蔣志如

（西南科技大學(xué) 法學(xué)院，四川 綿陽 621010）

英國憲政中的知識(shí)與智慧
——以齊延平《自由大憲章研究》為素材的分析

蔣志如

（西南科技大學(xué) 法學(xué)院，四川 綿陽 621010）

通過《自由大憲章研究》一書，我們可以離析出英國早期憲政的三個(gè)因素：封建即契約、契約下的自治，契約沖突的解決。這一契約在性質(zhì)上主要屬于政治契約，在于規(guī)范國王與貴族。當(dāng)生產(chǎn)力發(fā)展之后，經(jīng)濟(jì)契約向全社會(huì)擴(kuò)張，其所要求的政治權(quán)利與中世紀(jì)早期發(fā)展起來的政治契約一起融合為新的社會(huì)契約、近現(xiàn)代憲法契約。

封建制；英國憲政；契約；自治；基督教。

一、一個(gè)被中國學(xué)者忽略的國家

近代以來，中國就肩負(fù)向西方學(xué)習(xí)以實(shí)現(xiàn)中國現(xiàn)代化的重任。1840年到1860年間的兩次鴉片戰(zhàn)爭讓中國真正體會(huì)到自己的落后，開始向英國學(xué)習(xí)，隨后向法國、德國學(xué)習(xí)（與之更有親和力）；到二十世紀(jì)以后，有一段時(shí)間我們向蘇聯(lián)學(xué)習(xí)，到1979年以后我們?cè)絹碓綄W(xué)習(xí)美國，而且出現(xiàn)美國化，或者說高度依賴美國的現(xiàn)象。[1]中國在學(xué)習(xí)、移植西方法律這個(gè)問題上也大體堅(jiān)持了這條路線。但由于中國的法律改革滯后于其他改革（從技術(shù)、到政治，再到法律層面），于20世紀(jì)初葉才真正展開，因而又有特殊的地方，即首先向日本、法國、德國大陸法系國家學(xué)習(xí)并移植它們的法律，在1979年以后，則更多學(xué)習(xí)和移植美國法律制度。

根據(jù)上述進(jìn)路，可以看出：中國只向當(dāng)時(shí)的強(qiáng)者學(xué)習(xí)，其他則可能不屑一顧或者很容易被遺忘。只不過在全球化時(shí)代的今天，德國、法國、日本這些國家很難被遺忘，且它與美國法律制度有迥異的特色，從而仍然在法學(xué)研究、法律移植時(shí)，作為一種對(duì)照時(shí)時(shí)被提及。進(jìn)而言之，則中國學(xué)者在分析和思考一個(gè)法律問題時(shí)，從來都首先提及美國法律、制度如何，在需要時(shí)才與大陸法系的德國、法國法律制度做一個(gè)比較。

進(jìn)而言之，在向西方學(xué)習(xí)法律、移植法律的過程中，英國遭到了忽視。

英國之所以遭到忽視或許就是因?yàn)榇笥⒌蹏旧淼臎]落，更或許是因?yàn)槊绹旧砭褪怯芍贫鹊睦^續(xù)，只要學(xué)習(xí)、借鑒了美國法律制度，那么英國就成為了可以學(xué)習(xí)、但更可以不學(xué)習(xí)的國家。其實(shí)，從中國當(dāng)下非常興盛的法學(xué)譯著數(shù)量就可以管中窺豹：美國的各類法律圖書占據(jù)了絕大部分（如美國法律文庫、世界法學(xué)譯叢、波斯納文叢、當(dāng)代法學(xué)名著譯叢等），其次就是大陸法系國家德國，再次日本、法國，最后才是英國。①筆者在撰寫關(guān)于大憲章的論文時(shí)，在查找資料的過程中發(fā)現(xiàn)相關(guān)譯著非常少，關(guān)于英國憲政的中文著作更少；但是當(dāng)進(jìn)入圖書館查收英語原文資料時(shí)，發(fā)現(xiàn)英語類關(guān)于英國憲政的研究非常豐富，而且套書、叢書也相當(dāng)多。

的確，英國的光芒的確被美國遮蔽了。

其實(shí)，就算我們需要更多學(xué)習(xí)、借鑒美國法律制度，也需要關(guān)注英國，因?yàn)樗麄冊(cè)谥贫壬鲜且幻}相承，或許在當(dāng)下制度的描繪和解釋中，美國的光芒由于太耀眼，我們就只看到美國。 其實(shí)，在我們學(xué)習(xí)、借鑒、甚或移植法律的過程中，我們的一個(gè)重要誤區(qū)就是簡單將他人的規(guī)則拿過來，生吞活剝，卻忽略一個(gè)基本原理，即法律規(guī)則不僅僅表現(xiàn)為今天的運(yùn)行規(guī)則，更揭示其來龍去脈的一個(gè)線索，我們必須洞悉其歷史與文化掩映下的法律方能真正理解他人、借鑒他人。如果從這個(gè)角度看，在理解、思考普通法系的法律制度（特別是其歷史）時(shí)，英國則無法被取代；而且一個(gè)值得注意的事實(shí)，即就是美國在當(dāng)下的學(xué)術(shù)研究、甚至司法判決中，英國歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過的法律智慧、案例都會(huì)不斷被重復(fù)和體積——這已成為普通法系共有的文化根源，雖然美國與英國今天在具體法律規(guī)則和思維方式有很大區(qū)別。[2]

或許，正因?yàn)橛軌蛱峁┑?、更多屬于一種歷史上的法律智慧，它對(duì)于中國人而言則很難得到重視，雖然中國是一個(gè)重視史學(xué)的國家或者說史學(xué)非常發(fā)達(dá)的國度。但在筆者看來，中國法制建設(shè)缺少的就是對(duì)西方社會(huì)歷史法律智慧的理解和把握，從而在某種程度上影響了中國當(dāng)下的法治進(jìn)程①對(duì)于中國法制建設(shè)，雖然在法律條文制定上已經(jīng)蔚為大觀，但的確深深扎根于日常生活中卻不夠，從而出現(xiàn)了規(guī)范與實(shí)踐的嚴(yán)重背離。筆者看來，這就是缺少對(duì)西方法律歷史智慧的把握、思考和移植，其中之一就是對(duì)法律的信仰，以及背后蘊(yùn)含的帶有宗教情懷的愛。。

因此，要深入理解西方法律制度、憲政體制，從而更好把握中國法治建設(shè)進(jìn)程。或許首先可以從歷史開始、從英國歷史開始、從英國憲政史開始，更可以從對(duì)大憲章這一歷史文件的理解開始。

但是，當(dāng)我們對(duì)英國法律制度、英國憲政史還理解不夠深入、深刻的時(shí)候，我們可以首先從那些對(duì)英國法律史、英國憲政史有一定深入理解的學(xué)者、著作開始。山東大學(xué)教授齊延平的著作 《自由大憲章研究》就屬于一本由中國人寫作的而且是關(guān)于英國大憲章、英國憲政史研究的專著。那為什么選擇這本書呢？在我看來，在筆者能夠收集到的中國學(xué)者寫作的關(guān)于英國憲政史的著作中，這是非常優(yōu)秀的一本著作、甚至是最好的一本專著。為什么作出如是判斷？這絕不是阿諛奉承之詞，而的確是經(jīng)過筆者閱讀并認(rèn)真思考后作出的判斷，試看下面的分析：

二、從“封建”一詞理解憲政

契約、契約精神是理解和思考世界近代憲政的不二法門。

雖然有學(xué)者質(zhì)疑是否有這么一個(gè)時(shí)刻，即統(tǒng)治者與被治理者之間締結(jié)契約的事實(shí)，而且在我看來，當(dāng)我們揆諸世界歷史時(shí)，則根本沒有所謂的契約締結(jié)時(shí)刻，所有的一切都是假定而已。[3]但是，必須注意到假定的重要意義，其實(shí)一切科學(xué)都是從假定開始，如數(shù)學(xué)就是從幾個(gè)公理開始，近代科學(xué)則是從實(shí)驗(yàn)開始，而實(shí)驗(yàn)的一個(gè)基本條件就是在假定的條件下觀察其發(fā)生過程，從而得出若干結(jié)論，[4]經(jīng)濟(jì)學(xué)則接受理性人的假設(shè)；假設(shè)，及其在此基礎(chǔ)上的一系列推論共同鋪陳今日的科技、社會(huì)制度、憲政制度。

中世紀(jì)晚期，西歐的商品經(jīng)濟(jì)得到迅速發(fā)展，從而推動(dòng)了契約意識(shí)和理念向全社會(huì)擴(kuò)展，從而形成具有新意識(shí)的資產(chǎn)階級(jí)，他們要求在政治上表達(dá)自己的利益，更要分享政治權(quán)力。在這個(gè)合理化、合法化的過程中，霍布斯、洛克、盧梭等自然法學(xué)派學(xué)者將之從經(jīng)濟(jì)、商業(yè)領(lǐng)域事務(wù)遷移到憲政框架下，進(jìn)而在憲政制度的最終形成和鞏固起了重要作用；而且雖然今日的憲法不再經(jīng)常性地強(qiáng)調(diào)憲政契約問題，但其精神卻仍然潛伏于現(xiàn)代公民的頭腦里。[5]

但是，近代才受到大書特書的契約意識(shí)和觀念是不是憑空產(chǎn)生，或者說只是重商主義經(jīng)濟(jì)的唯一產(chǎn)物，更或者說只是資產(chǎn)階級(jí)追求的產(chǎn)物？如果我們揆諸歷史，則可以發(fā)現(xiàn)其中謬誤，因?yàn)椋浩湟唬瑥脑缙谖墨I(xiàn)《圣經(jīng)》中，我們就可以看到關(guān)于契約的內(nèi)容，即耶和華與摩西在西奈山締約，從而有《十誡》。[6]其二，中世紀(jì)封建制度所蘊(yùn)含的契約精神——這是本部分?jǐn)M將分析的內(nèi)容，在這里則通過齊延平教授撰寫的《自由大憲章研究》一書鋪陳的線索來進(jìn)一步理解它。

在該書，我們可以閱讀到這么一個(gè)線索，即從“封建”一詞理解英國憲政（也是世界憲政）②英國大憲章不僅僅是英國歷史上公認(rèn)的大憲政，也是憲政史上最早的關(guān)于憲政的非常重要的歷史文獻(xiàn)。；如果結(jié)合到作者描繪的其在近代發(fā)展情況，更可以窺視出這么一個(gè)軌跡，即貴族與國王的契約、經(jīng)濟(jì)契約的普及、社會(huì)契約的形成，從而導(dǎo)致近代憲政的出現(xiàn)。

首先，封建制的產(chǎn)生。正如齊延平教授所描繪的景象，即西羅馬帝國崩潰后，整個(gè)西歐處于蠻邦統(tǒng)治之下，經(jīng)過若干年的戰(zhàn)爭，克洛維建立了法蘭克王國；但是，當(dāng)這個(gè)王國建立之后，由于還處于其他蠻邦的虎視眈眈之下、它的第一個(gè)任務(wù)就是穩(wěn)定、和平與基本的社會(huì)秩序；更由于自身力量的缺乏無力采取今日官僚制式治理方式，只能以粗獷式方式治理，從而封建制成為這些君主們采取的治理模式。[7]

而且，封建制也隨著在中世紀(jì)得到進(jìn)一步展開，因?yàn)樵?-9世紀(jì)更有波斯人、斯拉夫人和阿拉伯人的持續(xù)入侵，在北方也有北歐海盜的持續(xù)侵?jǐn)_，它保持了并表現(xiàn)出更強(qiáng)大的生命力。[8]

如果具體到英國語境，根據(jù)作者在該書的描繪，即在諾曼征服英格蘭之后，由于作為統(tǒng)治者的威廉一世集團(tuán)占絕對(duì)少數(shù)，而英格蘭本土居民、貴族占據(jù)絕大多數(shù)，從而在大陸已經(jīng)非常盛行的封建制被移植到英格蘭，用其原話來說，即“諾曼征服的重要性在于將撒克遜主要依靠習(xí)慣行事的政治傳統(tǒng)和諾曼人主要依據(jù)封君封臣關(guān)系的政治傳統(tǒng)結(jié)合在了一起”。[9]

其次，齊延平教授梳理了封建制的基本精神和基本要素：

從基本精神上看，“封建”與“專制”是兩種不同的社會(huì)形態(tài)，更側(cè)重于表達(dá)地方的分權(quán)割據(jù)而不是中央集權(quán)專制（代序，p6-7）。

從基本要素看：該書第二章，一方面詳細(xì)揭示了國王權(quán)力與貴族權(quán)的在戰(zhàn)爭中的利益一致性，以及在戰(zhàn)爭之后根據(jù)結(jié)果的權(quán)力、利益的分配，同時(shí)也由于貴族利益與國王利益在整體布局的可能不協(xié)調(diào)性，在另一方面，封建王權(quán)與宗教神權(quán)同樣表現(xiàn)出合作與沖突的特征；進(jìn)而言之，則是這些合作和沖突表現(xiàn)了國王與貴族、宗教特權(quán)之間的封君、封臣的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)然主要是國王與貴族之間由于合作與斗爭表現(xiàn)出來的權(quán)利和義務(wù)，亦即國王特權(quán)與貴族的習(xí)慣自由與權(quán)利（p109）。

在該書第四章，齊延平教授則詳細(xì)描繪這些權(quán)利義務(wù)關(guān)系在約翰王之前的發(fā)展情況，在亨利一世有《亨利一世自由憲章》，在亨利二世有《克拉倫敦憲章》（p130-132），然后再到最著名的約翰時(shí)期的大憲章；在這些描繪中，雖然還是習(xí)慣法，但根據(jù)契約統(tǒng)治的精神的確在已經(jīng)時(shí)常在當(dāng)時(shí)貴族與國王的頭腦中閃現(xiàn)出來，至少他們不認(rèn)為這是完全的異端（p118-128）。

作為與歐洲大陸的比較，相同的是：首先，人身關(guān)系的依附性；其次“雙方的封建權(quán)利與義務(wù)，則表現(xiàn)為領(lǐng)主恩賜土地和安全，封臣提供兵役、租稅；如果另一方違反義務(wù)，對(duì)于領(lǐng)域而言則可以沒收土地、財(cái)產(chǎn)與生命等，對(duì)于封臣而言，則可以反抗領(lǐng)主，而且聯(lián)系他們關(guān)系的重要基點(diǎn)就是土地——可謂中世紀(jì)式契約……”；再次，在本轄區(qū)內(nèi)的司法審判權(quán)以作為自己收入之一。[10]

在英國，則有兩點(diǎn)表現(xiàn)不同：其一，“我附庸的附庸也是我的附庸”，[11]其二，用法律、司法作為加強(qiáng)中央集權(quán)的主要武器。

簡而言之，則以主要以法律形式，更以當(dāng)時(shí)的習(xí)慣法形式展示了英國國王與貴族之間的封君封臣契約關(guān)系。進(jìn)而言之，法律意義上的契約行為與契約精神在中世紀(jì)時(shí)代以封建制集中表現(xiàn)，即體現(xiàn)國王權(quán)力與貴族（權(quán)力）權(quán)利之間的關(guān)系的契約。

再次，如果將之與中國語境下的封建制比較，則更能體現(xiàn)英國封建制的契約精神。正如作者所說：

在古代中國，自秦統(tǒng)一以后，諸侯割據(jù)就不再是中國歷史的主旋律……在以君主為塔尖的政治集權(quán)體系中，君主有用不可置疑的政治權(quán)威，其對(duì)全國的土地財(cái)產(chǎn)和人民人身享有至高無上的權(quán)力，所謂“君要臣死，臣不得不死”……

皇權(quán)絕對(duì)、專制集權(quán)才是中國民權(quán)意識(shí)不旺、憲政制度不興的根本原因。那么皇權(quán)何以能夠絕對(duì)，專制集權(quán)何以能夠得逞？原因又在于沒有能夠與之抗衡的力量，即沒有形成一個(gè)較為穩(wěn)定的、擁有相當(dāng)實(shí)力的足以與皇室經(jīng)常叫板的大地主貴族階層。[12]

換言之，中國只有皇權(quán)，沒有貴族的獨(dú)立（權(quán)力）權(quán)利；進(jìn)而言之，中國沒有西方意義上的封建制，只有誤讀后的“封建制”、“封建社會(huì)”。

原因在于：在近代化過程中，在反思中國歷史傳統(tǒng)的過程中，我們?cè)诒容^中國歷史與西方中世紀(jì)史時(shí)，由于當(dāng)時(shí)學(xué)者、政治家擁有的知識(shí)問題、意識(shí)形態(tài)問題而誤讀西方和中國，因而在中國封建制。[13]

其實(shí)，即使從最狹隘意義上說，即即使只是將先秦之前所運(yùn)行的封建制，特別將西周時(shí)期的典型形態(tài)稱為封建制（具體為封邦建國，也是一種處置地方與中央關(guān)系的制度），[14]在當(dāng)時(shí)也沒有契約意義上的封建制，因?yàn)椋阂环矫?，在地方更多只有義務(wù)，而且地方也更多在名義上屬于天子，不僅僅是土地、財(cái)產(chǎn)，更有這個(gè)土地上的人也屬于他，雖然在一定程度上天子有保護(hù)地方諸侯的義務(wù)，但與其說在保護(hù)地方，還不如說在真正保持整個(gè)帝國的統(tǒng)一；在另一方面，在一方不履行義務(wù)時(shí)，另外一方（主要是天子乙方）在理論上沒有反抗權(quán)，他們解決問題的方法，即只有暴力，更難有第三者（與世俗權(quán)力對(duì)立的第三者，他方能更公正處理其問題）出面斡旋以暴力以外的方式解決矛盾和沖突。

總而言之，齊延平教授在《自由大憲章研究》一書對(duì)封建制的敘述，特別是在與中國比較之后，我們可以看到中世紀(jì)英國所獨(dú)有的、國王與貴族（都是統(tǒng)治階層）之間的契約行為、契約精神持續(xù)地流淌。一言以蔽之，“封建即契約”！

三、契約與自治

在中世紀(jì)早期的英國封建制的歷史里，契約行為和契約精神已然已經(jīng)牢固地存在于當(dāng)時(shí)社會(huì)。但如果于今日契約比較，我們必須注意以下不同點(diǎn)，更確切地說與今日比較的話，屬于瑕疵：

其一，它主要存在于上層社會(huì)，主要是國王與貴族之間。

其二，它產(chǎn)生的原因也主要在于應(yīng)付當(dāng)時(shí)的危機(jī)：在最初，這些領(lǐng)主們是為了應(yīng)付更為蠻邦的部落入侵；后來，則主要是為了應(yīng)付波斯人、斯拉夫人，對(duì)于英國而言主要是北歐海盜的入侵。

其三，這一國王和貴族的契約行為也不是在平等的法律地位上開始，而是通過封君封臣方式，更為具體地說，即在這里主要指具有上下級(jí)行政隸屬關(guān)系的封君封臣，而不是在強(qiáng)調(diào)他們之間的權(quán)利與義務(wù)問題開始。

雖然封建制下的契約行為有諸多瑕疵，它仍然具備契約的實(shí)質(zhì)精神：

其一：締結(jié)契約雙方達(dá)成共贏的結(jié)果，至少在主觀上達(dá)到共贏結(jié)果①如一枚結(jié)婚戒指，對(duì)于其他人來說可以說沒有任何意義（除了實(shí)際的價(jià)值外），而對(duì)于擁有這戒指的夫妻來說，則不僅僅是戒指價(jià)值本身，還有一種精神價(jià)值。如果這對(duì)夫妻想要購回這枚戒指，則愿意給付更多金錢；在這里，這一買賣合同雖然在價(jià)值上有不等價(jià)的情況，但在主觀上是等價(jià)的——在這時(shí)，我們可以更好地理解英國合同法中的對(duì)價(jià)制度了，而中國民商法卻缺少這一精神。，可以具體敘述為：

當(dāng)兩個(gè)主體欲以締結(jié)一個(gè)契約，我們相信不管是在今天，還是在遙遠(yuǎn)的古代，不會(huì)只有一方承擔(dān)義務(wù)，而另一方僅僅享有權(quán)利，而是既享有權(quán)利同時(shí)也承擔(dān)義務(wù)②雖然中國沒有契約傳統(tǒng)，但這個(gè)原理仍然成立。只不過在中國古代語境，他們達(dá)成的協(xié)議很容易以權(quán)力、更多以暴力方式撕毀，更容易在后來遭到秋后算賬，而且其發(fā)生的頻率在政治領(lǐng)域非常高，從而沒有了契約精神、沒有了權(quán)利與義務(wù)同時(shí)并存的意蘊(yùn)。；進(jìn)而言之，在這一雙務(wù)契約中，更常見的是一方的權(quán)利則是另一方的義務(wù)，一方的義務(wù)則是另一方享有的權(quán)利。國王與貴族之間的契約也同樣會(huì)遵循這一精神，而不是說僅僅是國王則不用承擔(dān)任何義務(wù)，只有處置貴族的權(quán)利（權(quán)力），更甚至說如中國語境下的“君要臣死臣不得不死”。從而，他們密切合作，而沒有相互拆臺(tái)，以避免雙方在結(jié)果上都“雞飛蛋打”。進(jìn)而言之，即雙方在一般情況下都會(huì)履行自己的義務(wù)從而真正更好地享有自己應(yīng)有的權(quán)利，從而實(shí)現(xiàn)共贏局面。[15]

其二，由于他們?cè)诘匚簧稀?shí)力上的不平等，從而在達(dá)成契約、履行契約的過程中會(huì)出現(xiàn)一方（特別是國王）更有力在契約條款中規(guī)定更有利于自己的條文或者說履行的過程中“偷工減料”以降低自己履行義務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量，而另一方則在無形中遭到法律條款變更的既有事實(shí)；在當(dāng)時(shí)習(xí)慣法時(shí)代，即沒有“白紙黑字”的年代，這一現(xiàn)象則特別突出。在這時(shí)，作為弱勢的一方則通常根據(jù)自己的實(shí)力、當(dāng)時(shí)的情勢決定自己的行為，可能接受這些改變（如果契約遭到實(shí)際修改的程度、范圍不大的話），但仍然會(huì)認(rèn)為國王踐踏契約（則可能積聚不滿情緒，當(dāng)?shù)竭_(dá)一定程度則），也可能毀約（在最極端的情況下，以武力捍衛(wèi)自己的利益）。因而，它們之間的離心力（即封建制度本身離心力）出現(xiàn)，其實(shí)這也是現(xiàn)代契約在最初時(shí)期也有的特征③在勞動(dòng)法確立之前，雇主就經(jīng)常利用合同、契約自由，濫用權(quán)利以侵害企業(yè)雇員的利益，從而達(dá)到自己剩余價(jià)值最大化；在1929年之后，政府進(jìn)行干預(yù)，開始對(duì)特定領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)自由作出一定的限制，從而具備今日意義上的契約、合同意蘊(yùn)，即保護(hù)作為作者的雇員權(quán)利、對(duì)格式合同作出限制性解釋，如如果條款含義不明確，則在明確法律條文含義時(shí)向雇員方向傾斜?！@絕不是主流，而只是偶爾發(fā)生的事情。

簡而言之，契約的如上雙重屬性決定了國王與貴族之間的合作和沖突的矛盾特征。但合作是長期的、主要的，并在此在這個(gè)過程中形成了一個(gè)尊重契約、權(quán)利的習(xí)慣，因而在約翰王之前就有了一系列類似《大憲章》的封建契約。此兩者在該書的第二章、第四章得到充分體現(xiàn)，即貴族與國王的合作與沖突情況，只不過在該書第五章才將兩者的沖突通過約翰王的各種治理英國的行為集中迸發(fā)出來；但在結(jié)局上，它卻增強(qiáng)了英國封建制的契約性質(zhì)，從而有效地繼續(xù)擴(kuò)張已有成果。

其三，如上描繪的關(guān)于契約的基本精神，其實(shí)不管是合作，還是沖突都是在另外一種理念支撐下進(jìn)行的，即在自治理念下開始；反之，如果沒有這一理念，則可能無法發(fā)展到《大憲章》的那種高度：

必須注意，在這里，它只不過意味著這么一層含義，即自己對(duì)自己行為管理，且自己對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)（有風(fēng)險(xiǎn)），還并沒有發(fā)展到具有政治意義上、地方自治的層面上來。更為具體地說，當(dāng)時(shí)的契約不具有今日的憲政韻味，更沒有主權(quán)國家的意思，它只是在國王的私人利益下的一種契約 （與近代以來的民商當(dāng)事人在締結(jié)契約時(shí)一樣④這是一種沒有約束的行使自己權(quán)利的方式（可以任意、甚至惡意處置自己的權(quán)利），而非二戰(zhàn)以后的有限制的權(quán)力行使方式，現(xiàn)代民法的一個(gè)基本原則就是權(quán)利不得濫用。），在這時(shí)：其一，他可以拋棄自己的利益；其二，但更可能濫用自己權(quán)利（權(quán)力），如約翰王通過濫用權(quán)力剝奪貴族、教士的財(cái)產(chǎn)以增加自己的軍費(fèi)，以便在將來的戰(zhàn)爭中收復(fù)失去的諾曼底大陸；其三，還可以出賣自己對(duì)物的所有權(quán)；其四，更可以出賣自己對(duì)物的使用權(quán)而只保留所有權(quán)，實(shí)現(xiàn)自己對(duì)物的用益物權(quán)。

但是，當(dāng)這些權(quán)利通過進(jìn)一步的契約締結(jié)之后，在反復(fù)履行進(jìn)程中逐漸形成了另外一種在政治上有影響力的理念和實(shí)踐，即地方自治（在以后與國王的對(duì)抗中，正因?yàn)橛辛说胤阶灾?，從而?duì)抗國王的力量顯著增強(qiáng)）。這一點(diǎn)，在《自由大憲章研究》一書中有充分體現(xiàn)——根據(jù)筆者的閱讀效果——在該書第三章①契約行為從私人性的自治到地方政治自治，從而站在貴族一邊，貴族的力量則建立在了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)上，貴族與王權(quán)的對(duì)抗也就有了實(shí)質(zhì)意義，真正成了以權(quán)利（權(quán)力）對(duì)抗王權(quán)的先聲（參見齊延平：《自由大憲章研究》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第85-108頁）。：

首先，在諾曼征服之后，作為少數(shù)的諾曼人治理龐大的英國，要將大陸的封建制移植到英國，更要將之與英國本土傳統(tǒng)的政治制度、習(xí)慣法相適應(yīng)。這經(jīng)歷了從威廉一世到亨利二世幾代國王的共同努力方有所成就，特別是亨利二世通過司法加強(qiáng)中央集權(quán)，這在本質(zhì)上屬于一種政權(quán)建設(shè)運(yùn)動(dòng)（一種成熟的、官僚的行政機(jī)構(gòu)、司法機(jī)構(gòu)成為常規(guī)政府的一部分），導(dǎo)致王權(quán)上升。

其次，但在這時(shí)期的政權(quán)建設(shè)過程中，王權(quán)的行使仍然保留了很大的私人性，即這個(gè)王權(quán)、政權(quán)與其說屬于這個(gè)國家，還不如說屬于一個(gè)家族，如果極端地說則屬于國王一人而已。他在此時(shí)對(duì)自己所有之物②西方?jīng)]有在中國意義上的天子概念，即在其統(tǒng)治范圍內(nèi)，不僅僅國土、財(cái)產(chǎn)是皇帝的，就是連人都屬于皇帝，沒有任何自專的可能。有自專的權(quán)利，進(jìn)而言之，在與他人締結(jié)契約時(shí)與他作為今日的普通當(dāng)事人與他人締結(jié)合同一樣，可以憑借自己的意志處置自己所有之物，從而體現(xiàn)自治的理念。

再次，在王權(quán)建設(shè)過程中，不僅僅有加強(qiáng)權(quán)力的行為，也更有國王將地方上的行政權(quán)、司法權(quán)等管理權(quán)出賣以獲得收入，如果從民法的角度看，不是轉(zhuǎn)移所有權(quán)行為，而僅僅是將所有權(quán)中的把一部分使用權(quán)讓渡，從而讓地方、貴族有了一些特權(quán)。當(dāng)這個(gè)規(guī)模達(dá)到一定程度時(shí)，特別是在戰(zhàn)爭的特殊時(shí)期，這種特權(quán)的交易會(huì)更加頻繁，從而積聚速率得到較快提高時(shí)，地方和貴族享有的特權(quán)則轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N普通權(quán)利。

如是三個(gè)步驟，契約里的私人自治轉(zhuǎn)變?yōu)檎紊系牡胤阶灾?，雖然國王在整體上也加強(qiáng)了中央集權(quán)，鞏固了統(tǒng)治。而根據(jù)前述，我們可以看到這么一個(gè)可以成立的事實(shí)，即使在封建制下也如是，即契約在自治理念中實(shí)現(xiàn)了締約雙方的共贏。

但是，必須注意，這一共贏主要是在予以締結(jié)契約（只有這樣才可能發(fā)生這一行為）和結(jié)果實(shí)現(xiàn)時(shí)在整體上的表現(xiàn)，而非在具體當(dāng)權(quán)利義務(wù)的履行過程中也同樣能夠認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。在這時(shí)，締約雙方更可能根據(jù)特殊的事實(shí)，或者說決策變化而可能出現(xiàn)其他情形考量，從而在最終實(shí)現(xiàn)契約中的利益存在著變數(shù)：

從消極的角度看，一位謹(jǐn)慎的君主、一位持守成的君主，則更可能中規(guī)中矩的履行義務(wù)，享有權(quán)利，從而實(shí)現(xiàn)契約內(nèi)容；在這個(gè)過程中，鞏固他們之間已經(jīng)有的權(quán)利與義務(wù)，從而契約理念在更為長遠(yuǎn)的、更可能作為一種牢固的理念、權(quán)利被刻畫在當(dāng)時(shí)上層社會(huì)之中。

從積極角度看：君主如果擴(kuò)張自己利益，當(dāng)然在若干程度上也是在擴(kuò)張貴族利益時(shí)，但是在擴(kuò)張過程中，無論怎么分配將來可能得到的利益，他們的利益份額也肯定是后者遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于前者。從而，他們之間可能對(duì)擴(kuò)張問題發(fā)生沖突和矛盾：如果在契約范圍內(nèi)，由于貴族處于弱勢，不可能拒絕履行義務(wù)，從而沖突的發(fā)生更多只是對(duì)政策的不滿而已。但如果該義務(wù)在原來范圍之外，則要么通過進(jìn)一步的契約保障雙方的權(quán)利和義務(wù)，如出賣自己對(duì)城市的治理權(quán)，地方和貴族聯(lián)合形成在政治上的地方自治；要么因?yàn)椴扇∑渌侄尾荒敲春侠?、合法地剝奪他人財(cái)產(chǎn)和權(quán)益而繼續(xù)積累不滿。當(dāng)國王的擴(kuò)張政策遭到（徹底）失敗時(shí)，不滿則可能達(dá)到新的高度，這就是該書第五章所描繪的關(guān)于約翰王在戰(zhàn)爭中失敗后必須面臨的從僅僅表達(dá)不滿情緒過渡到了王國與貴族的對(duì)抗階段。[16]

其實(shí)，這就是一種毀約行為，也表達(dá)了國王與貴族之間的沖突，更表達(dá)了他們之間一種天生的離心力。如果從法律角度上看，這與其稱之為離心力，還不如說在發(fā)生茅盾和沖突后，更為確切地說當(dāng)一個(gè)糾紛發(fā)生之后（只不過在這里是政治糾紛），它是如何被當(dāng)事人解決？

解決沖突的方式很多，從當(dāng)事人的和解、第三方調(diào)解、判決。但是這里描繪的糾紛并不是一個(gè)國家中具體公民或居民的沖突，它由居于中立的第三方、且高于他們的國家通過司法程序作為解決糾紛，而是政治糾紛。在當(dāng)時(shí)，則沒有今日所謂的現(xiàn)代國際秩序下的糾紛解決者，也更沒有以和平方式解決糾紛作為基本方式或者說首要基本方法①其實(shí)，在今天所謂的國際秩序仍然沒有超國家級(jí)的政府組織，即使在當(dāng)下的國際法院、國際組織下的糾紛解決也充滿爭議，也常常根據(jù)主權(quán)原則排除其管轄和審理。；相反，解決糾紛的方式常常以暴力形式出現(xiàn)，特別是在現(xiàn)代文明秩序出現(xiàn)之前，在弱肉強(qiáng)食的時(shí)代，在生產(chǎn)力沒有多少發(fā)展，更多需要掠奪方式獲得財(cái)富的時(shí)代國王和貴族們更喜歡以暴力方式實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利（權(quán)力）！

在這個(gè)過程中，變數(shù)的確在很大程度上說可能出現(xiàn)，特別是當(dāng)暴力作為解決糾紛的唯一方式時(shí)更如是。但暴力要到什么程度才會(huì)徹底破壞契約，使得封建制的離心力超出封建制的承受范圍，從而轉(zhuǎn)變?yōu)橄嗷オ?dú)立割據(jù)的王國實(shí)體；更或者說當(dāng)這種破壞在一定范圍內(nèi)，雖然契約有破壞的情況，更有封建離心力的竭力沖出重圍，它們最終回歸到契約的原始目標(biāo)，即契約的內(nèi)容經(jīng)歷風(fēng)雨之后得到實(shí)現(xiàn)，共贏的局面得到維護(hù)。

那么，是什么讓英國的國王和貴族最終在戰(zhàn)爭的邊緣剎車，回到了契約問題上，從而實(shí)現(xiàn)了契約的升華。根據(jù)筆者在《自由大憲章研究》一書中的閱讀，它就是西方的（基督教）宗教，即作為糾紛解決潤滑劑的宗教對(duì)雙方選擇暴力之外的方式提供了動(dòng)力和思考源泉——這是下部分筆者對(duì)《自由大憲章研究》將要分析的內(nèi)容。

四、宗教作為潤滑劑

齊延平教授在《自由大憲章研究》一書中對(duì)基督教的描繪令筆者印象非常深刻，雖然在最初并沒有體會(huì)到宗教對(duì)英國憲政制度的意義。雖然宗教在整本書的比重不大，僅僅在該書的第二章 （第一二部分）、第二章（第三部分）、第五章（第三部分）有重要分析，但當(dāng)我讀完全書，在深入思考基督教與封建制、契約的密切關(guān)系時(shí)，其意義則自然涌現(xiàn)在我的腦海中——筆者打算擬從以下幾個(gè)具有邏輯關(guān)系的層次分析這一閱讀效果：

首先，基督教在歐洲的地位 （參見該書的第一章）：在西羅馬帝國滅亡后，在西羅馬帝國原來的版圖上建立了無數(shù)的、分裂的蠻邦國家，但在精神王國卻是統(tǒng)一的，即基督教成為整個(gè)西歐各個(gè)國家的基本信仰，并且與王權(quán)結(jié)合成為了基本的國教，不僅僅影響普通百姓，更是影響國王，因?yàn)閲踉诩次粫r(shí)需要借助宗教人士參與方更具備正當(dāng)性與合法性②但是，如果根據(jù)伯爾曼的敘述，宗教與王權(quán)的關(guān)系在11世紀(jì)以前都不是一個(gè)獨(dú)立的組織，而是匍匐在王權(quán)之下，在格里高利七世方實(shí)現(xiàn)教會(huì)獨(dú)立，從而形成王權(quán)與教權(quán)的二元并立，更在以后有教權(quán)壓倒俗權(quán)的趨勢（參見【美】伯爾曼：《信仰與秩序——法律與宗教的復(fù)合》，中央編譯出版社2011年版，第35-41頁）。筆者認(rèn)為，在精神上的確達(dá)到了一切皆在上帝之下，從而也在教權(quán)之下了，就相當(dāng)于在今日所有人都在憲法之下，而憲法卻由法官解釋，從而形成法官就是憲法的形象。。在公元3世紀(jì)，基督教就開始在英格蘭傳教，但在6世紀(jì)才大規(guī)模傳教，在阿爾弗雷德大帝之時(shí)達(dá)致頂峰，并將《圣經(jīng)》中的摩西十誡與習(xí)慣法緊密結(jié)合；在諾曼征服后的歷代國王都堅(jiān)持了這些習(xí)慣法。

其次，基督教（特別是英國的清教徒們）的基本精神：根據(jù)齊延平教授的敘述，[17]有以下諸端：（1）愛，愛最低賤的人，愛你的敵人；（2）自由精神，萬能的上帝尊重人們自由選擇的權(quán)利，基督教也強(qiáng)調(diào)與其他宗教的和平相處；（3）強(qiáng)調(diào)一種“自己不能作為自己利益的法官”的精神③當(dāng)然基督教本身也存在很多問題如“十字東征軍”對(duì)異教徒伊斯蘭教徒的迫害，但這些問題并沒有擴(kuò)大為整體的暴力、專制的制度，或許正因?yàn)榕c世俗政府并立才遏制了其缺點(diǎn)的發(fā)生，但在近代之后其卻沒有機(jī)會(huì)再發(fā)揮、張揚(yáng)其缺點(diǎn)。。

這些基本精神隨著基督教在英國的擴(kuò)展，即正如在第一點(diǎn)提及的、在整個(gè)社會(huì)中發(fā)揮的基礎(chǔ)性作用，不僅僅成為人們?nèi)粘Ｉ畹囊徊糠?，也成為國王生活的一部分，進(jìn)而言之，則上述具體描繪的基督精神統(tǒng)治著英國人的精神生活。

再次，基督教精神在糾紛（特別是政治糾紛）解決中的作用（參見該書的第五章）。

在本文的第三部分，筆者已經(jīng)將《自由大憲章研究》中封建制下的離心力，也是契約本質(zhì)屬性中可能毀約的屬性，其實(shí)就是契約雙方當(dāng)事人 （國王與貴族）發(fā)生沖突，產(chǎn)生糾紛，進(jìn)而言之，則為憲政危機(jī)下的政治糾紛。在約翰王統(tǒng)治英格蘭時(shí)期表現(xiàn)最集中，正如齊延平教授表達(dá)的觀點(diǎn)，即不僅僅與英國乃至整個(gè)西歐封建政治模式轉(zhuǎn)型、王權(quán)與貴族權(quán)、教權(quán)的矛盾的長期積累有關(guān)，還與約翰王的個(gè)性有關(guān)，即貴族的反叛與他的統(tǒng)治手段關(guān)系密切：[18]

當(dāng)約翰王統(tǒng)治英國后，由于其自身的各種原因不久失去歐洲大陸的土地，從而統(tǒng)治重心轉(zhuǎn)移到英格蘭本土。但是他并不甘心，時(shí)刻準(zhǔn)備反攻大陸，在準(zhǔn)備期間，搜刮民資民膏，超出貴族和教士履行義務(wù)的范疇，從而導(dǎo)致他們關(guān)系非常緊張。約翰王在與法國的戰(zhàn)爭失敗后，貴族們積聚地方自治的力量（如倫敦市長的支持）乘此頹勢，不僅僅通過談判，更有軍事力量的壓力，以要求約翰王恢復(fù)原狀，但絕不是推翻王權(quán)（但或許可能推翻約翰本人）。

在這個(gè)劍張弩拔的時(shí)刻，蘭頓主教出現(xiàn)并居間調(diào)停。前面已述，基督教的基本理念就是以和平方式解決糾紛，更是要求寬容精神和愛（鄰人和自己的敵人），并與傳統(tǒng)習(xí)慣法結(jié)合成為所有人生活的一個(gè)重要組成部分。當(dāng)糾紛當(dāng)事人都還不想直接以暴力解決問題時(shí)①在中世紀(jì)，戰(zhàn)爭作為常態(tài)的糾紛解決方式的社會(huì)，雖然也是在最后方采用，但也有著實(shí)力決定的意味：如果是一方完全處于優(yōu)勢，如果對(duì)方不服從則很容易通過戰(zhàn)爭解決。如果兩者勢均力敵，則更可能通過談判、協(xié)商，更或者由第三人居間斡旋。但是在中國語境下，雖然也會(huì)出現(xiàn)勢均力敵的情景，但很不一樣：很可能出現(xiàn)的情況是沒有第三方的參與，而且即使在達(dá)成協(xié)議（其實(shí)，說“交易”更妥帖），也是私人的利益交換，在星轉(zhuǎn)斗移之后，秋后算賬的概率是非常高。從而弱者要么就韜光養(yǎng)晦、等待時(shí)機(jī)，要么另一方就等著有更省力成本的機(jī)會(huì)，以消滅對(duì)方。簡而言之，中國古人的思維方式在政治領(lǐng)域從來都是“國無二主”，只有徹底的消滅。，作為基督教代表的教皇、主教等教士們自然而然成了一個(gè)雙方都信任的第三方，是最適宜的調(diào)停者。但是，這是政治糾紛，不是經(jīng)濟(jì)糾紛，更不是一個(gè)具體糾紛，從而更需要政治策略的運(yùn)用，才可能達(dá)成協(xié)議。根據(jù)齊延平教授的描繪，蘭頓主教在調(diào)停的過程中將避免戰(zhàn)爭作為自己的政治職責(zé)，不停穿梭于貴族和國王兩方當(dāng)事人之間，最終對(duì) 《大憲章》的所有條款達(dá)成一致，并成為英國歷史上最著名的憲政文獻(xiàn)②當(dāng)然，除了根據(jù)基督精神作為調(diào)解者外，在具體事件中、過程中，基督教的教皇、主教等教士的動(dòng)機(jī)并沒有那么單純，也常常有自己的利益滲透其中，如約翰王統(tǒng)治時(shí)期，在達(dá)成《大憲章》協(xié)議之后，教皇英諾森三世就非常震怒，從而站在約翰王一邊廢除《大憲章》的效力（對(duì)此的詳細(xì)分析，請(qǐng)參見孟廣林：《封建王權(quán)論稿》，人民出版社2002年版，第251-258頁）。。

綜上所述，在一個(gè)契約履行過程中，對(duì)于封建制而言，則是王國與貴族對(duì)傳統(tǒng)的的權(quán)利和義務(wù)的履行過程中，在通常情況下他們都會(huì)履行義務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)共贏；但在具體履行過程中也會(huì)產(chǎn)生爭執(zhí)，或者用民法術(shù)語來說，當(dāng)情事變更時(shí)出現(xiàn)契約履行的若干障礙，從而發(fā)生糾紛：

這個(gè)糾紛可能得到解決，更可能出現(xiàn)徹底地不能實(shí)現(xiàn)契約目的的結(jié)果。到底出現(xiàn)什么結(jié)果，根據(jù)筆者對(duì)該書的解讀，答案顯而易見基督教及其精神的確起到很重要的重要，至少可以說是“潤滑劑”的作用。

五、余論：從英國憲政史開始

理解英國早期憲政可以從三個(gè)層面展開。

第一個(gè)層面，從契約理解封建制，甚至可以說封建制本身就是一種契約。

第二個(gè)層面，一方面，契約（也即封建制）有兩大屬性，即：其一，通過履行自己的義務(wù)以更好地享有權(quán)利，從而實(shí)現(xiàn)雙方在訂立契約之時(shí)欲達(dá)到的共贏結(jié)果；其二，因?qū)嵙?、情勢變更而可能出現(xiàn)的違約、毀約行為，對(duì)封建制來說就是封建離心力問題，其實(shí)這個(gè)離心力和違約轉(zhuǎn)變?yōu)檎渭m紛。在另一方面，契約的這兩大屬性都建立在一個(gè)基本的前提之下，即自治；但是正是這個(gè)自治理念，欲達(dá)成契約所規(guī)定的共贏內(nèi)容而使得契約的實(shí)現(xiàn)更順暢，更使得在糾紛現(xiàn)實(shí)時(shí)糾紛更容易解決。

而糾紛更容易解決因?yàn)橛械谌齻€(gè)層面的內(nèi)容：當(dāng)（政治）糾紛發(fā)生時(shí)更愿意以和平方式解決，如果要以和平方式解決糾紛則，最好不是雙方當(dāng)事人自己解決，因?yàn)槲覀兒苋菀讓⒆约旱乃饺烁星闈B入其中，從而無法解決糾紛；最好的方式是由第三者居中解決，但者由于是政治糾紛，則不僅僅需要判斷是非，更需要政治策略。作為第三者的基督教及其代理人教皇、主教，他們?cè)趪跖c貴族的這個(gè)世俗社會(huì)發(fā)生的糾紛中，居中解決則是最好的“潤滑劑”。

進(jìn)而言之，通過對(duì)齊延平教授的《自由大憲章研究》一書的解讀，可以看到英國早期憲政由這幾個(gè)具有層級(jí)的邏輯關(guān)系要素組成：封建（即契約）、自治和宗教。它們包括兩個(gè)方面內(nèi)容：一方面，絕大部分時(shí)期的封建契約履行完畢，從而固化這些價(jià)值；另一方面，則是糾紛的發(fā)生及其解決機(jī)制，又回歸的到原來的常態(tài)，更或者說回到具有螺旋意義上的常態(tài)。

有必要注意，這是一種政治契約，而非經(jīng)濟(jì)契約，雖然不是近代意義上的契約。如果結(jié)合到近代英國社會(huì)，我們可以看到經(jīng)濟(jì)契約擴(kuò)展，從而新興的資產(chǎn)階級(jí)要求將經(jīng)濟(jì)契約上升到政治契約以分享政治權(quán)利。這兩者的結(jié)合，方形成近代的社會(huì)契約觀念，進(jìn)而上升為近代憲政國家意義上的憲政契約；在這時(shí)，封建契約則因?yàn)橥瓿勺约旱氖姑鼜亩⒃跉v史的長河里，成為英國憲政史（甚至是世界憲政史）上的一朵奇葩！

此時(shí)，或許我們可以說，要理解西方憲政就必須理解契約理念，或者說從契約開始理解，而且從時(shí)間跨度上看，不僅僅是近代憲政，也包括對(duì)早期憲政的理解。

一言以蔽之，契約是理解英國（西方）憲政的不二法門！

最后，必須要提及的是：在《自由大憲章研究》一書中，作者表現(xiàn)了非常濃烈的中國問題意識(shí)，他如是的思維方式卻是我們應(yīng)該秉持的一種態(tài)度。從英國開始理解西方憲政不僅僅是為了發(fā)現(xiàn)英國憲政史的歷史之美、洞悉憲政人物聰明的法律智慧、憲政文獻(xiàn)的可貴，甚至包括英國憲政制度變遷的優(yōu)雅行為和心態(tài)，從而也進(jìn)一步理解西方其他國家憲政的這些特點(diǎn)；還為了、甚至主要為了一個(gè)更高的目的，即中國憲政建設(shè)問題，進(jìn)一步說，即中國憲政實(shí)踐在學(xué)習(xí)如何借鑒別人的同時(shí)，更要學(xué)習(xí)他們?nèi)绾卫^承自己既有的憲政傳統(tǒng)，從而更好地尊重、繼承中國的憲政、法律傳統(tǒng)，當(dāng)然在這個(gè)過程中肯定會(huì)拋棄若干與現(xiàn)代社會(huì)不相容的糟粕精神。

簡而言之，從英國憲政開始理解西方憲政，主要為了理解中國憲政傳統(tǒng)，進(jìn)而創(chuàng)新中國憲政，而不是照搬西方憲政。

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Knowledge and Wisdom in British Constitutionalism——An Analysis Based on Qi Yanping's Freedom and the Great Charter

Jiang Zhiru
(School of Law,Southwest University of Science and Technology,Mianyang Sichuan 621010)

WE can isolate three factors on early British constitutionalism through the book of the Research on Magna Carta:Feudal ie contract,autonomy under the contract,the resolve of the contract conflict.This contract is mainly in the nature of the political contract,and its goal is to specify the king and the nobles.After the development of the productive forces and the economical contract expand to the whole society,the bourgeois require political rights to enjoy the power.So the contract on economical and the feudal become the social contract/constitutional contract in modern society.

the feudal system；British constitutionalism；contract；autonomy；Christian

D956.1

A

1671-5101(2015)03-0006-08

（責(zé)任編輯：陶政）

2015-02-15

蔣志如（1979-），男，四川金堂人，西南科技大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，研究方向：刑事訴訟法學(xué)與司法制度、法學(xué)教育。