袁小文

（岳陽(yáng)市中級(jí)人民法院，湖南岳陽(yáng)，414000）

公訴案件被害人參與訴訟的現(xiàn)實(shí)困境及解決路徑

袁小文

（岳陽(yáng)市中級(jí)人民法院，湖南岳陽(yáng)，414000）

摘要：理論界倡導(dǎo)保護(hù)被害人權(quán)利無(wú)可非議，但在主張通過(guò)提高被害人在公訴案件中的參與度來(lái)保障時(shí)，卻遭遇了難以逾越的利害關(guān)系、難以承受的審理負(fù)擔(dān)、難以解決的角色矛盾、難以判斷的被害身份等諸多困境。這些困境主要是公訴案件訴訟功能的雙重化、身份認(rèn)識(shí)的簡(jiǎn)單化導(dǎo)致的。純化公訴案件刑事訴訟功能，必須以被害人權(quán)利得到充分保護(hù)為前提，完善附帶民事訴訟、完善司法救助制度可以有效保護(hù)被害人權(quán)利，并能將被害人參與公訴案件限制在合理的限度內(nèi)。

關(guān)鍵詞：公訴案件；被害人參與訴訟；訴訟功能；參與限度

在我國(guó)，公訴案件中被害人權(quán)利的保護(hù)因?yàn)椤缎淌略V訟法》將被害人確定為當(dāng)事人而得到很大改觀。理論界有關(guān)將刑事訴訟結(jié)構(gòu)由三方結(jié)構(gòu)改造為四方結(jié)構(gòu)或者雙三角結(jié)構(gòu)的研究［1， 2］，使得公訴案件中被害人權(quán)利保護(hù)的認(rèn)識(shí)也得到很大提升。但豐滿(mǎn)的理論似乎并不能改變骨感的現(xiàn)實(shí)，當(dāng)下司法實(shí)踐中被害人的權(quán)利保護(hù)依然面臨諸多問(wèn)題，甚至衍化出被害人參與公訴案件的異化現(xiàn)象［3］。對(duì)于這一現(xiàn)實(shí)困境進(jìn)行全面解剖進(jìn)而探尋出一些解決方案，不僅直接關(guān)乎被害人權(quán)利的保護(hù)實(shí)效，也很大程度上關(guān)乎立法的嚴(yán)肅性和司法的權(quán)威性。

一、公訴案件被害人參與訴訟的現(xiàn)實(shí)困境

在理論層面上，被害人訴訟權(quán)利的保護(hù)被長(zhǎng)期忽視。雖然與大多數(shù)西方國(guó)家“以被告人權(quán)利保護(hù)為中心的刑事司法格局”不無(wú)關(guān)系，但司法實(shí)踐中被害人參與刑事訴訟遭遇“刑事訴訟啟動(dòng)難”“破案率低下”“怠于行使公訴權(quán)”“不定罪”“量刑畸輕”“刑罰執(zhí)行變更”等問(wèn)題［4］，顯然與操作層面上被害人訴訟地位的設(shè)置方案關(guān)聯(lián)更為密切。因而扭轉(zhuǎn)漠視被害人權(quán)利保護(hù)的現(xiàn)狀依然需要理論界的大力呼吁，但從當(dāng)下被害人參與訴訟的現(xiàn)實(shí)困境入手，全面解析被害人參與訴訟制度層面的弊端可能對(duì)于問(wèn)題的解決更為直接。

從司法實(shí)踐的實(shí)際情況來(lái)看，被害人權(quán)利之所以呈現(xiàn)保護(hù)不力的局面，很大程度上是因?yàn)楸缓θ藚⑴c訴訟①面臨如下尷尬。

(一) 難以逾越的利害關(guān)系

被害人因?yàn)樽陨頇?quán)利遭遇犯罪行為侵害，產(chǎn)生相應(yīng)的復(fù)仇愿望［4］確實(shí)無(wú)可非議。但刑事訴訟最為主要的目的在于解決被告人的刑事責(zé)任問(wèn)題，因而需要訴訟參與人的理性和克制。而現(xiàn)實(shí)生活中被害人的情況千差萬(wàn)別，不少被害人在強(qiáng)烈的復(fù)仇愿望的支配下很難將其訴求控制在理性的范圍內(nèi)，因而被害人拒絕賠償、拒絕調(diào)解而堅(jiān)決要求對(duì)被告人重判嚴(yán)懲的現(xiàn)象較為普遍，有的被害人在法庭上強(qiáng)烈要求判處被告人死刑，而他根本不會(huì)考慮國(guó)家的刑事政策和法律要求。并且被害人通過(guò)各種方式影響審判的極端事例也并非個(gè)案，如李昌奎案、藥家鑫案［3］。被害人因?yàn)檫^(guò)高的訴求不能滿(mǎn)足而鬧庭、上訪、封堵法院大門(mén)的現(xiàn)象不僅讓法官難以平心靜氣，也很大程度上對(duì)被害人參與訴訟的制度設(shè)計(jì)產(chǎn)生沖擊，特別在維穩(wěn)的局勢(shì)下，法官對(duì)于被害人參與訴訟產(chǎn)生排斥心理也就不足為怪了。

另外，有些被害人因?yàn)槭艿奖桓嫒司揞~賠償或者其他利益的誘惑，歪曲事實(shí)或者強(qiáng)烈要求司法機(jī)關(guān)違反法律規(guī)定對(duì)被告人不判或者輕判的也為數(shù)不少。而一旦司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定追究被告人刑事責(zé)任，被告人一方就會(huì)將不滿(mǎn)傳遞至被害人一方，被害人一方因?yàn)楸桓嫒藗鬟f過(guò)來(lái)的不滿(mǎn)而面臨利益交換的被動(dòng)局面，則又會(huì)產(chǎn)生影響司法機(jī)關(guān)依法辦案的強(qiáng)大力量，使得司法人員在查閱案卷、審查證據(jù)、分析法律的同時(shí)，不得不騰出精力來(lái)應(yīng)對(duì)利益驅(qū)使下的被害人。

收稿日期：2016-01-05；修回日期：2016-03-16

作者簡(jiǎn)介：袁小文（1965-），男，湖南臨湘人，湖南省岳陽(yáng)市中級(jí)人民法院四級(jí)高級(jí)法官，湖南師范大學(xué)兼職法學(xué)教授，主要研究方向：刑法學(xué)

(二) 難以承受的審理負(fù)擔(dān)

法院目前案多人少的局面可能還會(huì)持續(xù)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間，如果每個(gè)案件的被害人都參加訴訟，勢(shì)必給法院增加新的審理負(fù)擔(dān)。刑事案件如果讓被害人參加訴訟，人民法院增加了向被害人送達(dá)開(kāi)庭通知和裁判文書(shū)的義務(wù)，開(kāi)庭時(shí)必須保證他們出庭參與審判活動(dòng)的方便。而且某些刑事案件的被害人參加訴訟在司法實(shí)踐中無(wú)法操作，人民法院的審判活動(dòng)也無(wú)法正常進(jìn)行，如多次盜竊、搶劫、強(qiáng)奸等案件。特別是人數(shù)眾多，動(dòng)輒上百人乃至幾萬(wàn)人的集資詐騙案、非法吸收公眾存款案并不鮮見(jiàn)，如果要求被害人均參加訴訟，則訴訟的進(jìn)行會(huì)異常艱難——且不說(shuō)讓被害人參加訴訟，在某些案件中即便是組織龐大的被害人參與旁聽(tīng)都不容易，更何況某些被害人根本不顧忌庭審紀(jì)律，在庭審過(guò)程中大聲吵鬧而影響庭審順利進(jìn)行；如果不依法通知其參加訴訟，則又可能面臨審判程序不合法的質(zhì)疑。

實(shí)際上，公訴案件除被害人作為證人出庭作證外其他的審理程序被害人是無(wú)需參加的。某些案件事實(shí)的審理被害人無(wú)法參與，如自首、立功事實(shí)的查明。還有一些案件的被害人也不必參與訴訟，如妨礙公務(wù)罪中，可能從事公務(wù)的國(guó)家工作人員健康受到了損害，作為被害人他在刑事訴訟中如果參與訴訟行使權(quán)利可能反而無(wú)所適從。

因?yàn)樵V訟的安排問(wèn)題，被害人參與訴訟還會(huì)讓審理負(fù)擔(dān)問(wèn)題雪上加霜。如分案審理又涉及眾多的被告人、被害人的，由于是并案起訴還是分案起訴取決于檢察院。雖然檢察院就起訴至同一法院還是不同法院的問(wèn)題會(huì)與法院協(xié)商，但如果檢察院已經(jīng)分案了，法院也無(wú)法讓檢察院并案起訴。分案后，如果人數(shù)眾多的被害人要參與每一案件，便會(huì)增加法院的審理負(fù)擔(dān)。即使被害人愿意參加訴訟，他們參與每一場(chǎng)訴訟時(shí)也會(huì)備感疲憊。

(三) 難以解決的角色矛盾

盡管我國(guó)理論界提倡被害人參與訴訟的初衷是不用質(zhì)疑的，但千差萬(wàn)別的具體個(gè)案可能讓被害人參與訴訟面臨窘境：以聚眾斗毆罪為例，犯罪行為人是斗毆雙方，如果在斗毆中受到傷害，案犯仍然是被害人。這時(shí)，他們?cè)诜ㄍド弦幻孀鳛楸桓媸苄淌聦徟?，一面作為民事訴訟主體主張民事權(quán)利是符合訴訟邏輯的。但如果一方面作為被告人為自己的罪責(zé)進(jìn)行辯護(hù)，另一方面作為被害人要求給予傷害自己的同案其他被告人予以嚴(yán)懲，不僅會(huì)讓旁觀者啞然失笑，也使得法官、公訴人為其身份產(chǎn)生尷尬。

案件性質(zhì)各有不同，被害人被害的結(jié)果也多種多樣，因而并非所有的被害人愿意參加訴訟。比如涉及被害人隱私案件，如果審判活動(dòng)對(duì)他來(lái)說(shuō)沒(méi)有利害關(guān)系，要他來(lái)參與刑事訴訟就是一種不公正的新的負(fù)累。有些被害人出于安全因素的考慮，連出庭作證都不想。還有些被害人因被告的行為帶來(lái)嚴(yán)重的精神負(fù)擔(dān)，出庭訴訟會(huì)產(chǎn)生思想上的壓力和障礙。美國(guó)有些州就頒布法律允許非公開(kāi)出庭作證作為證據(jù)出示，其中對(duì)特定的被害人，尤其是兒童受虐待或者精神障礙或受?chē)?yán)重傷害的被害人，不要求出庭，以避免二次受害。

(四) 難以判斷的被害身份

我國(guó)學(xué)界主流觀點(diǎn)一般將被害人界定為犯罪行為所造成的損失和損害即犯罪結(jié)果的承受者［5］。但司法實(shí)踐中被害人的判斷并非概念界定的這么清晰。如非法吸收公眾存款案中，出資的人有的可能收回了本金，有的本金利息均沒(méi)有收回。對(duì)于要求被告人退回本金的出資人作為受害人尚可理解，對(duì)于要求被告人繼續(xù)支付高額利息的出資人作為被害人則可能不可接受了（司法實(shí)踐中不少出資人均僅作為證人參與訴訟）。再如賭博犯罪中，可能構(gòu)成賭博犯罪的被告人也賭輸了錢(qián)，他能否以遭受了財(cái)產(chǎn)損失為由而以被害人身份參與訴訟？顯然，法院不僅面臨確認(rèn)被害人身份時(shí)理論的困惑，更會(huì)在否定某些被害人身份時(shí)遭遇批評(píng)。

二、產(chǎn)生困境的原因

被害人參與公訴案件的審理之所以存在如上困境，主要有兩個(gè)方面的原因：一是公訴案件訴訟功能的雙重化；二是被害人身份認(rèn)識(shí)的單一化。

(一) 訴訟功能的雙重化

按照我國(guó)現(xiàn)行刑法第二條的規(guī)定，刑法的任務(wù)是“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭(zhēng)”。用這種方法來(lái)“保衛(wèi)國(guó)家安全，保衛(wèi)人民民主專(zhuān)政的政權(quán)和社會(huì)主義制度，保護(hù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護(hù)社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行”。刑事訴訟，要解決的是被告人的罪責(zé)刑問(wèn)題，也就是解決對(duì)被告人該不該用刑罰，怎么用刑罰來(lái)“同犯罪行為作斗爭(zhēng)”的問(wèn)題，而不是刑事被害人的個(gè)體權(quán)利怎么保障的問(wèn)題。我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定被害人為當(dāng)事人并賦予其控告犯罪行為的權(quán)利，司法機(jī)關(guān)對(duì)被害人提出的控告不予立案時(shí)，必須將不立案的原因通知被害人，被害人不服時(shí)有權(quán)申請(qǐng)復(fù)議；被害人對(duì)人民檢察院決定不起訴的，有權(quán)申訴，還可以直接向人民法院起訴；被害人有權(quán)親自參加公訴的刑事案件訴訟或者委托律師擔(dān)任訴訟代理人參加訴訟，在庭審中有權(quán)申請(qǐng)回避，有權(quán)在公訴人在法庭上宣讀起訴書(shū)后，就起訴書(shū)指控的犯罪進(jìn)行陳述，經(jīng)審判長(zhǎng)許可有權(quán)向被告人、證人、鑒定人發(fā)問(wèn)，有權(quán)申請(qǐng)通知新的證人到庭、調(diào)取新的物證、申請(qǐng)重新鑒定或者勘驗(yàn)等等。這些規(guī)定的設(shè)計(jì)初衷意味著刑事訴訟還承載著被害人權(quán)利的保護(hù)功能。但問(wèn)題在于，刑事訴訟應(yīng)當(dāng)承載“同犯罪行為作斗爭(zhēng)”與“保護(hù)被害人權(quán)利”的雙重功能嗎？筆者的回答是否定的。對(duì)被害人權(quán)利的保護(hù)不應(yīng)成為刑事訴訟的主要目的，刑事訴訟也不應(yīng)同時(shí)發(fā)揮“同犯罪行為作斗爭(zhēng)”與“保護(hù)被害人權(quán)利”的雙重功能。

現(xiàn)代刑事制度下，國(guó)家刑罰已不再是為某個(gè)被害人私人權(quán)利被侵害而實(shí)施復(fù)仇的工具。具體被害人在刑事案件中的價(jià)值，只是證明犯罪行為已經(jīng)實(shí)施這一客觀事實(shí)的成立。如我們經(jīng)常看到的人民法院判詞中認(rèn)定的“他人”（本院認(rèn)為，被告人某某非法故意剝奪他人生命，致一人死亡，其行為構(gòu)成了故意殺人罪）一詞，已無(wú)需要明確是具體的被害人某人，只要是刑法保護(hù)的人的生命被非法故意剝奪，就被判為犯罪，而不是指因?yàn)閯儕Z了哪位被害人才構(gòu)成犯罪。刑事訴訟的目的并非為了解決被害人的權(quán)利保護(hù)問(wèn)題。被害人的權(quán)利在犯罪發(fā)生時(shí)已經(jīng)被侵犯了，國(guó)家的刑事審判活動(dòng)，通過(guò)對(duì)犯罪的追究與制裁，并通過(guò)防止犯罪行為再次發(fā)生，來(lái)保障包括被害人權(quán)利在內(nèi)的刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系。通過(guò)刑事訴訟來(lái)保護(hù)被害人個(gè)人的權(quán)利，不少情況下不可能達(dá)到保護(hù)的目的，比如說(shuō)并非將殺人的罪犯判處了死刑，已死亡的被害人的人權(quán)就因此得到了保障。國(guó)家通過(guò)對(duì)侵犯他人生命權(quán)的案犯判處死刑，一方面懲罰了罪犯，并剝奪了其繼續(xù)犯罪的能力，更重要的是，國(guó)家通過(guò)死刑的宣判，宣示對(duì)他人生命的尊重和保護(hù)的堅(jiān)決，從而保障人的生命權(quán)。在犯罪構(gòu)成概念上，加害人加害的即犯罪所侵害之客體是刑法所要保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，從刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系整體（一般客體），到社會(huì)關(guān)系的某一部分或者某一方面（同類(lèi)客體），直至某一犯罪行為所直接侵害的具體社會(huì)關(guān)系（直接客體），均不是具體的個(gè)體本身，而是基于這些具體個(gè)體本身所反映的社會(huì)關(guān)系。換言之，刑事訴訟雖然必然涉及具體的被害人，但具體的被害人在刑事訴訟中只是刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的具體載體，并非刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系本身，因而刑事訴訟的功能不應(yīng)包括具體被害人權(quán)利的保護(hù)。

行文至此，就必須回答這樣一個(gè)問(wèn)題：被害人權(quán)利遭受了侵害，難道不應(yīng)保護(hù)嗎？筆者實(shí)際上非常支持對(duì)被害人的權(quán)利予以保護(hù)，但問(wèn)題的關(guān)鍵在于，強(qiáng)調(diào)保護(hù)被害人權(quán)利而主張刑事訴訟必須發(fā)揮保護(hù)被害人權(quán)利的功能，是偷換了命題。在現(xiàn)代法律制度下，權(quán)利已經(jīng)分解為公權(quán)與私權(quán)。公權(quán)以保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)利益為基礎(chǔ)，私權(quán)以保護(hù)個(gè)人利益為基礎(chǔ)。刑事犯罪涉及了公權(quán)被侵害的同時(shí)私權(quán)也受到了損害的情況，在分權(quán)的基礎(chǔ)上，主張權(quán)利的方式和內(nèi)容當(dāng)然發(fā)生了變化。被害人的私權(quán)利不能在行使公權(quán)力的刑事訴訟中主張和得到解決，而公權(quán)力也不能因?yàn)楸缓θ藢?duì)被告的仇恨而讓渡給被害人個(gè)人行使。所以在刑事訴訟中國(guó)家公訴成為當(dāng)然之義，私權(quán)也不因公訴而消失，只是變更成了按照民事程序主張私權(quán)而已，但兩者也不能混淆。如果用國(guó)家公權(quán)力來(lái)保護(hù)具體的私人的權(quán)利，這無(wú)疑會(huì)催生兩個(gè)錯(cuò)誤的價(jià)值導(dǎo)向：一是易被理解成被害人復(fù)仇心理的直接張揚(yáng)。被害人不是從民事私權(quán)利救濟(jì)的角度而是利用公權(quán)力從刑事制裁的角度上要求彌補(bǔ)，可能理解為“公報(bào)私仇”。這個(gè)現(xiàn)象并不值得提倡。同時(shí)，被告人也可能會(huì)認(rèn)為自己所受刑罰并非因?yàn)樽约旱男袨槲：α诵谭ㄋＷo(hù)的社會(huì)關(guān)系，而是被害人的復(fù)仇，這容易產(chǎn)生對(duì)被害人的新的仇恨意識(shí)。二是易引起公眾對(duì)刑事訴訟目的的誤讀。如果只要被害人的權(quán)利得到保護(hù)，被告人就可以從輕、減輕處罰甚至免予刑事處罰，公眾可能會(huì)認(rèn)為，被告人侵犯一般意義上的刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系其實(shí)無(wú)足輕重，刑事訴訟只要平復(fù)被害人的受傷心理就可以了。

因此，從權(quán)利的角度來(lái)看，刑事被害人被害所產(chǎn)生的權(quán)利是私權(quán)，屬于私法保護(hù)的范圍。如果不把刑事被害人的地位從公法中脫離出來(lái)，就無(wú)法正確處理權(quán)利的救濟(jì)與保障。正如梁慧星教授在談及公法與私法的分類(lèi)時(shí)說(shuō)，法律之分為公法與私法，乃是人類(lèi)社會(huì)文明發(fā)展的重大成果。他同時(shí)引用德國(guó)學(xué)者基爾克的論斷，公法與私法的區(qū)別是今日整個(gè)法秩序的基礎(chǔ)。如果這一區(qū)別被混淆，甚至無(wú)視公法與私法的本質(zhì)差異，作為社會(huì)調(diào)整器的法律將會(huì)失靈，社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序?qū)?huì)處于混亂之中［6］。因而在被害人的權(quán)利保障的程序和保障內(nèi)容的制度設(shè)計(jì)中，不能在刑事訴訟程序中過(guò)分強(qiáng)化被害人的參與程度。

當(dāng)然，被害人的權(quán)利保護(hù)不能因?yàn)榉穸ㄐ淌略V訟的雙重功能而被忽略甚至漠視，而應(yīng)當(dāng)通過(guò)另外的制度設(shè)計(jì)來(lái)完成。

(二) 身份認(rèn)識(shí)的簡(jiǎn)單化

被害人作為一個(gè)概念，就像被告人一樣，千差萬(wàn)別，是存在不同的類(lèi)型的。如果不加分析地同等對(duì)待，不僅有違保護(hù)被害人權(quán)利的制度設(shè)計(jì)初衷，相反還會(huì)影響刑事訴訟同犯罪作斗爭(zhēng)這一基本功能的發(fā)揮。被害人參與刑事訴訟遭遇困境，很大程度上與被害人身份認(rèn)識(shí)簡(jiǎn)單化是有直接關(guān)系的。

1. 公益之害與私益之害

可以說(shuō)，整個(gè)刑事法學(xué)都是圍繞“害”而展開(kāi)的，因?yàn)槿魏涡袨闃?gòu)成犯罪的核心就是“危害”，而且是嚴(yán)重危害，正如張明楷所論述的：“刑法典以及其他特別刑法都只是將危害嚴(yán)重的行為規(guī)定為犯罪?！保?］（146）所以說(shuō)，所有的犯罪行為均包含“害”這一行為，所有的犯罪行為人均是加害人。犯罪行為之危害有兩個(gè)層次，產(chǎn)生兩個(gè)不同性質(zhì)的“害”，一個(gè)是社會(huì)危害，是公共利益之害，也可稱(chēng)為“公益之害”；另一個(gè)是社會(huì)個(gè)體私人權(quán)利之害，也可稱(chēng)為“私益之害”。

在公法與私法分類(lèi)理論上，公法是保護(hù)社會(huì)公共利益，調(diào)整國(guó)家與個(gè)人之間的社會(huì)關(guān)系的法律，社會(huì)公共利益首先是超越私主體的具體的和特殊的利益，為維護(hù)社會(huì)即共同體之間的共存共處而存在的，是共同體之間的最高利益和根本利益。刑法屬于典型的公法，所以它所規(guī)定的所有的犯罪都有對(duì)社會(huì)之害，即侵害了刑法所保護(hù)的抽象的社會(huì)關(guān)系客體，破壞了整體社會(huì)利益。馬克昌教授曾明確指出，行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征［8］（742），我國(guó)現(xiàn)行刑法第十三條亦是反復(fù)強(qiáng)調(diào)犯罪行為的社會(huì)危害性。因而犯罪行為對(duì)社會(huì)的侵害可以被稱(chēng)之為“公益之害”。

有些刑事犯罪行為的公益之害是通過(guò)對(duì)具體的私人主體特殊權(quán)利的侵害體現(xiàn)出來(lái)。比如故意殺人犯罪，是通過(guò)對(duì)被殺害的人的生命權(quán)利的非法剝奪的具體行為，侵害了所有人的生命安全保障權(quán)，所有人的生命保障權(quán)是社會(huì)共同利益。但同時(shí)被殺害那個(gè)人的私人個(gè)體生命權(quán)的私權(quán)也被犯罪行為侵犯了。還有的犯罪行為，比如武裝判亂、暴亂犯罪行為在造成國(guó)家安全的公益之害的同時(shí)，可能在犯罪過(guò)程中造成了具體個(gè)人的人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損失。在這些犯罪行為導(dǎo)致的具體直接的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利損害都可被稱(chēng)為“私益之害”，私權(quán)利被害的人稱(chēng)為被害人。

所以，如果不將公益之害與私益之害加以區(qū)分，而片面強(qiáng)調(diào)被害人的權(quán)利保護(hù)，顯然會(huì)淡化刑事訴訟對(duì)公益的保護(hù)，從而削弱了刑事訴訟保護(hù)一般意義上的社會(huì)關(guān)系的功能。

2. 直接被害與間接被害

刑事被害人的外延具有廣泛性。被害人可以分為直接被害人和間接被害人，前者是指犯罪行為直接針對(duì)的并使其遭受損害的對(duì)象，后者是指因直接被害人受損害，進(jìn)而導(dǎo)致其他人因此而負(fù)擔(dān)一定程度上的損害后果。比如被故意殺人罪、重傷害罪行的被害人直接供養(yǎng)的近親屬就是間接受害人。我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟”?？梢钥闯?，我國(guó)法律規(guī)定中的被害人就沒(méi)有包括間接被害人，如被害人的法定代理人及近親屬。但是這些相關(guān)的人的權(quán)利確實(shí)有可能就因?yàn)榉缸镄袨榍趾Χ艿綋p害。以故意傷害為例，被害人被傷，從肢體痛苦的角度來(lái)說(shuō)，受害的是被直接傷害的本人，但從搶救所耗費(fèi)的資產(chǎn)來(lái)看，受害人必然包括了其近親屬。從民事案件的死亡賠償內(nèi)容看，實(shí)際是賠償給死者本人以外的親屬，如喪葬費(fèi)損失就是由被告人的犯罪給間接被害人帶來(lái)的物質(zhì)損害，所以該近親屬是犯罪行為的當(dāng)然被害人。反過(guò)來(lái)看，如果被害人的法定代理人、近親屬如果不是被害人，也就是說(shuō)明他的權(quán)利沒(méi)有受到侵害。如果權(quán)利沒(méi)有受到侵害，在侵權(quán)案件中就不能以原告的名義起訴，而只能作為代理人代為起訴。同時(shí)，人民法院的裁判，也不能直接判代理人本人享受救濟(jì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。還有些案件，犯罪對(duì)象與被害人沒(méi)有直接關(guān)系，但間接地因犯罪行為受到侵害，成為被害人。如破壞交通設(shè)施罪，犯罪對(duì)象是交通設(shè)施，但是由于設(shè)施被破壞導(dǎo)致車(chē)毀人亡，車(chē)主和亡者成為了被害人。

所以將相關(guān)的受到損害的人都明確為被害人，同時(shí)也解決了法律上“被害人的法定代理人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟”這一規(guī)定的邏輯錯(cuò)誤。

3. 有過(guò)錯(cuò)的被害與無(wú)過(guò)錯(cuò)的被害

被害人過(guò)錯(cuò)已經(jīng)在刑法理論及刑事司法實(shí)務(wù)中得到廣泛認(rèn)同和應(yīng)用。某些案件中，被害人的過(guò)錯(cuò)是非常明顯的，如防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。雖然行為人的行為因?yàn)榉佬l(wèi)過(guò)當(dāng)而構(gòu)成犯罪，但不可否認(rèn)的事實(shí)是，被害人對(duì)于犯罪行為的發(fā)生存在不可推卸的責(zé)任。對(duì)于存在嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)的被害人，不宜過(guò)于強(qiáng)調(diào)其權(quán)利保護(hù)。

因此，不加區(qū)分地給予被害人參與刑事訴訟的權(quán)利，有時(shí)反而會(huì)與刑事訴訟的目的背道而馳。

三、解決路徑

純化刑事訴訟的功能，必然要解決被害人的民事權(quán)利保護(hù)問(wèn)題。被害人的權(quán)利保護(hù)應(yīng)當(dāng)通過(guò)兩種方式加以解決：一是完善附帶民事訴訟制度；二是完善司法救助制度。

(一) 附帶民事訴訟的完善

目前我國(guó)法律對(duì)刑事被害人的民事權(quán)利救濟(jì)作出了一系列的規(guī)定，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是在刑法上直接規(guī)定了利用公權(quán)力恢復(fù)民事權(quán)利的。如在非刑罰方法上有責(zé)令賠禮道歉、追回非法所得財(cái)產(chǎn)。二是通知刑事被害人通過(guò)附帶民事訴訟或者通過(guò)獨(dú)立民事訴訟主張自己的民事權(quán)利。如規(guī)定了“如果是國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟”。三是當(dāng)被害人權(quán)利被國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪侵害時(shí)，可以申請(qǐng)國(guó)家賠償。

但是，在立法層面卻有種錯(cuò)誤趨勢(shì)。立法上在不斷強(qiáng)化被害人在刑事訴訟中的地位和作用，而在民事權(quán)利救濟(jì)方面卻越來(lái)越弱化。這主要體現(xiàn)為立法嚴(yán)格限制損害賠償?shù)姆秶捅缓θ说拿袷略V權(quán)。如在附帶民事訴訟中，被害人不能獲得精神損害賠償。刑事被害人的權(quán)利保護(hù)，需要強(qiáng)化刑事被害人民事權(quán)利主體地位和給予刑事被害人正常的民事訴權(quán)。

1. 賠償范圍與標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題

與刑事訴訟相反，刑事被害人被侵害的權(quán)利的私權(quán)性質(zhì)，決定了刑事被害人在民事或者附帶民事訴訟中作為當(dāng)事人的主體地位。馬克昌教授認(rèn)為，刑事?lián)p害賠償發(fā)生的原因是實(shí)施刑法上犯罪的侵害行為。但與此同時(shí)，在民法上也產(chǎn)生民事法律關(guān)系，造成了公民、集體及國(guó)家的物質(zhì)損失，又構(gòu)成民法上的侵權(quán)行為。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第四條也明確規(guī)定，侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，民事侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任并不沖突，它們各自實(shí)現(xiàn)不同的目的，因而是可以并存的。刑事?lián)p害賠償從訴訟的角度看，是在侵害行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的條件下形成的一種民事法律關(guān)系，只是為了及時(shí)審結(jié)案件和保障被害人的合法權(quán)益，將兩個(gè)發(fā)生性質(zhì)不同的訴訟合并，不應(yīng)當(dāng)因合并審理而改變其民事訴訟的性質(zhì)。

因此，我們可以得出初步的結(jié)論，我國(guó)目前將附帶民事訴訟賠償范圍限于人身和財(cái)產(chǎn)的直接物質(zhì)損失是明顯不公平的。在普通的民事侵權(quán)案件中，被害人的精神損害是可以用金錢(qián)來(lái)賠償?shù)模绻怨珯?quán)力的刑罰代替了被害人私權(quán)上的精神損失賠償，被害人的實(shí)際權(quán)利實(shí)際是受到了另一種侵害。況且附帶民事訴訟特別規(guī)定，交通刑事案件的賠償與普通刑事案件不同。那么，法律這樣規(guī)定的邏輯又是什么呢？如果是考慮執(zhí)行難的問(wèn)題，那么一般的民事案件賠償也有執(zhí)行難的問(wèn)題。如果是考慮到了被告還有刑事責(zé)任要負(fù)，這就是明顯的公私不分了。因此，法律這樣規(guī)定的唯一邏輯就是沒(méi)有邏輯了。

2. 審理程序問(wèn)題

目前，我國(guó)的附帶民事案件與刑事案件基本是一并一次性裁判。但是這樣存在許多問(wèn)題：一是權(quán)利保障不到位。如在交待上訴權(quán)時(shí)，附帶民事訴訟的當(dāng)事人沒(méi)有享受一般民事案件15天上訴權(quán)的同等待遇。二是無(wú)法解決附帶民事訴訟的當(dāng)事人與刑事案件的當(dāng)事人不一致問(wèn)題。三是易浪費(fèi)司法資源。如果只有民事部分上訴或者刑事部分上訴時(shí)，二審必須對(duì)全案進(jìn)行審查。為徹底解決這一問(wèn)題，我們認(rèn)為，刑事附帶民事案件的民事部分與刑事部分宜分開(kāi)裁判，一并審理的也應(yīng)當(dāng)分開(kāi)判決。首先在判決書(shū)中宜分別按照刑事上訴期限和民事上訴期限各自交待上訴權(quán)行使時(shí)間。其次有獨(dú)立價(jià)值的案件事實(shí)宜在判決書(shū)中分開(kāi)論述。比如責(zé)任的劃分事實(shí)和損失認(rèn)定的事實(shí)，這部分需要與犯罪構(gòu)成事實(shí)分開(kāi)論述。四是附帶民事訴訟的原被告雙方當(dāng)事人與刑事案件當(dāng)事人并不一致的案件更應(yīng)當(dāng)分開(kāi)判決。在未成年人犯罪中，其按照民法相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人是民事案件的被告。在共同犯罪中，有的同案人員因各種原因不構(gòu)成犯罪，因而未被指控為被告人，但可能是附帶民事案件的共同被告。在交通肇事案件中，犯罪行為人所賠償主體也不一一相同。車(chē)主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但車(chē)主不一定是交通事故刑事責(zé)任人。未到案的加害人在附帶民事訴訟中的地位問(wèn)題也是刑民同一判決書(shū)無(wú)法解決的問(wèn)題。其實(shí)，目前關(guān)于未到案的同案人民事責(zé)任問(wèn)題，如果按照民事審判程序是完全可能解決的，即對(duì)未到案的被告公告送達(dá)民事起訴書(shū)等法律文書(shū)，然后缺席判決其承擔(dān)民事責(zé)任和與在案的共同被告負(fù)連帶責(zé)任。但是無(wú)論怎樣分開(kāi)判決，有兩個(gè)原則必須堅(jiān)持，一是先刑事后民事原則，即刑事判決應(yīng)當(dāng)在民事判決之前，但是民事調(diào)解除外。二是民事判決的基本事實(shí)以刑事判決的事實(shí)為依據(jù)。

(二) 司法救助制度的完善

國(guó)家應(yīng)當(dāng)給予犯罪行為人刑罰制裁，犯罪行為人也應(yīng)當(dāng)對(duì)被害人承擔(dān)民事侵權(quán)賠償責(zé)任。但是，犯罪行為人的刑事責(zé)任追究，不能解決刑事被害人因犯罪行為帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)上和生活上的貧困問(wèn)題。同時(shí)，有的犯罪行為人對(duì)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事侵權(quán)賠償責(zé)任根本無(wú)力承擔(dān)，而且與一般民事訴訟相比，還有賠償義務(wù)人在監(jiān)獄里服刑甚至被判處死刑的特殊性更加增加了賠償責(zé)任落實(shí)的難度。因而，有必要建立專(zhuān)門(mén)的刑事被害人國(guó)家司法救助制度，對(duì)受到犯罪行為侵害但無(wú)法獲得有效賠償?shù)谋缓θ?，由?guó)家給予適當(dāng)經(jīng)濟(jì)資助，幫助他們擺脫生活困境，從而保障刑事被害人的基本人權(quán)。

我國(guó)對(duì)刑事被害人的司法救助工作已有多年的司法實(shí)踐，司法救助制度也已初步形成。但這一制度還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善，并需要在立法上予以確定，使之規(guī)范化、法定化。

第一是救助對(duì)象法定化。目前的司法救助制度與我國(guó)的信訪制度相關(guān)連，在很大程序上是為了解決信訪問(wèn)題特別是鬧訪問(wèn)題，因而，司法救助對(duì)象比較廣泛。刑事司法救助對(duì)象應(yīng)當(dāng)是通過(guò)刑事訴訟和附帶民事訴訟并對(duì)民事部分判決賠償金額執(zhí)行不能到位，導(dǎo)致貧困需要救助的被害人予以司法救助。而對(duì)于其他應(yīng)當(dāng)救助的對(duì)象，國(guó)家民政機(jī)關(guān)可以按其他途徑予以救助，但不能影響司法救助工作的統(tǒng)一性。

第二是救助主體和救助程序法定化。目前的司法救助是以黨委政法委牽頭，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)等多部門(mén)參與的格局，這樣既不利于人們認(rèn)清司法救助性質(zhì)，也不利于司法救助工作及時(shí)有效地開(kāi)展。刑事案件被害人的司法救助，作為對(duì)被害人人權(quán)保障的一個(gè)程序與刑事和附帶民事審判活動(dòng)有關(guān)，但其性質(zhì)仍屬于國(guó)家救助，可以與其他貧困救助一道，由國(guó)家民政機(jī)關(guān)統(tǒng)一實(shí)施。司法機(jī)關(guān)直接作為救助主體與司法主體職責(zé)不符，不利于救助工作的開(kāi)展。但是由于其與刑事案件審判活動(dòng)密切相關(guān)，為了救助的準(zhǔn)確性、嚴(yán)肅性，有必要由刑事案件審判機(jī)關(guān)根據(jù)被害人被害的情況及需要救助的狀況向民政機(jī)關(guān)出具司法救助建議，按照被害人申請(qǐng)—司法機(jī)關(guān)出具意見(jiàn)—由民政機(jī)關(guān)具體實(shí)施救濟(jì)的程序進(jìn)行。

第三是救助額度和資金來(lái)源法定化。國(guó)家司法救助不是國(guó)家賠償，更不是代替被告人賠償，仍屬于國(guó)家對(duì)貧困人員的人道援助，體現(xiàn)國(guó)家對(duì)貧困人員生活的關(guān)心和愛(ài)護(hù)，而不屬于刑事被害人權(quán)利救濟(jì)的范疇。因而救助的內(nèi)容與犯罪行為人應(yīng)當(dāng)賠償數(shù)額無(wú)關(guān)。但也應(yīng)當(dāng)確定一定的法定救助額度，比如按經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平制定一定的具體救助標(biāo)準(zhǔn)，控制一定的救助總額。與其他社會(huì)救助不同，司法救助是國(guó)家救助，資金來(lái)源也應(yīng)當(dāng)法定化，國(guó)家應(yīng)當(dāng)將司法救助資金列入財(cái)政預(yù)算，并建立動(dòng)態(tài)調(diào)整機(jī)制，確保司法救助的資金到位。

注釋?zhuān)?/p>

① 本文專(zhuān)門(mén)討論審理階段的被害人參與訴訟，不涉及偵查、審查起訴及執(zhí)行階段的被害人參與訴訟問(wèn)題。

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［編輯： 蘇慧］

中圖分類(lèi)號(hào)：D915

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1672-3104（2016）02-0061-06

The practical predicaments and solutions: On the victims’ participation in public-prosecuting criminal cases

YUAN Xiaowen
（Intermediate People's Court of Yueyang City， Yueyang 414000， China）

Abstract:It is justifiable for theorists to advocate protecting victims' rights， but numerous predicaments arise in practice in protecting them by enhancing victims' participation in public-prosecuting criminal cases. Predicaments include insurmountable contradictions between victims' desires and the aim of public-prosecuting criminal cases， the unbearable burdens of public hearing， the victims' contradictory roles difficult to solve， and the victims' identities hard to identify. These problems are caused by the double functions of the public-prosecuting criminal cases and simplification of cognition of victims. The solutions to these problems lie in improving incidental civil action and judicial relief system. Purifying the functions of the public-prosecuting criminal cases must be based on full protection of the victims' rights， perfection of affiliated civilian lawsuits and judicial relief system so as as to protect effectively the victims' rights， and the reasonable control of the victims' participation in public-prosecuting criminal cases.

Key Words:public-prosecuting criminal cases； victims' participation； function of criminal trial； control of participation