蔣鵬飛

內(nèi)容摘要：我國《刑事訴訟法》第50條嚴(yán)禁司法人員的欺騙性取證行為，但是有些學(xué)者會在研究欺騙性取證的合法性評價的問題時，對該規(guī)定予以否定或者架空。將《刑事訴訟法》第50條解釋為剛性的法律規(guī)則，是導(dǎo)致這種現(xiàn)象發(fā)生的原因?！缎淌略V訟法》第50條應(yīng)被解釋成對欺騙性取證予以概括禁止的法律原則，這樣可以彰顯國家的價值選擇、更好地尊重司法經(jīng)驗，也有助于體現(xiàn)刑事訴訟法作為控權(quán)法的特性。對《刑事訴訟法》第50條作這種解釋，可以為《刑事訴訟法》第151條、第54條的合理解釋奠定基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：欺騙性取證 刑事訴訟法 合法性評價 法律原則

司法人員欺騙性取證是我國刑事司法中的常見現(xiàn)象，是指司法人員采用制造與傳遞虛假信息的方法進(jìn)行信息的操縱與扭曲，意圖使被取證對象產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識以及作出非本真性判斷與選擇的取證行為。〔1 〕欺騙性取證固然具有提高司法效率的重要價值，但是也易嚴(yán)重侵犯人權(quán)，而且因為欺騙性取證而產(chǎn)生的錯案，相對于刑訊逼供所引發(fā)的錯案，更難以被發(fā)現(xiàn)與糾正。如何對司法人員所實施的具體的欺騙性取證進(jìn)行合法性評價，是困擾學(xué)術(shù)界與司法界的重大問題。在我國，與司法人員欺騙性取證相關(guān)的法律規(guī)范，主要是《刑事訴訟法》第50條的部分內(nèi)容（下文將此簡稱為《刑事訴訟法》第50條），即“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪”。該法律規(guī)范所用的關(guān)鍵術(shù)語是“嚴(yán)禁”，如果依其通常語義進(jìn)行解釋，就不能給欺騙性取證的合法存在留下足夠空間，這無法滿足公安司法機關(guān)的合理所需，亦與司法實踐有著較大的背離。為此，較多的學(xué)者著重從質(zhì)疑的角度來解釋《刑事訴訟法》第50條，在事實上已將其予以否定或架空。筆者認(rèn)為，旨在否定或架空《刑事訴訟法》第50條的應(yīng)對方式同樣存在較大的問題;應(yīng)將《刑事訴訟法》第50條解釋成對司法人員欺騙性取證予以概括禁止的原則，從而為分析具體的欺騙性取證行為的合法性奠定基礎(chǔ)。

一、對《刑事訴訟法》第50條的通行應(yīng)對方式及其問題

（一）通行的應(yīng)對方式：否定或架空

在我國學(xué)術(shù)界與司法界，對《刑事訴訟法》第50條以及其“前身”1996年《刑事訴訟法》第43條的一種通行應(yīng)對方式，是直接否定或者通過“無視”而予以間接地架空。比如，針對1996年《刑事訴訟法》第43條，何家弘教授認(rèn)為：“這樣的規(guī)定在現(xiàn)實中也不具有可操作性，只是徒有虛名。坦白地說，我們連刑訊逼供都禁而不止，還說什么要嚴(yán)禁威脅、引誘、欺騙！” 〔2 〕龍宗智教授認(rèn)為：“既然一定限度的欺騙具有實踐必要性及法律許容性，我國刑事訴訟法第43條關(guān)于禁止以欺騙方法收集證據(jù)的規(guī)定顯屬不妥，因為它違背了偵訊活動的規(guī)律。” 〔3 〕李奮飛教授認(rèn)為，針對我國刑事訴訟法對欺騙性取證的禁止，“中國在這個問題上的規(guī)定確實有些‘崇高”。李教授的觀點是：“法律的生命在于實施，不在于宣示”，“讓我們的立法擺脫那些過于‘理想，過于‘崇高的口號宣示吧。” 〔4 〕這些學(xué)者是直接否定刑事訴訟法的規(guī)定。

對《刑事訴訟法》第50條予以架空，是指雖然不直接否定它，但是卻隱晦地使之無法發(fā)揮應(yīng)有的效力。中央政法機關(guān)《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》與后續(xù)的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》，對非法的欺騙性取證所得言詞證據(jù)如何處理的問題，都沒有作出規(guī)定。這其實是對這些證據(jù)持絕對容許的態(tài)度。這導(dǎo)致《刑事訴訟法》第50條對欺騙性取證的禁止成為一句空話。參與最高人民法院司法解釋制定的呂廣倫、羅國良等法官指出其中的緣由：“司法實踐中，‘威脅、‘引誘、‘欺騙的含義及標(biāo)準(zhǔn)問題的確不好界定，很多從氣勢上、心理上壓倒、摧垮犯罪嫌疑人心理防線的訊問語言、行為和策略很難與之區(qū)分開來，如果這些訊問方法都被認(rèn)為非法，將導(dǎo)致大量口供被排除，給偵查工作帶來較大沖擊，因此，對此問題不必苛求嚴(yán)格，暫不作出規(guī)定?！笨梢?，《刑事訴訟法》第50條并沒有被直接否定，只是在實踐中被束之高閣了?！? 〕

前述應(yīng)對方式只是針對《刑事訴訟法》第50條。分析者具體研究某項具體的欺騙性取證行為的合法性問題，倒不一定得出其必定合法的結(jié)論。分析者的邏輯框架是：先假定欺騙性取證為正當(dāng)行為，然后試圖為其確定合適的界限。簡而言之，這是一種“先肯定，后限制”的思路。比如，龍宗智教授認(rèn)為：“刑事司法尤其是刑事偵訊活動中允許使用欺騙，但對這種欺騙必須設(shè)置適當(dāng)?shù)慕缦?，使其服從法律的?guī)制?！?〔6 〕龍教授所指的“法律的規(guī)制”，即“要求對象特定、不得已而使用，同時要求限制方法、防止虛假以及具有正當(dāng)目的”，其實已是其建構(gòu)的司法人員欺騙性取證的合法性判斷的新標(biāo)準(zhǔn)了?！? 〕劉梅湘教授也持有類似的研究思路。很明顯，在分析之初，分析者并不考慮刑事訴訟法對欺騙性取證在法律上的預(yù)先“定性”，不管這種定性是概括的還是具體的。

（二）問題所在

對《刑事訴訟法》第50條無論是明確否定還是隱晦架空，都存在一定的問題。

1.未能尊重由刑事訴訟法的修改所體現(xiàn)的立法本意

我們可以從刑事訴訟法的修正過程看出立法者的選擇。2011年8月24日，刑事訴訟法修正案草案被提交十一屆全國人大常委會第二十二次會議審議，該草案將《刑事訴訟法》第43條由“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”修改為“嚴(yán)禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪”。但是，全國人民代表大會最后通過的修改刑事訴訟法的決定，依然采用原來的表達(dá)方式，將“欺騙”予以明示。這表明立法者對“嚴(yán)禁欺騙”有清楚的認(rèn)知和確定的選擇。從法律解釋理論來說，應(yīng)當(dāng)將法律規(guī)范優(yōu)先解釋成為成立與有效的條款，這是對立法權(quán)的尊重。如果否定第50條，或者把它解釋成毫無司法適用價值的擺設(shè)，就不能體現(xiàn)出對立法本意的尊重，亦不符合法律解釋的基本要求。

2.不能給司法人員提供有效的指引

《刑事訴訟法》第50條給司法人員的指引是具體的、明確的。如果采用筆者后文所提出的立論觀點將第50條解釋成概括禁止原則，那么在不能論證司法人員欺騙性取證行為是作為例外情形的合法行為時，必須推定其是非法行為。這意味著，無論分析與論證能否成功，司法人員都可以得到有效的指引。如果否定《刑事訴訟法》第50條，論者在評價某具體的欺騙性取證的合法性時，不再受到“嚴(yán)禁欺騙”這一前提的約束，前述靠“推定”而得到的指引就不復(fù)存在。欺騙性取證與刑訊逼供不同，其善惡判斷與利益權(quán)衡不是一目了然的簡易之事。比如，偵查人員利用友情對犯罪嫌疑人進(jìn)行欺騙性訊問，這種行為是否沖擊人類良知，是否超出可以容忍的范圍，其利弊如何，司法界要形成一致的共識并不容易。那么，在進(jìn)行充分論證之前，該欺騙性取證行為的合法性便處于無解狀態(tài)，司法人員得到的指引將是含糊不清的。

3.所隱含的對欺騙性取證的善惡評價流于混亂

如果尊重《刑事訴訟法》第50條并且采用筆者后述的立論觀點，對欺騙性取證的合法性進(jìn)行分析的邏輯框架是“原則加例外”。與此相匹配，在倫理評價上將采用“理想與現(xiàn)實”的雙層分析邏輯，即在理想層面推定所有的欺騙性取證為“惡”，但是對某具體的欺騙性行為，比如偵查機關(guān)在恐怖主義犯罪案件中通過偽造證據(jù)進(jìn)行訊問并由此制止了正在實施的重大犯罪，可以因其現(xiàn)實的功利價值而認(rèn)定其豁免于“惡”的評價。此時，是從“必要之惡”的角度來認(rèn)定它是“善”的?？梢?，這種分析的邏輯性十分清晰。但是，如果否定或者架空《刑事訴訟法》第50條，合法性分析的邏輯框架不再是“原則加例外”，倫理評價邏輯的清晰性也將不復(fù)存在。研究人員對司法人員欺騙性取證在善惡方面不預(yù)設(shè)前提，會過早地考慮個案中諸如犯罪對象、犯罪性質(zhì)與危害后果等因素而對具體的欺騙性取證作出歧異紛呈的善惡評價?！? 〕比如，一位學(xué)者以甲欺騙行為有利于鎖定犯罪實施人而認(rèn)為其是善的，另一位學(xué)者以乙欺騙行為有損犯罪嫌疑人人格尊嚴(yán)而認(rèn)為其是惡的，這樣大家會感覺包括甲行為與乙行為在內(nèi)的欺騙性取證在善惡定性上混亂不堪。

二、《刑事訴訟法》第50條的應(yīng)有解釋

學(xué)者們之所以對《刑事訴訟法》第50條持前述否定或架空的觀點，關(guān)鍵的原因在于將其解釋成“或者適用或者不適用”的，對欺騙性取證行為予以絕對禁止的法律規(guī)則。學(xué)術(shù)界與實務(wù)界的共識是，司法人員欺騙性取證橫跨“善”、“惡”的邊界，與具有絕對之惡的刑訊逼供大不相同。如果機械地一律禁止司法人員欺騙性取證，一是沒有必要，二是沒有成功的可能。世界上沒有任何一個國家能做到完全禁止司法人員采用欺騙性手段。為了給司法實踐中欺騙性取證的合法應(yīng)用留出空間，有些學(xué)者只好否定或者架空作為法律規(guī)則的《刑事訴訟法》第50條了。

與前述通行的觀點不同，筆者試圖“挽救”刑事訴訟法第50條，將其解釋為對欺騙性取證予以概括性禁止的法律原則。對司法人員某項具體的欺騙性取證的合法性評價來說，概括性禁止原則只是應(yīng)有的法律規(guī)范系統(tǒng)中的一個要素，起到框定論述框架與設(shè)定論述前提的作用：只有證明可推翻法律的概括性禁止，才可認(rèn)定其為合法行為;否則，認(rèn)定其為非法行為。值得指出的是，雖然在刑事訴訟法中，第50條被排列于第五章“證據(jù)”之中，但是公安部于2012年12月公布的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》卻將“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪”作為第8條，置于第一章“任務(wù)和基本原則”之下，體現(xiàn)出公安部將《刑事訴訟法》第50條作為基本原則的態(tài)度。

將《刑事訴訟法》第50條作為法律原則的解釋方式有著重要的價值。

（一）體現(xiàn)出國家的價值宣示

針對1996年《刑事訴訟法》第43條，何家弘教授認(rèn)為，“這樣的規(guī)定在現(xiàn)實中也不具有可操作性，只是徒有虛名”，“我們連刑訊逼供都禁而不止，還說什么要嚴(yán)禁威脅、引誘、欺騙”?！? 〕單純的1996年《刑事訴訟法》第43條或者2012年《刑事訴訟法》第50條作為原則的體現(xiàn)，就其本身而言，的確沒有多強的可操作性，但是卻不是“徒有虛名”，至少還有著宣示國家主張司法誠信、反對不當(dāng)欺騙性取證的價值選擇。對“嚴(yán)禁”有兩種理解，一種是價值宣示意義上的嚴(yán)禁，這種嚴(yán)禁要與實踐中經(jīng)法律解釋后對欺騙性取證行為的容許相互“對沖”，最后形成較為適宜的處理結(jié)果;另外一種是最終后果意義上的對欺騙性取證行為的嚴(yán)禁。如果是持第二種理解，的確，我們在司法實踐中做不到對所有的欺騙性取證的嚴(yán)禁，而且不必、也不宜如此嚴(yán)禁;但是如果持第一種理解，這種嚴(yán)禁還是很有必要的，它可以發(fā)揮出對司法人員進(jìn)行欺騙性取證的“固有傾向”與“天然偏好”的對沖與牽制功能。對“嚴(yán)禁”，筆者認(rèn)為應(yīng)持第一種理解。

針對我國刑事訴訟法對欺騙性取證的禁止，李奮飛教授認(rèn)為，“中國在這個問題上的規(guī)定確實有些‘崇高”，“讓我們的立法擺脫那些過于‘理想，過于‘崇高的口號宣示吧！” 〔10 〕筆者不贊同這個觀點。在處理欺騙性取證的合法性評價的問題時，我國法律如果只有類似于《刑事訴訟法》第50條的崇高的價值宣示性規(guī)定，自然流于偽善;但是，如果建構(gòu)起包括若干法律原則、具體的法律規(guī)則與檢驗方法在內(nèi)的完善的法律規(guī)范系統(tǒng)以回應(yīng)現(xiàn)實所需，《刑事訴訟法》第50條所體現(xiàn)出來的價值宣示性原則不僅可以引導(dǎo)價值選擇，同時還可以作為具體法律規(guī)則的解釋背景，牽制現(xiàn)實中庸俗實用主義的司法運作。錯不在于崇高的原則本身，而在于法律規(guī)范體系的不健全。改進(jìn)方略不是擺脫這些“過于‘理想，過于‘崇高的口號宣示”，而是建構(gòu)具有“理想”與“現(xiàn)實”互動結(jié)構(gòu)的完善的法律規(guī)范系統(tǒng)。

（二）尊重司法人員的司法經(jīng)驗與實踐智慧

將《刑事訴訟法》第50條解釋成一律禁止欺騙性取證的法律規(guī)則，是違背司法共識與排斥司法經(jīng)驗的。把《刑事訴訟法》第50條解釋為概括禁止的司法原則，并以其為基礎(chǔ)搭建起由法律原則、法律規(guī)則與檢驗方法等構(gòu)成的法律規(guī)范系統(tǒng)，為動態(tài)地分析司法人員的欺騙性取證的合法性提供了廣闊的空間。在這個動態(tài)結(jié)構(gòu)中，司法人員的司法經(jīng)驗與實踐智慧可以得到很好的尊重。

首先，概括禁止原則所指的“欺騙”，是一個抽象性很強的術(shù)語，在界定“欺騙”的內(nèi)涵時，不僅要依據(jù)其固有的文義，同時也要考慮價值判斷與利益權(quán)衡。此時，我們不得不重視司法人員的司法經(jīng)驗與實踐智慧，尊重他們基于第一線工作而獲得的知識、感悟與判斷。比如，偵查人員利用并非虛假但是內(nèi)涵含糊的語言對犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問，可否認(rèn)定為欺騙性取證？幾乎所有的司法人員都認(rèn)為這種訊問只是一種偵查謀略，與主動制造與傳遞虛假信息的欺騙有著本質(zhì)的區(qū)別，不應(yīng)被法律所禁止。我們就應(yīng)尊重這種共識，將其作為解釋何為《刑事訴訟法》第50條所指的“欺騙”行為的重要因素。

其次，辨別欺騙性取證的合法性所依據(jù)的法律規(guī)范系統(tǒng)，具有開放的結(jié)構(gòu)，能夠通過“檢驗方法”吸收與借鑒司法人員的工作經(jīng)驗。檢驗方法“是指法律并不直接規(guī)定行為人的行為規(guī)范，而是羅列出一些法定因素，指示公安司法機關(guān)在處理個案時將其納入考慮范圍”，“是司法工作人員在具體個案紛繁情節(jié)的基礎(chǔ)上有效利用司法經(jīng)驗與司法智慧的‘渠道與‘對外接口”。在個案中，司法人員面對欺騙性取證行為，要基于自己的司法經(jīng)驗與實踐智慧全面考慮取證方法、危害后果、所得證據(jù)、民眾價值觀、所涉犯罪的性質(zhì)與嚴(yán)重性等各個因素，綜合作出判斷。

（三）彰顯刑事訴訟法“控權(quán)法”的特點

王戩博士指出：“刑事訴訟法是國家刑罰權(quán)具體化、現(xiàn)實化而形諸于訴訟程序的法律規(guī)范，在本質(zhì)上屬于控權(quán)法?！毙淌略V訟法是“控權(quán)法”，是指刑事訴訟法作為一部公法，其存在的最為終極的功能在于控制刑事司法權(quán)力的啟動與運作?！?1 〕將《刑事訴訟法》第50條解釋為法律規(guī)則，固然在表面上對司法機關(guān)有著最強的控制力，但是這樣的解釋等于宣判其“死刑”，反而無法實際地約束刑事司法權(quán)。與否定和架空《刑事訴訟法》第50條的舉措相比，將《刑事訴訟法》第50條作為法律原則，則可更好地體現(xiàn)出刑事訴訟法“控權(quán)法”的特點：

首先，將《刑事訴訟法》第50條作為法律原則，可以為欺騙性取證的合法性評價設(shè)定“原則加例外”的分析框架。在這個框架中，概括禁止原則是有待被推翻的前提，如果不能被有效地合理推翻，任何被評價的欺騙性取證行為最終還是會被確定為非法行為。即便是被認(rèn)定為合法行為的欺騙性取證，也是在“必要之惡”的意義上具有可以被容許的價值。立法機關(guān)在創(chuàng)制容許特定種類的欺騙性取證的法律規(guī)范時，最高人民法院、最高人民檢察院（下文簡稱“兩高”）在作出相類似的司法解釋時，辦理個案的司法機關(guān)在法律的空白區(qū)域進(jìn)行探索創(chuàng)新時，都要在這個框架中盡到必要的論證說理責(zé)任。可見，對《刑事訴訟法》第50條的這個解釋方案，對立法機關(guān)與司法機關(guān)有著有力的約束。

其次，將《刑事訴訟法》第50條作為法律原則，意味著“禁止欺騙性取證”在法律規(guī)范系統(tǒng)中獲得最高的位階。我國《刑事訴訟法》在修改前，“不僅《刑事訴訟法》中缺乏相應(yīng)的證據(jù)法規(guī)則，即使是涉及證據(jù)調(diào)查與審查的具體條款也主要是一些授權(quán)性的取證規(guī)則，表現(xiàn)出濃烈的‘取證或查證中心主義傾向，規(guī)則條款的內(nèi)涵更是為了最大限度地擴(kuò)展司法機關(guān)的取證能力，而缺乏限制公權(quán)力與救濟(jì)私權(quán)利的法治內(nèi)涵”?！?2 〕這個現(xiàn)狀在《刑事訴訟法》修改后有所減輕，但是沒有得到本質(zhì)的改變。面對這種立法現(xiàn)狀，將《刑事訴訟法》第50條解釋成法律原則以提升其位階，可以較好地校正對刑事訴訟法過于偏重“賦權(quán)”的傾向，有效地應(yīng)對司法人員固有的擴(kuò)張權(quán)力乃至濫用權(quán)力的沖動。

三、《刑事訴訟法》第50條的地位與功用

筆者將《刑事訴訟法》第50條解釋成為一項法律原則，那么在評價某具體的欺騙性取證行為的合法性時，它“有用”嗎，能解決得了合法性的辨識的問題嗎？對這個問題的回答，應(yīng)以法律規(guī)范系統(tǒng)的概念提出為基礎(chǔ)。

（一）理想意義上的法律規(guī)范系統(tǒng)

對刑訊逼供進(jìn)行合法性評價是很簡單的，只要依據(jù)對其予以絕對禁止的法律規(guī)則即可。但是對司法人員的欺騙性取證進(jìn)行合法性評價，問題要復(fù)雜得多，不存在非黑即白的解決方案。從理想的角度來說，合法性辨識所依據(jù)的不應(yīng)是單一的法律規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)是一個由法律原則、法律規(guī)則與檢驗方法構(gòu)成的法律規(guī)范系統(tǒng)。筆者認(rèn)為，法律原則應(yīng)當(dāng)包括概括禁止原則、真實性原則、意志自由原則等，其中概括禁止原則是最為重要的基礎(chǔ)性原則。法律規(guī)則應(yīng)包括：禁止對未成年人進(jìn)行欺騙性取證;禁止對尚無犯罪嫌疑的公民進(jìn)行欺騙性取證;禁止利用親情進(jìn)行欺騙性取證;禁止通過錯誤解釋法律進(jìn)行欺騙性取證等。檢驗方法是綜合全案案情的檢驗方法，法律只是規(guī)定司法人員應(yīng)當(dāng)考慮的一些因素，由其在個案中進(jìn)行具體的分析與評估，判斷是否足以推翻對欺騙性取證的概括禁止的推定。在對某一欺騙性取證行為進(jìn)行合法性評價時，首先分析其是否違反了具體的禁止性規(guī)則。如果是，則意味著非法之推定不可以被推翻;如果不是，即可以依據(jù)其他原則與通過“綜合全案案情”的檢驗方法評估是否能夠推翻概括禁止原則。對某一具體的欺騙性取證行為，其合法性的辨識，不完全是立法者可以解決的問題;在相當(dāng)程度上，要依賴司法人員的具體經(jīng)驗，尊重他們在個案中的利益權(quán)衡與價值評估。理想意義上的法律規(guī)范系統(tǒng)，是對現(xiàn)行法律進(jìn)行合理性分析的參照標(biāo)準(zhǔn)，也是現(xiàn)行法律得以完善的借鑒與指引。

（二）現(xiàn)實意義上的法律規(guī)范系統(tǒng)

在現(xiàn)實的法律規(guī)范系統(tǒng)中，刑事訴訟法第50條所體現(xiàn)出的對欺騙性取證的概括禁止原則，只是其中一個要素，即便是最為重要的前提性要素。在現(xiàn)行刑事訴訟法的層面上，除了刑事訴訟法第50條與第151條之外，并沒有其他更為具體的法律原則、法律規(guī)則與檢驗方法的規(guī)定，這是立法的重大不足。刑事訴訟法第50條只能發(fā)揮出對欺騙性取證的合法性評價予以約束的論證前提的作用，單一的第50條本身無法解決更多的問題。當(dāng)然，從法律完善的角度來說，立法者應(yīng)當(dāng)盡可能明確規(guī)定具體的禁止性規(guī)則與“綜合全案案情”的檢驗方法，這是徹底解決欺騙性取證合法性評價難題的最終途徑。在法律尚未被完善之前，作為次優(yōu)的選擇，可以通過對“人權(quán)保障”原則的解釋，將學(xué)術(shù)界關(guān)于法律規(guī)范系統(tǒng)的理想構(gòu)建的觀點，比如虛假解釋法律以欺騙犯罪嫌疑人的行為是非法行為，導(dǎo)入欺騙性取證合法性評價的領(lǐng)域。同時，也可以借鑒司法人員的司法智慧與尊重民眾的價值觀，通過綜合全案案情而進(jìn)行的利益權(quán)衡，確立概括禁止原則的例外情形。

（三）對一個觀點的回應(yīng)

何家弘教授指出：“有人說，欺騙取證在實踐中可以用，屬于‘打擦邊球，但是不能明說”，“法律明令禁止，但暗中允許使用，這種做法本身就有欺騙之嫌”?！?3 〕有人持這種觀點，歸根結(jié)底還是因為將《刑事訴訟法》第50條及其“前身”1996年《刑事訴訟法》第43條誤解為絕對禁止性法律規(guī)則，誤認(rèn)為實踐中的做法與之不相符即是違法。如前所述，《刑事訴訟法》第50條作為概括禁止原則，必須要與法律規(guī)則與檢驗方法相配合而使用，才可以給司法人員提供有效的指引。脫離法律規(guī)范系統(tǒng)談?wù)摗缎淌略V訟法》第50條的功用，談?wù)撈垓_性取證的合法性，必定會步入誤區(qū)。當(dāng)然，這一法律規(guī)范體系目前還不健全，這是立法供給的不足。在這一背景下，司法實務(wù)部門利用司法經(jīng)驗與實踐智慧探索進(jìn)行欺騙性取證的行為方式與構(gòu)建相關(guān)的規(guī)范，本質(zhì)上是可以諒解的。如果司法人員的欺騙行為通過了合理性與合法性的檢驗，足以推翻《刑事訴訟法》第50條的概括禁止，那就是值得贊揚的創(chuàng)新?！胺擅髁罱埂?，是價值的宣示，它只是法律規(guī)范系統(tǒng)中的一個側(cè)面;我們還要看到法律規(guī)則與檢驗方法等，正是這個側(cè)面給尊重司法經(jīng)驗與實踐智慧，容許司法人員進(jìn)行合理、正當(dāng)?shù)钠垓_性取證留出空間。

四、對于刑事訴訟法其他條文解釋的意義

（一）《刑事訴訟法》第151條的解釋

《刑事訴訟法》第151條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付。”經(jīng)過公安部的解釋，《刑事訴訟法》第151條不僅是喬裝偵查、臥底偵查和控制下交付的法律依據(jù)，同時也是線人使用的法律依據(jù)。偵查人員如果偽造偵查人員、線人的虛假身份與隱匿其真實身份進(jìn)行取證，屬于欺騙性取證。〔14 〕將《刑事訴訟法》第50條解釋成概括禁止的法律原則，為處理第151條與第50條之間的關(guān)系奠定了妥當(dāng)?shù)母?/p>

如前所述，筆者將《刑事訴訟法》第50條解釋成對欺騙性取證的概括禁止原則，由此構(gòu)建了“原則加例外”的邏輯框架，立法機關(guān)、“兩高”與司法辦案機關(guān)可以在立法、司法解釋與刑事司法的領(lǐng)域，盡到證明責(zé)任以推翻對欺騙性取證的概括禁止。立法機關(guān)對例外情形的設(shè)定與證成，是在刑事訴訟法的層面上進(jìn)行的，其成果體現(xiàn)為在《刑事訴訟法》第50條之外確立更為具體的法律規(guī)則，以“特別優(yōu)于一般”的形式達(dá)到推翻概括禁止的目的?！皟筛摺钡淖龇ㄅc立法機關(guān)相類似。司法辦案機關(guān)則是在辦理個案時，利用其經(jīng)驗與智慧，對第50條的適用范圍予以具體的明確，從而將某些形式上為第50條涵攝的欺騙性取證行為識別為合法行為?！缎淌略V訟法》第151條對喬裝偵查、臥底偵查與線人使用的授權(quán)，就屬于第一種，是立法機關(guān)在制定《刑事訴訟法》之時對第50條概括禁止推定的推翻。萬毅教授在對喬裝偵查進(jìn)行研究時，其觀點印證了筆者的觀點與框架。萬毅教授指出，我國《刑事訴訟法》第50條禁止以欺騙、引誘的方法取證，“具有欺騙和引誘因素的喬裝偵查措施，至少在形式上已經(jīng)構(gòu)成違法偵查”，“要阻卻其違法性，只能由《刑事訴訟法》在立法上就其作出明文授權(quán)，以例外條款、排除條款的方式阻卻喬裝偵查措施的違法性、豁免相關(guān)偵查人員的責(zé)任并豁免所獲證據(jù)的證據(jù)能力”?！?5 〕可見，萬毅教授把喬裝偵查視為《刑事訴訟法》第50條的一種立法例外，體現(xiàn)出喬裝偵查是法律概括禁止的“例外”或者“豁免”的邏輯。

（二）《刑事訴訟法》第54條的解釋

《刑事訴訟法》第54條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除?！薄缎淌略V訟法》第50條是合法性評價條款;《刑事訴訟法》第54條，是對非法取證行為進(jìn)行容許性分析的條款，以判定是否以排除證據(jù)的形式進(jìn)行程序性制裁。對刑訊逼供來說，《刑事訴訟法》第50條與第54條在適用時有著前后遞進(jìn)的關(guān)系。但是，對欺騙性取證來說，《刑事訴訟法》第54條并沒有明確地提及“欺騙”，那么它是否適用于非法的欺騙性取證行為？對這個問題的回答，應(yīng)以筆者對《刑事訴訟法》第50條的解釋為基礎(chǔ)。

基于司法人員欺騙性取證固有的倫理惡性、司法榮譽損害性與人權(quán)貶損性，立法者在刑事訴訟法修改過程中堅持對其予以嚴(yán)厲規(guī)制的初衷，是正確的選擇。將《刑事訴訟法》第50條解釋為概括禁止原則，是現(xiàn)實地尊重與落實立法者選擇的最佳方式。但是，欺騙性取證在經(jīng)過合法性評價被確定為非法行為之后，不可以只是停留在定性的層面而一律不進(jìn)入程序性制裁的層面，否則這種定性沒有任何的實際價值，《刑事訴訟法》第50條也就沒有什么意義。我們要把《刑事訴訟法》第50條解釋成可以發(fā)揮現(xiàn)實規(guī)范力的樣子，而不是單純的擺設(shè)，就必須承認(rèn)合法性評價完成之后就自然而然地過渡到程序性制裁的環(huán)節(jié)，而且以原則上的證據(jù)排除作為對非法的欺騙性取證進(jìn)行有效規(guī)范的保障。在現(xiàn)行刑事訴訟法的層面上，第54條是唯一的對非法取證行為進(jìn)行程序性制裁的法律規(guī)范。在這種情況下，也只有借助《刑事訴訟法》第54條對非法的欺騙性取證進(jìn)行容許性分析：對具有容許性的非法欺騙性取證予以容忍;對不具容許性的非法欺騙性取證適用第54條將相關(guān)證據(jù)加以排除。從確保《刑事訴訟法》第50條的貫徹實施以及確保對司法人員欺騙性取證予以規(guī)制的角度看，《刑事訴訟法》第54條應(yīng)當(dāng)適用于非法的欺騙性取證行為。

結(jié)合前述分析，可以對“兩高”對《刑事訴訟法》第54條的解釋進(jìn)行學(xué)理評價?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第95條規(guī)定：“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的‘刑訊逼供等非法方法?！边@種解釋方式將“等非法方式”的基點放在“肉刑或變相肉刑”的行為方式與“劇烈疼痛或痛苦”的危害后果上，從而將司法人員的欺騙性取證完全予以排除。這一司法解釋，其后果即是使《刑事訴訟法》第50條的概括禁止原則成為純粹的文字游戲，同時完全割裂第50條與第54條的聯(lián)系，因此是不合理的。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第65條規(guī)定：“其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當(dāng)而迫使其違背意愿供述的方法?！边@一解釋在判斷基準(zhǔn)上，不是完全局限于肉刑或變相肉刑，而是增加了“威脅”。這樣，司法人員進(jìn)行某些欺騙性取證行為時，如果向犯罪嫌疑人傳遞的被操縱的信息足以對其造成威脅，從而迫使其違背真實意愿而供述，就可以依據(jù)這一項司法解釋而被認(rèn)定為“其他非法方法”。這一司法解釋雖不盡如人意，但在一定程度上可兌現(xiàn)《刑事訴訟法》第50條的概括禁止原則，相對而言更為合理。