”，而不肯訴諸法律等等，這種心理狀態(tài)和行為方式仍大量存在?！雹趶堉牵骸吨袊?guó)社會(huì)厭訟思想成因淺析》，載http://www.chinacourt.org/article/detail/2005/12/id/189678.shtml，2015年11月23日訪問(wèn)。在消費(fèi)者受到侵害時(shí)，通常因?yàn)閿?shù)額較小，又常常面對(duì)實(shí)力雄厚的經(jīng)營(yíng)者，這種情況就更加明顯。

從管理者的角度來(lái)看，服務(wù)意識(shí)不強(qiáng)，“民不告、官不究”“多一事不如少一事”的懶政現(xiàn)象依然存在，即使民告了，有時(shí)官也時(shí)常是一個(gè)“和稀泥”的角色，如“青島大蝦”③2015年10月4日，當(dāng)經(jīng)營(yíng)者按每只蝦38元的價(jià)格收費(fèi)時(shí)，消費(fèi)者打了110報(bào)警電話(huà)。110來(lái)了之后就說(shuō)，說(shuō)這事不歸我們管，這事我們管不了，這個(gè)是價(jià)格方面的問(wèn)題，價(jià)格方面的問(wèn)題應(yīng)該由物價(jià)部門(mén)進(jìn)行管理，你要不就打114查詢(xún)，查詢(xún)物價(jià)局電話(huà)，把這個(gè)情況跟他們反映。物價(jià)局的人又說(shuō)當(dāng)時(shí)是晚上，太晚了，說(shuō)處理不了，只能等到明天才能進(jìn)行處理。載http://baike.baidu.com/link？url=tt-YUJmqcrZWGsv-tAqcmJM8VyYr2fCN-WjYn_IgD6vrOcGc_HZaY5AZwTQbrdvHZuK3rWn0viyiZGaqpv5GQqQglmiSaIyeQV8t4T4FL9l52-WprZnjJl sTOebVGclvpnDbdtWM4xaDDQk6d6RYTq，2015年11月23日訪問(wèn)。事件中“執(zhí)法者”的作用。即使管理者勤政，由于商品、服務(wù)品種繁多、數(shù)量巨大，鑒別難度大，由管理者主動(dòng)抽樣查詢(xún)、鑒別，成本也大到不可想象。而消費(fèi)者在消費(fèi)過(guò)程中不僅能夠全面而非抽樣發(fā)現(xiàn)商品的缺陷，并且發(fā)現(xiàn)的成本極其低廉，節(jié)省大量社會(huì)資源。

在這種現(xiàn)實(shí)狀況面前，學(xué)者中的有識(shí)之士和立法者從實(shí)際出發(fā)而非拘泥于教條，意識(shí)到了懲罰性賠償制度應(yīng)有的重要作用，建議和首先設(shè)置了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中的懲罰性賠償制度，為推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的法制建設(shè)，起到積極重要的作用。

懲罰性賠償?shù)哪康幕虼酥贫葢?yīng)有的作用至少有二：

第一，懲罰與預(yù)防。侵權(quán)責(zé)任法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等私法中規(guī)定的懲罰性賠償?shù)哪康模菫榱藢?duì)違法行為進(jìn)行懲罰和預(yù)防類(lèi)似違法行為的發(fā)生，懲罰作用很明顯，有公法屬性?！皯土P性賠償則通過(guò)給不法行為人強(qiáng)加更重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)來(lái)制裁不法行為，從而達(dá)到制裁的效果。”④王利明：《懲罰性賠償研究》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第4期。那預(yù)防目的如何達(dá)到呢？就要提高懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)——不允許經(jīng)營(yíng)者因“欺詐行為”獲利，使欺詐行為無(wú)利可圖成為常態(tài)。立法已經(jīng)意識(shí)到了這一點(diǎn)，1994年起施行的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定“增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍”，2009年《食品安全法》第96條第2款規(guī)定“消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷(xiāo)售者要求支付價(jià)款十倍的賠償金?！?014年施行的新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條規(guī)定“增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元?！?015年的《食品安全法》第148條規(guī)定“消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者經(jīng)營(yíng)者要求支付價(jià)款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償?shù)慕痤~不足一千元的，為一千元?！睉土P性賠償標(biāo)準(zhǔn)逐漸提高，進(jìn)一步強(qiáng)化了預(yù)防作用。

第二，保護(hù)和激勵(lì)。經(jīng)營(yíng)者的不法行為，會(huì)侵害不特定多數(shù)消費(fèi)者的利益，一個(gè)消費(fèi)者個(gè)體往往要付出比所受損失大得多的精力、財(cái)力、時(shí)間去維護(hù)自己的權(quán)益，而勝訴的可能性還不是百分之百。而其行為在客觀上起到了維護(hù)公共利益、維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的作用。行為本身需要保護(hù)和激勵(lì)，而經(jīng)濟(jì)激勵(lì)是必須的也是最現(xiàn)實(shí)的。水有源樹(shù)有根，導(dǎo)致正義之舉的不法行為人應(yīng)為此承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任，即為懲罰性賠償。

所以，懲罰性賠償首先要彌補(bǔ)損失之外維權(quán)行為本身的支出，避免“好人好事”受損失，使其“有利可圖”。其次對(duì)其精神加以褒獎(jiǎng)，以激勵(lì)更多人做“好人好事”，至少消除在經(jīng)濟(jì)上和心理上的障礙。這有利于保護(hù)和激勵(lì)私人通過(guò)公權(quán)“執(zhí)法”，彌補(bǔ)公權(quán)力行使的不足，并可大量節(jié)約“執(zhí)法”成本，提高“執(zhí)法”效率，是符合我國(guó)國(guó)情的、建設(shè)法治國(guó)家的需要。

二、懲罰性賠償?shù)睦碚撚?jì)算標(biāo)準(zhǔn)

如何實(shí)現(xiàn)懲罰性賠償?shù)哪康摹l(fā)揮其作用；要從兩方面考慮：一方面“使欺詐行為無(wú)利可圖”。經(jīng)營(yíng)者因利而為欺詐，假設(shè)其每件商品非法獲利為a，被消費(fèi)者索賠且成功的可能性為x%，則對(duì)其處以a÷x%=A的懲罰性賠償，他就無(wú)利可圖。假設(shè)一經(jīng)營(yíng)者明知是假冒劣質(zhì)商品而作為正品出售，每件會(huì)多獲利100元，能夠被消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)并索賠且成功的可能性為10%，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額如果能達(dá)到100÷10%=1000元，從統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上來(lái)看，其經(jīng)營(yíng)假冒劣質(zhì)商品已無(wú)利可圖，就可以起到預(yù)防作用，當(dāng)然懲罰作用也是明顯的。如果低于1000元，且沒(méi)有其他制裁措施的話(huà)，他仍會(huì)繼續(xù)其不法行為；另一方面，要使維權(quán)者“有利可圖（損失彌補(bǔ)）”，假設(shè)其維權(quán)成本為b，成功的可能性為y%，則其獲得的賠償金額至少應(yīng)為b÷y%=B，才不至于得不償失。假設(shè)，其維權(quán)成本為（精神成本難以計(jì)算）900元，勝訴的可能性為80%，則賠償金額至少應(yīng)為900÷80%=1125元。

要同時(shí)達(dá)到上述兩個(gè)目的，賠償金額就要取更高的數(shù)值。但是否越高越好？當(dāng)然不是。原因有二，首先，懲罰性賠償?shù)墓▽傩詻Q定了其適用要遵循公法相關(guān)原則，尤其是謙抑原則。所謂謙抑是指國(guó)家法律制裁權(quán)的謙和、抑制。懲罰性賠償與行政處罰有相似性，“行政處罰亦是對(duì)公民權(quán)利施加的公權(quán)力傷害，自然必須權(quán)衡公共利益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和個(gè)人或組織合法權(quán)益的保障，若為了實(shí)現(xiàn)公共利益目標(biāo)而可能采取對(duì)個(gè)人或組織權(quán)益不利的措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)將不利影響限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)，而且要保持二者之間適度的比例?！雹萘_豪才、湛中樂(lè)：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2006年版，第27頁(yè)。簡(jiǎn)單說(shuō)就是，懲罰性賠償在能夠達(dá)到目的、發(fā)揮其作用基礎(chǔ)上，能少則少。其次，過(guò)高的懲罰性賠償有可能使制度異化，典型的是出現(xiàn)過(guò)激的“專(zhuān)業(yè)打假”，引發(fā)新的矛盾和糾紛。所以，當(dāng)A較B過(guò)高時(shí)，為避免消費(fèi)者獲得不當(dāng)?shù)美虿涣x之財(cái)，賠償金額應(yīng)取其中間的某個(gè)值C，而A與C的差采取行政罰款或刑事罰金的形式，亦可用于建立“消費(fèi)者訴訟基金”。⑥陳立峰、徐晨馨：《香港消費(fèi)者訴訟基金制度介紹及其對(duì)內(nèi)地的借鑒》，載《浙江萬(wàn)里學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年11月。

三、懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄓ?jì)算標(biāo)準(zhǔn)與適用

根據(jù)以上分析，懲罰性賠償數(shù)額“可以是受害人遭受的實(shí)際損失的倍數(shù)，也可以是侵權(quán)人所獲違法利益的一定比例或倍數(shù)，但是不宜根據(jù)產(chǎn)品價(jià)格的倍數(shù)確定?！雹咿蓵悦髦骶帲骸叮ㄖ腥A人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法）條文理解與使用），人民法院出版社2010年版，第343頁(yè)。唯有如此，才能達(dá)到本制度設(shè)置的目的。如“美國(guó)和英國(guó)已經(jīng)明確要求法院運(yùn)用比例原則來(lái)決定懲罰性賠償金判決是否合理。在美國(guó)，懲罰性賠償金超過(guò)填補(bǔ)性損害賠償金十倍的判決可能是無(wú)效的，而在英國(guó)，大多數(shù)情況下懲罰性賠償金不能超過(guò)基本賠償金的三倍。”⑧陽(yáng)庚德：《普通法國(guó)家懲罰性賠償制度研究》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第4期。但我國(guó)從1994年起施行的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》到2013年作出全面修改，賠償數(shù)額參考標(biāo)準(zhǔn)最重要的是“購(gòu)買(mǎi)商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用”，其次是“所受損失”，因?yàn)樗窒抻凇叭松韨Α?。明顯的進(jìn)步是《食品安全法》修改為“價(jià)款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償?shù)慕痤~不足一千元的，為一千元?！辈⑶以趦刹糠芍卸家?guī)定固定倍數(shù)。這樣規(guī)定的原因也許是理論上的科學(xué)代替不了實(shí)踐上的復(fù)雜，其缺少了靈活性缺點(diǎn)是明顯的，使懲罰性賠償制度應(yīng)有的作用大打折扣。固定倍數(shù)必然導(dǎo)致裁判結(jié)果畸輕畸重⑨如理論上，同時(shí)購(gòu)買(mǎi)多件商品而索賠會(huì)使x%增大，相應(yīng)地，A減少。“專(zhuān)業(yè)打假”一般會(huì)使這種情況出現(xiàn)。，對(duì)價(jià)值大的商品如汽車(chē)可能過(guò)重，對(duì)價(jià)值小的商品如食品（即使按照食品安全法支付價(jià)款十倍的賠償金）可能過(guò)輕，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條500元的法定賠償，《食品安全法》第148條1000元的法定賠償能夠在一定程度上解決這個(gè)問(wèn)題，但激勵(lì)作用有限。如郭×起訴“沃爾瑪”長(zhǎng)風(fēng)街店價(jià)格欺詐一案，⑩太原市小店區(qū)人民法院民事判決書(shū)（2015）小民初字第01067號(hào)。郭×在沃爾瑪超市分兩次購(gòu)買(mǎi)了兩箱“蒙牛牌純甄”酸牛奶。在該酸牛奶售賣(mài)區(qū)域顯著位置，標(biāo)注有“滿(mǎn)60元、減10元”的優(yōu)惠促銷(xiāo)辦法，但在結(jié)賬時(shí)仍為原價(jià)72元。經(jīng)過(guò)近一年的交涉和訴訟，法院依據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第55條第1款的規(guī)定（500元的法定賠償），判決被告賠償原告1000元。本案中，郭×是執(zhí)業(yè)律師，委托代理人是其同所執(zhí)業(yè)的兩名律師，1000元賠償明顯不能對(duì)其形成有效的保護(hù)和激勵(lì)。而他面對(duì)的當(dāng)事人跨國(guó)企業(yè)沃爾瑪，通過(guò)“酸牛奶銷(xiāo)售區(qū)域的顯著位置標(biāo)注有“滿(mǎn)60元，減10元”優(yōu)惠促銷(xiāo)活動(dòng)” “誘導(dǎo)他人與其交易”?前引⑩。，獲利何止多個(gè)千元，賠償也難以對(duì)其形成有效的懲罰與預(yù)防。

固定倍數(shù)賠償過(guò)分限制法官的自由裁量權(quán)，這或許是立法者有意為之。面對(duì)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款法官幾乎無(wú)自由裁量的余地，但在消費(fèi)者提出訴求的情況下，可以考慮其律師費(fèi)、誤工費(fèi)、交通費(fèi)等，最高人民法院以公報(bào)案例形式肯定了這種做法。?《張志強(qiáng)訴徐州蘇寧電器有限公司侵犯消費(fèi)者權(quán)益糾紛案》，載《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2006年第10期。法院亦可向相關(guān)行政部門(mén)提出處罰的司法建議?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第2款法官雖然只有減少的自由裁量權(quán)，但由于計(jì)算依據(jù)是“損失”而非“購(gòu)買(mǎi)商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用”，與《侵權(quán)責(zé)任法》第47條一脈相承，其科學(xué)性是明顯的。《食品安全法》第148條第2款“可以向生產(chǎn)者或者經(jīng)營(yíng)者要求支付價(jià)款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償?shù)慕痤~不足一千元的，為一千元。”也貫徹了《侵權(quán)責(zé)任法》第47條的思想，但法官是否可以在法定幅度內(nèi)自由裁量還有待進(jìn)一步解釋?zhuān)瑥椥圆蛔阋彩敲黠@的。

而這種僵硬的規(guī)定也有可能激勵(lì)“專(zhuān)業(yè)打假”的風(fēng)險(xiǎn)。相反，如果法官有充分的自由裁量權(quán)，會(huì)把因“專(zhuān)業(yè)打假”而導(dǎo)致“索賠且成功的可能性為x%”的提高致使a÷x%=A降低納入其考量的范圍。從而避免非消費(fèi)行為“專(zhuān)業(yè)打假”的不當(dāng)?shù)美?/p>

現(xiàn)行法律懲罰性賠償規(guī)定在《侵權(quán)責(zé)任法》《食品安全法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中，《侵權(quán)責(zé)任法》第47條關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定在我國(guó)現(xiàn)行懲罰性賠償規(guī)定中具有基礎(chǔ)性地位，《食品安全法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》相對(duì)是特別法，所以，《侵權(quán)責(zé)任法》第47條直接適用受到一定的限制，但在今后的修法中，關(guān)于懲罰性賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)統(tǒng)一到侵權(quán)責(zé)任法的科學(xué)思想上來(lái)，且把“相應(yīng)”理解為與“損失”而非其他相應(yīng)（《食品安全法》的修訂反映了這種趨勢(shì)，但遺憾的是仍然與價(jià)款聯(lián)系在一起?“價(jià)款十倍”的賠償標(biāo)準(zhǔn)，是否會(huì)引起新一輪的“專(zhuān)業(yè)打假”有待觀察。），同時(shí)使懲罰性賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)更具彈性，賦予法官更多的自由裁量權(quán)，而司法統(tǒng)一性問(wèn)題交由最高人民法院通過(guò)司法解釋來(lái)解決?！蛾P(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋?zhuān)?003］7號(hào)）第 8條、第 9條對(duì)房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同中的雙倍賠償?shù)囊?guī)定，創(chuàng)造性地解釋了原消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第49條，就是個(gè)很好的例證。

（作者單位：山東法官培訓(xùn)學(xué)院）

責(zé)任編校：王琛