鄭夢凌

（華東政法大學，上海 200050）

無被害人犯罪探微

鄭夢凌

（華東政法大學，上海 200050）

無被害人犯罪，由于其具有不易被人發(fā)現、當事人不具有被害人意識，甚至像安樂死以及聚眾淫亂罪等這樣的犯罪由于是雙方協議自愿的，很容易讓當事人鉆了法律漏洞。其影響之大，參與的行為人之多，極易激發(fā)其他犯罪的發(fā)生。從理論、實務多角度分析無被害人犯罪的罪與非罪的界定，并拓展對非犯罪化問題的研究，對我國刑事立法和司法無疑有著借鑒和啟發(fā)的意義。

無被害人犯罪；社會危害性；非犯罪化；有限的犯罪化

一、無被害人犯罪的概念和特征

（一）無被害人犯罪的概念

所謂無被害人犯罪,是指那些不對法益產生侵害或危險的犯罪，侵害或危害的法益并不明確的犯罪。[1]眾所周知，刑法具有法益保護和人權保障這兩大機能，法益則包括國家法益、集體法益和個人法益。[2]而無被害人犯罪，它不是侵害個人法益，主要是侵害國家法益和集體法益，例如賭博罪、聚眾淫亂罪侵害的就是社會公共秩序和公德。

（二）無被害人犯罪的特征

1．無被害人犯罪不會對法益造成侵害或威脅

以刑法第301條聚眾淫亂罪為例，此罪是指公然違背國家法紀和社會公共道德，聚集男女多人集體進行淫亂的行為。侵犯的客體是社會的公共秩序。根據刑法規(guī)定，對聚眾進行淫亂活動的首要分子或者多次參加的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。從傳統(tǒng)道德的角度來看，這種行為敗壞了社會風氣，違背了社會公德，并遭唾棄。但是，聚眾淫亂罪相對于強奸、殺人等這些侵害了被害人的生命權、財產權的罪名而言，對于聚眾淫亂行為的參與者來說其利益并沒有受到損害。

2．無被害人犯罪屬于行政犯

刑法中規(guī)定的無被害人犯罪，如賭博、聚眾淫亂、傳播淫穢物品等行為都違反了傳統(tǒng)道德價值體系和社會公共標準，無被害人犯罪的行為人具有違背道德性，行為人違背社會主義和諧價值理念和其所倡導的社會風氣，當然能夠認識到其行為的違背道德性，因此這種行為往往是以非公開的方式進行的。然而，無被害人犯罪是雙方同意、積極參與的行為，當事人不覺得自己被害了，這與其他如盜竊、綁架、強奸完全不同，這些犯罪屬于自然犯，是違背人類最基本的道德準則的犯罪，這種犯罪本身具有明顯的反社會性和反道義性，無需根據法律便能判明其犯罪惡性。[3]而無被害人犯罪屬于行政犯，屬于依法規(guī)禁止的犯罪，這類犯罪本身并沒有社會危害性，只是由于國家出于文化、經濟、宗教的考慮才規(guī)定為犯罪。

3．無被害人犯罪人數多，偵查困難

無被害人犯罪的最大一個特征就是當事人往往是自愿且秘密地進行犯罪行為，當事人并沒有在這過程中感到痛苦，反而是積極追求并促成行為的完成，犯罪行為基本上不會對當事人以外的人造成某些損害，當事人也往往不會積極主動地去控訴犯罪行為人。如此一來就難以發(fā)揮社會輿論的約束力，公安機關也難以搜集比較確鑿的證據，從而給偵查起訴帶來了很大的困難和挫折，造成被發(fā)現的無被害人犯罪往往只是此類犯罪的冰山一角。同時，當事人雙方都是出于自愿的，行為人都沒有感覺到被害，并認為這只是個人行為，沒有給社會造成危害，因而雙方都缺乏基本的罪惡感，很難加以控制。如果當事人的行為秘密進行，除非本人告知，否則很難被人發(fā)現，在這種情況下就很難追究行為人的刑事責任。

4．無被害人犯罪的犯罪行為難以規(guī)制

無被害人犯罪的行為人在實施犯罪行為時，主觀上往往是無意識或者是出于本性而為之，在大多數的情況下并沒有故意或者過失之說。行為人之所以會對這類行為趨之若鶩，很大原因上是由于較長時間持續(xù)從事此種活動，并對此產生了嚴重的依賴性，可以說由于有了嚴重的“上癮”傾向像賭博、吸毒等，我國刑法對這類犯罪設置了拘役、管制、有期徒刑、罰金等幾種刑罰，單純依靠這些刑罰措施只能起到報復犯罪人的作用，而不可能使其認罪悔過，從根本上遏制犯罪。例如賭博罪、吸毒罪與聚眾淫亂罪等適用傳統(tǒng)的刑罰是很難改造的。

5．無被害人犯罪的犯罪界限難以認定

普通人對于一半的“自然犯”，比如殺人、強奸、盜竊等是很容易識別或者區(qū)分為犯罪的。但是對于無被害人犯罪，由于各國和各個地區(qū)乃至所受宗教影響和受教育水平的不同，對于無被害人犯罪中的同性戀、賣淫、賭博、色情諸如此類的現象，各國乃至各地區(qū)的差異很大，有些國家認為是犯罪，但有些國家不認為是犯罪，有的情況是在同一個國家之中對是否構成犯罪的認定也不同。所以，無被害人犯罪在犯罪的罪與非罪的界限上很難加以認定。

二、我國的立法現狀及缺陷分析

（一）我國無被害人犯罪的立法現狀

我國刑法規(guī)定與國外不同，作為大陸法系國家，對無被害人犯罪一直持小心翼翼的態(tài)度，盡管在學術理論上對于賣淫、高利貸、賭博等行為的去刑化存在激烈討論，但是在刑法中還是將那些具有嚴重社會危害性的行為，如賭博、賣淫、與毒品有關的行為等規(guī)定為犯罪。

1．賭博犯罪

我國刑法第303條規(guī)定了與賭博相關的罪名，屬于妨害社會管理秩序的犯罪，賭博的傳播不僅會敗壞良好的社會風氣，而且會讓人們滋生懶惰的惡習，助長僥幸不踏實的心理，從而導致妻離子散，家破人亡的例子不在少數。但是也有些人認為，賭博行為僅僅是個人的行為，法律應該寬容看待。當然，我們也不能僅此片面地來看待問題，雖然賭博罪處分的是自己的財產，但是他的這種處分私權利的行為已經危害到了社會的善良風俗，就應當用刑法來加以規(guī)制。

2．毒品犯罪毒品犯罪侵犯的客體是國家對麻醉藥品、精神藥品使用的管理制度、社會管理秩序。吸毒是一種嚴重危害社會的行為，不僅對本人健康造成不可恢復的傷害，甚至可能因為吸毒者吸毒后產生幻覺而實施其他犯罪如殺人、搶劫、強奸等犯罪行為，給社會造成很多負面的影響，嚴重破壞社會安定。我國刑法在條文中，不僅設置了非法持有毒品罪這一 “兜底性條款”，同時也明文規(guī)定了非法持有毒品罪，走私、販賣、運輸、制造毒品罪等罪。

3．聚眾淫亂犯罪

近幾年來，聚眾淫亂越來越普遍，這與我國經濟發(fā)展，社會結構變化巨大，受西方性解放的思想影響不無相關。按照我國刑法理論界的一般認識，聚眾淫亂罪是從流氓罪中分解出來的，聚眾淫亂是流氓罪表現形式的一種，侵害了社會公共秩序與社會公德。

4．賣淫犯罪

與賣淫相關的犯罪侵犯的客體是社會風化和治安管理秩序。賣淫現象的產生是歷史發(fā)展的產物，單方面禁娼，需要投入大量人力物力，不僅浪費司法資源，而且有可能導致強奸案件的增加。所以直至現今，賣淫行為在我國也僅僅是一種行政違法行為而非犯罪行為。賣淫本身是一種非常腐朽、丑惡的社會現象，不僅敗壞社會風氣也危害了社會治安穩(wěn)定，為了防止這一現象的蔓延，我國刑法對其中的組織賣淫罪加以詳細規(guī)定，以便從源頭上遏制其發(fā)展的趨勢。

（二）我國無被害人犯罪的立法缺陷

雖然我國刑法關于無被害人犯罪的立法基本堅持了刑法謙抑的原則，立法者應當力求以最小的支出即少用甚至不用刑罰（而用其他替代措施），獲取最大的社會效益來有效地預防和控制犯罪。[4]日本學者平野龍一認為，即便是犯罪行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接要動用刑法來加以規(guī)制。但通過對既有的賭博罪、毒品犯罪、傳授犯罪方法犯罪、以故意殺人罪定罪的實施安樂死致人死亡行為等無被害人犯罪問題進行分析，這些無被害人犯罪在立法規(guī)定及司法實踐中還存在一系列的問題和缺點，即對于傳授犯罪方法犯罪、賭博罪、毒品犯罪、性犯罪等，像這些犯罪并沒有侵害具體法益，或給法益造成危險，而只是給公共秩序和社會公德造成危害。例如普通賭博罪，將普通賭博行為歸于治安管理處罰，刑罰只適用于聚眾賭博的首要分子、開設賭場的不法分子和以營利為目的的賭博行為，這種忽視參賭的原因行為，而只是注重參賭的結果行為的立法設置明顯是不理性的。

三、完善我國無被害人犯罪的立法建議

（一）確立無被害人犯罪有限犯罪化的指導思想

在近幾年的學術研究中，對于無被害人犯罪非罪化的呼聲愈來愈高。我國可以借鑒西方國家無被害人犯罪非犯罪化的立法理念在刑事立法中對賭博、聚眾淫亂、吸食毒品等一些無被害人的犯罪行為作有限犯罪化處理。結合國際刑事立法的情況，對于無被害人犯罪的立法可以從以下幾個因素加以考慮。[5]

1．法益保護的思想

所謂法益，是指根據憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。就刑法的利益而言，就是刑法所保護的人的生活利益。這一思想可以說是現代刑法存在的理論依據。法益保護的理論隨著時代與環(huán)境的變化，也在不斷地發(fā)展著，無被害人的犯罪大多數都屬于道德領域的犯罪，而在當今，法益保護思想占據主要地位，傳統(tǒng)的道德刑法觀變得黯然失色。而無被害人犯罪所侵犯的僅僅是與道德相關的善良風俗，沒有侵害到真正的法益，所以應該對無被害人犯罪做出罪化的處理。

2．人道主義的考量

刑法的人道主義，主要是指刑法的制定與適用要與人的本性相符合。而道德領域的無被害人犯罪沒有具體直接被害人，也沒有涉及國家和社會其他利益，只是在構建和諧社會，培養(yǎng)良好社會風氣的層面上有違一些道德準則，容易造成社會秩序的不穩(wěn)定，或者誘發(fā)其他犯罪。出于社會保護思想的考量，就把公民個人的人權保障置于不顧，還用最為嚴厲的刑罰加以處置，這樣的做法不應該存在于一個真正意義上的法治國家。一味的只強調刑法的懲罰功能，而忽視刑法的人權保障功能，這是不符合我國法律發(fā)展要求的，也是違背歷史潮流的。

3．司法資源的有限

隨著現代經濟的快速發(fā)展和社會變遷的加劇，犯罪的表現形式已呈現多樣化的趨勢，犯罪手段也越來越隱蔽，新的犯罪層出不窮，而且數量很多，犯罪的危險性日益嚴重，這就要求各國投入更多的物力財力來遏制犯罪。在這里，衡量刑法的投入成本與效益產出就顯得非常必要。道德領域的無被害人犯罪并沒有給社會造成具體的損害，而且遏制此類犯罪通常要花費很大的人力來進行。對無被害人犯罪進行出罪化處理，將會大大地節(jié)約司法資源，提高司法效率，更加符合我國發(fā)展的國情。[6]

（二）我國無被害人犯罪有限犯罪化的具體路徑

1．增設普通賭博罪

賭博行為所導致的社會危害性早已為人們所認識，傾家蕩產、家破人亡的不在少數。對于純屬娛樂性質賭博，并沒有涉及很大的數額，而且情節(jié)不是很惡劣的話，是可以容忍的，這并沒有侵害到法律所保護的利益，也沒有造成惡劣影響。普通賭博罪，是侵犯社會淳樸民風、妨害社會公共道德秩序的犯罪，只要行為人反復多次參加賭博，其行為對社會法益的侵害程度就達到了嚴重的程度，是否有營利的犯罪目的、是否拿營利來作為主要生活來源都不是決定因素。近年來，隨著經濟的發(fā)展和社會生活水平的提高，一些出境旅游的國家工作人員，公司、企業(yè)的負責人員和一些經濟實力增長的新貴熱衷于在境外賭博，但他們主要是出于消遣的目的并沒有把這個當成職業(yè)?？梢?，普通賭博罪有別于聚眾賭博、開設賭場的首要分子和以賭博為業(yè)的不法分子，因此建議繼續(xù)保留賭博罪，但要根據其主觀目的、情節(jié)惡劣程度將這數種行為分條規(guī)定，分別設置法定刑，進一步明確各類賭博行為的犯罪主體，提高賭博罪的入罪起點和量刑幅度，加強刑罰的應用，以遏制日益多變的司法實踐中的賭博現象。[7]

2．明確規(guī)定吸毒罪

吸毒行為是一個很危險的行為，吸毒不僅使本人的身體受到傷害，而且在心理上也會造成癮癥，除此之外由于吸毒者吸毒后精神亢奮甚至失常也誘發(fā)了部分殺人、搶劫、傷害等犯罪行為，引發(fā)大量的違法犯罪活動，嚴重危害了社會治安。因此，從減少違法犯罪的角度來說，在法律上明確規(guī)定吸毒罪，應早日提上議事日程，然而只是處罰吸毒人員還不能有力地防止此類犯罪的蔓延，對于那些制造、販賣、運輸、走私毒品者也應堅決予以處罰，從源頭上防止此類案件的頻發(fā)。

3．聚眾淫亂行為非罪化

聚眾淫亂罪，侵犯的客體是社會公共秩序與善良風俗，同時，根據法律的規(guī)定，聚眾淫亂的參與者必須是自愿的，而成年人自愿并且秘密地進行聚眾淫亂活動，應當將其出罪化。理由如下：首先，作為完全行為能力人，成年人自愿進行秘密的聚眾淫亂活動，是其在意思自由的支配下所進行的行為，是參加者行使性自由權利的方式，所以在參加者之間不存在被害人。成年人有權決定如何使用自己的身體，當然也包括成年人可以秘密的自愿的參加聚眾淫亂的行為，雖然這種行為不為傳統(tǒng)道德所包容，但它沒有侵害到其他人，因此這只屬于道德調整的范疇，不應上升到刑法懲罰的高度。而且，隨著人類文明的發(fā)展，性活動成為個人隱私權的重要內容，如果國家把聚眾淫亂行為規(guī)定于法律之中無疑窺探了公民的個人隱私，不符合尊重公民個人隱私的發(fā)展趨勢。隨著我國的快速發(fā)展，也具備了將成年人之間自愿且秘密的聚眾淫亂行為非罪化處理的社會基礎。其次，從保護人身自由權的角度看，我們也可以這樣認為，在不侵害其他人的前提下，個人可以決定如何支配自己身體，當然也包括支配自己性的利益的權利。成年人自愿秘密參加的聚眾淫亂行為并沒有侵害到其他人利益，從某種角度上講是行使自己身體自由權的行為，這種自由行為雖然不被傳統(tǒng)的思想觀念所接受，但是由于它沒有侵害他人，因此在輿論上它屬于道德的范圍。最后，行為人有支配自己性的權利，法律和道德各有其管轄的范圍，屬于道德管轄的范圍，就交給道德去約束，法律不能越俎代庖。

4．安樂死的有限非犯罪化

不同于其他大陸法系國家的犯罪構成體系，我國的犯罪構成要件理論采用的是主客觀相一致的標準，只要符合主客體、主客觀要件的即為違法的行為，并不具有分層式的循序遞進性。安樂死問題與被害人承諾有密切的聯系。[8]在我國法律中，被害人承諾或同意并不能絕對的排除犯罪性，如在強奸罪中，若對象是未滿14周歲的幼女，拐騙、綁架、販賣、中轉、運輸、販賣兒童罪中，即使得到被害人的承諾，也沒有法律效力，依然構成犯罪。實際上，在這種情況下，他們是限制行為能力人和無行為能力人，僅僅是形式承諾，沒有承諾的實質。嚴格地說，限制行為能力人與無行為能力人的承諾應該屬于不具刑法意義的被害人承諾。更何況在當前我國刑法并不允許被害人同意或承諾可以作為阻卻違法性的理由，因此這一理論并不能成為我國安樂死非犯罪化的原因。安樂死的全面非罪化需要有完備的經濟體制，而我國對安樂死的非罪化還沒能完全接受，相應的經濟制度也不夠完備，安樂死的全面立法還不能實現。但是，我們也不能對那些瀕臨死亡的忍受痛苦折磨的絕癥患者的遭遇熟視無睹，不能忽視那些面對自己的親友深受病痛折磨但是卻無能為力的人士，應該為那些被情況所迫不惜以身試法而實施安樂死的醫(yī)師與其親友之間提供一個解決非犯罪化的平臺。

[1]周東平.犯罪學新論[M].廈門：廈門大學出版社，2006：508.

[2]馬克昌.比較刑法學原理[M].武漢：武漢大學出版社，2002：50-52.

[3][英]哈特.法律、自由與道德[M].支振鋒，譯.北京：法律出版社，2006：133.

[4]韓德明.刑法謙抑性：新自由主義法學語境中的考察[J].江蘇警官學院學報，2004（3）:115.

[5]張軍.非犯罪化思潮與我國刑事政策路徑選擇[J].江蘇警官學院學報，2005（5）:56.

[6]張愛艷.無被害人犯罪探討[J].理論學刊，2005（9）:80.

[7]許娜娜.淺談無被害人犯罪的刑事政策[J].法制與社會，2007（9）:93.

[8]胡啟蓉.關于安樂死的犯罪化與非犯罪化的討論[J].廣西警官高等?？茖W校學報，2005（3）:59.

On Victimless Crime

Zheng Mengling
(East China University of Political Science and Law,Shanghai 200050)

Victimless crime has become a phenomenon of crime in our country intensified,but because it has been difficult to find,the parties do not have the victim consciousness,even as euthanasia,mob adultery,etc.These crimes are due to a voluntary agreement,so it is easy to make the parties drill legal loopholes,making this crime has become a common phenomenon,the big impact of the behavior of many people involved,easy to stimulate other crimes such problems can not be ignored.In this paper,our current existence of gambling, inciting debauchery,euthanasia,drug abuse and other phenomena were analyzed by the crime and conviction.And from the theoretical,practical multi-angle analysis to define crime or victimless crime,concluded at the same time,expanding the study of non-criminal issues,hoping to have our criminal justice legislation and positive reference and inspiration.

victimless crime；social harm；decriminalization；limited criminalization

DF611

A

1671-5101(2015)03-0045-04

（責任編輯：孫雯）

2014-12-31

鄭夢凌（1992-），女，湖南張家界人，土家族，華東政法大學2013級刑法學專業(yè)碩士研究生。