［文獻標識碼］A

［文章編號］1002-3194(2015)05-0044-10

［國際數字對象唯一標識符DOI］10．13951/j．cnki．issn1002－3194．2015．05．005

［收稿日期］2015－04－20

［作者簡介］冷大偉(1988－　)，男，山東青島人，北京大學法學院2013級博士研究生，研究方向為刑法學。

刑法中的犯罪故意作為一個重要、復雜的課題，一直是刑法理論界的研究熱點，也是司法實踐中的認定難點。犯罪故意作為一種基本的罪過形式，主要包含了認識因素和意志因素兩個部分。認識因素是指行為人對自己打算實施行為的性質和行為可能造成的危害后果等方面的認識，我國刑法將其表述為“明知”。正所謂“明知才能故犯”，“明知”是犯罪故意的基礎，也決定著故意犯罪的最終成立。因此，正確理解和把握“明知”，其理論和實踐意義是不言而喻的。

一、“明知”和“應當知道”的界分

“明知”和“應當知道”作為表示行為人主觀認識狀態(tài)的術語，多次出現在刑法和司法解釋中。但是，刑法和司法解釋對“明知”和“應當知道”的規(guī)定卻存在矛盾之處，理論界對“應當知道”和“明知”的關系也存在著分歧，這在一定程度上影響了司法機關認定犯罪的準確性和可操作性。因此，有必要對“明知”和“應當知道”進行界分。

(一)刑事立法的梳理

對我國的刑事立法進行梳理可知，1979年刑法關于“明知”的規(guī)定共有6處，但并未出現“應當知道”一詞;現行刑法關于“明知”的規(guī)定共有39處，但只于219條第2款規(guī)定了“應知”一詞，具體內容為:“明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論”。這里的“應知”就是“應當知道”。應該說，刑法對“明知”和“應知”的規(guī)定，為正確界定兩者之間的關系奠定了必要和堅實的法律基礎。

(二)司法解釋的梳理

對我國的刑事司法解釋進行梳理可知，1997年刑法頒行以前，在1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中首次對“明知”進行了認定:“認定窩贓、銷贓罪的‘明知’，不能僅憑被告人的口供，應當根據案件的客觀事實予以分析。只要證明被告人知道或者應當知道是犯罪所得的贓物而予以窩藏或者代為銷售的，就可以認定”。從該解釋以后，“知道”和“應當知道”作為“明知”的兩種形式以司法解釋的形式被明確下來，成為司法實踐中認定犯罪主觀方面的依據。此后，1998年5月8日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規(guī)定》，2000年11月22日最高人民法院《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，2002年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》，2003年5月15日最高人民法院、最高人民檢察院《辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，2003年12月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》，2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，2007年12月18日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》等相繼頒行的一系列司法解釋，都將“明知”的含義界定為“知道”或者“應當知道”?？梢哉f，將“明知”的含義界定為“知道”和“應當知道”已經成為司法解釋的慣例，其中固然有司法功利性和便利性價值的考量，但也可能產生與刑事立法的規(guī)定相沖突的問題，同時也會引來刑法理論界的爭議。

(三)刑法理論爭議的梳理

在刑事立法和司法解釋對“明知”和“應當知道”進行規(guī)定的基礎上，刑法學界圍繞著“明知”與“應當知道”的關系展開交鋒，筆者歸納了三種有代表性的觀點:一是排除說。該說認為，“明知”就是指行為人“明明知道”，它是不包含“應當知道”的。“應當知道”只是過失心理狀態(tài)的表現，不應將過失心態(tài)的表現解釋成為故意犯中的“明知”。 ①二是替代說。該說認為，不能將“應當知道”解釋為“明知”的表現形式，“應當知道”就是不知，不知豈能是明知。實際上，在“應當知道”這一用語中，人們想要描述的是一種不同于確切地知道的認識狀態(tài)。因此，“應當知道”是一種“推定知道”，法律規(guī)定中的“應當知道”并不是指在過失中使用的概念，它實際上的意思應該是“推定知道”，用“推定知道”替代“應當知道”才是正確的選擇。 ②三是包含說。該說認為，“明知”是應該包含“應當知道”的。對“明知”的理解和認定不能明顯違背社會的法規(guī)范理性。從規(guī)范論的立場出發(fā)，認定不存在犯罪故意的標準，不是行為人沒有認識到結果的發(fā)生，而是行為人對沒有認識到結果的發(fā)生不具有負責性。不能心理地把故意僅視為“已經知道”，而要規(guī)范地把故意視為“應該知道”，即把故意視為“對不知道負責”。 ③

以上三種觀點，雖然從不同的立場分析了“明知”與“應當知道”的關系，但是一個基本的共識是:“應當知道”就是行為人事實上并不知道，它是以不知道為邏輯前提的一種認識狀態(tài)。其中，替代說將“應當知道”替換為“推定知道”的做法避免了故意與過失兩種主觀心態(tài)的混淆，但是在筆者看來，“推定知道”實質上是通過推定的方式來認定的“知道”，因此，不必引入“推定知道”，只規(guī)定“明知(知道)”一種認識形式，在認定上采用推定的方式即可。包含說從規(guī)范的角度將“明知”理解為“應該知道”、“對不知道負責”，亦無法將故意和過失兩種主觀心態(tài)區(qū)分開，因為疏忽大意的過失主觀上也是“應該知道”卻“沒有知道”，也被視為“對不知道負責”。

(四)“明知”的應有含義及認定方法

通過對刑事立法、司法解釋和刑法理論的梳理，筆者認為，對于“明知”與“應當知道”的含義界分，應該注意以下幾點:

第一，“明知”是行為人本身對相關事實的一種認識，而不是司法工作人員對行為人認識狀況的一種判斷，認定一個行為人是否具有犯罪故意，應該以行為人主觀是否對相關事實存在認識為基礎?！懊髦辈粌H僅意味著確實知道，可能性認識也應納入“明知”范疇，這也是我國司法實踐中長期堅持的一貫立場。例如，最高人民檢察院在《關于構成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》(2001年)中規(guī)定:“行為人知道被害人是或者可能是不滿14周歲幼女而嫖宿的，適用刑法第360條第2款的規(guī)定，以嫖宿幼女罪追究刑事責任?！?①筆者認為，將“明知”作為一個特殊的概念寫入刑法中，立法者的初衷在于通過嚴格限制主觀心理要素的認定，進而限制刑法的擴張:當認定行為人是否構成故意犯罪時，主觀上首先需要具備犯罪故意，而具備犯罪故意的前提是行為人要對其行為的性質、危害結果等客觀事實有認識，如果不知道這些事實，行為人主觀上就根本不可能存在犯罪故意，也就不會實施故意犯罪。但是，如果僅僅將“明知”理解為“確切知道”，則過分限制了犯罪的成立，不利于打擊和懲治犯罪行為。

第二，“明知”是不包含“應當知道”的。如前文所述，“應當知道”就是行為人事實上并不知道，它是以不知道為邏輯前提的一種認識狀態(tài)。對我國刑法進行考察也可得知，刑法第219條第2款規(guī)定的“應知”與“明知”是一種并列關系，即“明知”是不包含“應當知道”的。反觀司法解釋，“應當知道”與“知道”是一種并列關系，二者同屬于“明知”的范疇。顯然，立法規(guī)定和司法解釋是矛盾的，根據上位法優(yōu)于下位法的基本原理，司法解釋作出這樣的規(guī)定是不符合立法規(guī)定的，其實質是用下位法對刑事立法進行擴大解釋，有違背罪刑法定之嫌。再者，“應當知道”一詞的確容易讓人聯想到過失心態(tài)，從而引起不必要的誤解和混淆。筆者建議，在時機成熟時，可以考慮修改刑事立法中的相關用語，最高人民法院、最高人民檢察院及相關部委在出臺相關刑事司法解釋時，應該避免再將“明知”規(guī)定為“知道或者應當知道”。簡言之，可考慮將立法和司法解釋中的術語統(tǒng)一為“明知”。值得欣慰的是，為了避免理論和司法實踐的爭議，后來出臺的相關司法解釋已經開始擱置“應當知道”這一術語的使用，例如，2007年5月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機動車相關刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和2009年11月4日最高人民法院《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》都體現了這一點。

第三，可以用刑事推定的方法來認定“明知”。通常情況下，應該通過證據來直接認定行為人主觀上是否“明知”。但是，在司法實踐中認定行為人的“明知”心態(tài)往往十分困難，而如果僅僅因為某些犯罪的主觀心態(tài)難以證明，就放棄對犯罪的打擊，又不利于對社會的保護。因此，出于有效、及時打擊犯罪，提高司法效率等功利性價值考量，司法實踐可采用推定的方法來認定“明知”?！八^推定，是指司法證明的一種重要方法，是以肯定基礎事實和推定事實之間的常態(tài)聯系為基礎，通過對基礎事實的證明來實現對推定事實的認定?！?①“推定作為一種思維形式，是一個三段論推理的邏輯結構，根據推定理論與邏輯原理，在認定行為人是否‘明知’時，完全可以采用推定方法?！?②但必須注意的是，推定還是應該受到嚴格的限制，否則可能超越刑法中的罪刑法定原則和人權保障原則，成為國家刑罰權擴張的工具。正如有學者所指出的那樣，“在刑法日益成為風險控制工具的社會里，決策者正越來越多地在刑事立法與司法中使用推定，它具有使控方的指控與定罪變得容易的功能，其實際上涉及國家權力與個體權利之間關系的處理，背后上演的可能是國家權力悄然擴張的一幕。這就有必要認真對待刑事推定。” ③因此，只有當直接證明的方式無法認定“明知”，才能適用刑事推定。在適用刑事推定時也應遵守必要的規(guī)則和程序，細化和立足于基礎事實，同時允許被告進行反證。總之，刑事推定反映了個人利益與社會利益的博弈，其適用應受到嚴格的限制。因此，“面對認定行為人‘明知’心態(tài)的永恒難題，推定只是證明手段的一環(huán)，并不能起到‘一推解千愁’的效果?！?④

二、“明知”和“已經預見”的界分

根據我國刑法第15條對過失犯罪的規(guī)定，“已經預見”是對過于自信過失的認識因素的表述。從語義上看，我國犯罪故意中“明知”和犯罪過失中的“已經預見”都是對相關事實存在某種認識。但同樣是有認識的狀態(tài)，立法者卻將其放在完全不同的兩種主觀心態(tài)中予以規(guī)定。可見，兩種有認識的狀態(tài)是不同的。因此，正確區(qū)分“明知”和“已經預見”，對司法實踐中準確認定犯罪的主觀心態(tài)，進而正確地定罪量刑具有重要意義。筆者認為，可以從認識程度和認識內容上對兩者進行界分。

(一)從認識程度看，“明知”的認識程度顯然要高于“已經預見”的認識程度。“明知”是指認識自己的行為必然導致危害結果的發(fā)生，例如，甲用刀刺向乙的心臟，甲明知自己用刀刺向心臟的行為必然會造成乙的死亡結果;或者認識到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，例如，甲向站在遠處的乙開槍射擊，甲認識到自己開槍的行為很有可能會打傷或者打死乙。因此，“明知”對相關事實的認識尤其是結果的發(fā)生是一種具有必然性或者較大的現實可能性的認識。反觀“已經預見”，雖然也是有認識，但其認識程度顯然要低于“明知”。換言之，“已經預見”對相關事實尤其是危害結果的發(fā)生并非是一種具體的、具有較大現實可能性的認識，而是一種抽象的、具有較小發(fā)生可能性的認識。相反，“已經預見”是對“結果的不發(fā)生是具有較大的可能性”的一種認識。如果“已經預見”也需要對危害結果的發(fā)生有現實可能性或者必然性的認識，就無法合理解釋既然行為人從意志上是根本反對危害結果的發(fā)生，那么在有必然性或者具有較大現實可能性認識的情況下，行為人為什么仍要實施該行為。

(二)從認識的內容來看，“明知”和“已經預見”也是不同的?！懊髦笔切袨槿藢Ψ缸飿嫵梢目陀^事實和社會危害性的認識， ⑤對那些確實可能防止危害結果發(fā)生的事實和條件沒有認識或者不予關心。反觀“已經預見”，行為人預見到的不僅是相關的構成要件事實和危害性， ①行為不僅是由于隨后出現的危害結果而表現為不法，而是在其本身就具有了不法性，因為正是行為人的所作所為為法律所保護的利益創(chuàng)設了一種不允許的風險，并且使法益在這個危險中最終導致了那種危害結果。因此，在有預見的過失犯罪中，行為人也要對相關的構成要件事實和危害性有認識，只不過過失犯罪是以結果的現實發(fā)生為成立條件，當結果不發(fā)生的時候，就沒有認定行為人主觀上是否認識到相關事實和危害性的必要。而且對本來可以防止危害結果發(fā)生的事實和條件也有一定程度的認識。這些事實和條件，常見的有行為人自己具有熟練技術、敏捷動作、高超技能、一定的經驗和預防措施，以及其他人的幫助或者某種有利的客觀條件。因此，“已經預見”表明行為人認識到的是:在實施行為時，有自身的能力、技術、經驗和某些客觀條件“幫助”，危害結果發(fā)生的抽象可能性不會轉化為現實可能性。

三、“明知”的內容辨析

“明知”的內容是犯罪故意中一個很重要的方面，“不僅是認定犯罪故意是否成立的關鍵，而且對認定犯罪過失，解決行為人認識錯誤的罪過形式，也十分重要。” ②但在探討明知的內容時，刑法學界大都圍繞刑法總則“明知”的內容進行，往往忽略了刑法分則。因此，也有必要對分則“明知”的內容進行梳理，這也是明晰總則和分則“明知”關系的基礎。

(一)刑法總則“明知”的內容分析

根據我國刑法第14條的規(guī)定，總則“明知”的內容分為兩部分:一是“自己的行為”會發(fā)生“結果”，即對行為的性質、對象、結果和過程等犯罪構成要件的客觀事實的認識;二是“危害社會”，即危害性的認識。

1．對構成要件的客觀事實的認識。 ③(1)對行為性質的認識。行為是犯罪的核心內容，行為人對其自身行為性質的認識，是司法實踐中確定犯罪性質的重要基礎。對行為性質的認識是指行為人明知自己的行為具有能引起危害結果發(fā)生的性質。行為人對自己行為的性質的認識主要是對行為客觀(自然)屬性的認識，即對外部行為的物理性質要有所認識。對行為的自然屬性的認識一般是通過對行為的手段或方式的認識表現出來。例如，在故意殺人罪中，行為人必須認識到自己的行為是“殺人行為”，在客觀上具有能殺死人的性質。(2)對行為對象的認識。行為的對象又稱犯罪的對象，是指犯罪行為所欲影響或者改變的事物或者事物的狀態(tài)。對行為對象的認識包括對對象的實體、屬性、狀態(tài)等方面的認識。例如，在故意殺人罪中，行為人必須認識到自己殺的是有生命的人，而不是動物;在盜竊罪中，行為人要認識自己打算竊取的對象是他人占有的財物;在破壞通訊設備罪中，行為人要明確認識到自己破壞的是正在運行中的通訊設備。 ④(3)對行為結果的認識。根據我國刑法分則對各種故意犯罪構成要件的不同規(guī)定，犯罪既遂有四種不同的類型:結果犯、行為犯、危險犯和舉動犯。 ①對結果犯而言，危害結果屬于法定的構成要件要素，要求行為人必須認識到該危害結果會發(fā)生，否則不構成該罪或者只能構成彼罪。例如，行為人只認識到會產生傷害結果，但對死亡結果的出現缺乏認識，就只可能構成故意傷害致死罪，而不可能構成故意殺人罪。然而，對危險犯、舉動犯和行為犯而言，是否要求對危害結果有所認識就存在爭議。 ②筆者認為，雖然我國刑法對一些故意犯罪的既遂不要求產生法定的實害結果，但是這并不能說明這些故意犯罪沒有產生任何結果且不要求行為人對這些結果沒有認識。意大利刑法將結果分為“自然的結果”和“法律意義的結果”。法律意義的結果是指對“行為人對刑法所保護的法益進行損害或是使之處于危險狀態(tài)的一種法律上的評價?！?③從“法律意義的結果”的視角可以比較恰當地理解其他既遂形式對“結果”的認識:危險犯、行為犯和舉動犯都要求行為人認識到其行為舉動可能造成某種危險狀態(tài)。可見，“行為結果”是所有犯罪故意都必須認識的內容。(4)對于行為發(fā)展過程的認識。行為人“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果”，意味著行為人認識到危害社會的結果是自己的行為所引起的，因為認識到自己的行為性質和行為結果，就必然意味著行為人對自己的行為會引起危害結果有認識，二者是引起和被引起的關系。(5)對與危害行為和危害結果相聯系的其他犯罪構成要件事實的認識，例如，特定的時間、地點、方法和狀態(tài)等。

2．對行為和結果的危害性的認識。根據刑法14條的規(guī)定，“明知”除了要認識犯罪構成要件的客觀事實外，還要對行為和結果的危害性有認識。這種認識是行為人對自己行為和結果的社會屬性的認識。問題在于，對社會屬性的認識程度有何要求?要求行為人必須認識到“違法性” ④嗎?筆者認為，對行為和結果的危害性的認識可以有兩種程度不同的標準: (1)行為人認識到自己的行為是違反刑法規(guī)范的。通常來說，行為人認識到自己的行為是違反刑法規(guī)范的，就可以推定行為人認識到了行為和結果的危害性，因為法律規(guī)范本身就是一個社會認同的基本價值觀和法律所保護的利益的反應。當然，不可能要求所有行為人都達到該種程度的認識。行為人認識到對刑法規(guī)范的違反，意味著行為人必須明知行為及其結果的刑事違法性，這就要求行為人必須明確知道其行為和結果觸犯刑法哪一條文，應該怎樣定罪判刑，這顯然不合理，也不現實。 ⑤雖然我們絕不能放棄對尊重和認識法律規(guī)范的努力，但“面對成百上千的法律條文，任何人都無法清楚地記住這些內容?！?⑥不僅如此，要求認識到具體的法律規(guī)定也很容易使行為人鉆法律的空子，借口不懂法律來實施犯罪并逃避罪責。因此，基于當前國民整體的法認知水平，不可以在認定主觀故意時要求行為人必須具有“違法性”的認識?！靶袨槿苏J識到自己的行為是違反具體法律規(guī)范的”是對行為和結果危害性認識的最高要求。(2)行為人認識到自己的行為是具有社會危害性 ①的，即認識到自己的行為是可能侵犯他人的利益的，是不被社會所認可的、不正當的。如前文所述，我國刑法規(guī)范本身就是對其所保護利益的反應，也是社會的主流行為價值觀、是非觀和道德觀的體現，具有正常理智的公民都會認識這一點。因此，當行為人難以認識到自己的行為是對具體的刑法規(guī)范的違反，但如果認識到自己的行為侵害了某種法律所保護的利益，或者認識到自己的行為是在對他人造成某種傷害， ②抑或是行為人認識到自己的行為是不被社會所認可的、不正當的，也可以認定行為人認識到了行為和結果的危害性。易言之，法律維護的是一個社會共同認同的最基本的價值和道德是非觀念，兩者是共通的。

(二)刑法分則“明知”的內容分析

我國現行刑法分則一共有33個條文、共計38處“明知”。筆者將其按照認識內容的不同，分為以下幾種類型:

1．對特定事物的認識。主要包括:明知是“摻有有毒、有害的非食品原料的食品”(144 條)、明知是“不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料”(145 條)、明知是“不符合保障人身、財產安全的國家標準、行業(yè)標準的產品”(146條)、明知是“假的或者失去使用效能的農藥、獸藥、化肥、種子”(147條)、明知是“不符合衛(wèi)生標準的化妝品”(148條)、明知是“偽造的貨幣”(171條、172條)、明知是“偽造的信用卡”(177條)、明知是“偽造的空白信用卡”(177條)、明知是“毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益”(191條)、明知是“偽造、變造的匯票、本票、支票”(194條)、明知是“作廢的匯票、本票、支票”(194條)、明知是“偽造的發(fā)票”(210 條)、明知是“假冒注冊商標的商品”(214條)、明知是“侵權復制品”(218條)、明知是“盜接、復制的電信設備、設施”(265條)、明知是“編造的恐怖信息”(291條)、明知是“犯罪所得及其產生的收益”(312條)、明知是“盜伐、濫伐的林木”(345條)、明知是“不合格的武器裝備、軍事設施”(370條)。

2．對特定狀態(tài)的認識。主要包括:明知“校舍或者教育教學設施有危險”(138條) ③、明知“他人有配偶”(258條)、明知是“現役軍人的配偶”(259條)、明知“自己患有梅毒、淋病等嚴重性病”(360條)。

3．對特定主體的認識。主要包括:明知是“犯罪的人”(310條)、明知是“逃離部隊的軍人”(373條)、明知是“逃離部隊的軍人”(379 條)、明知是“無罪的人”(399條)、明知是“有罪的人”(399條)，明知是“企圖偷越國(邊)境的人員”(415條)、明知是“偷越國(邊)境的人員”(415條)。

4．對特定的他人行為的認識。主要包括:明知“前款所列行為”(219條)、明知“他人實施前款行為”(244條)、明知“他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為”(285條)、明知“他人有間諜犯罪行為”(311 條)、明知“他人制造毒品”(350條)、明知“他人用于出版淫穢書刊”(363條)、明知“友鄰部隊處境危急請求救援”(429條)。

通過對分則“明知”的內容進行類型化的梳理可以得出，分則“明知”的內容也可以分為兩部分:一是對個罪中特定的犯罪構成客觀事實的認識，例如，明知是“偽造的信用卡”、明知“他人有配偶”等。二是對“危害性”的認識?？梢园l(fā)現，分則“明知”的內容中絕大部分都含有否定性的價值評判因素，例如，明知是“犯罪所得及其產生的收益”中的“犯罪所得”、明知是“不合格的武器裝備、軍事設施”中的“不合格”等，這說明分則“明知”也要對“危害性”有認識，即使是無否定性價值評判因素的內容，例如“軍人的配偶”，但如若將其放在整個構成要件客觀事實中，亦要求其有“危害性”認識?？梢姡謩t“明知”內容是對總則“明知”內容的具體化，兩者是整體與部分的統(tǒng)一關系。

四、刑法總則“明知”和刑法分則“明知”的關系辨析

同樣為“明知”，那么刑法總則中的“明知”和刑法分則中的“明知”有什么關系?對此，理論界主要存在以下幾種觀點:

第一，對分則“明知”的必要性提出質疑，認為總則犯罪故意的規(guī)定本身就包含了“明知”，為避免給人造成“凡分則規(guī)定‘明知’的罪名，其證明責任就在控方，不規(guī)定‘明知’的，控方就無需證明‘明知’”的誤解，我國現行刑法分則條文中的“明知”以取消為宜。 ①

第二，認為分則關于“明知”的規(guī)定屬于注意規(guī)定，即提醒司法工作人員注意的規(guī)定。即使沒有分則“明知”的規(guī)定，也應該根據總則關于故意的規(guī)定，確定必須“明知”的事實。 ②

第三，認為刑法分則中的“明知”不同于刑法總則中的“明知”。持該觀點的學者的論證理由又有所不同，例如，有學者提出如下理由:刑法分則中的“明知”，是以對特定對象的明知為唯一內容的，而刑法總則中的“明知”則是以危害后果的明知為核心，不局限于對犯罪對象的明知。刑法分則的“明知”僅僅強調行為人的認識因素，其未必與希望、放任等意志因素聯系在一起，而刑法總則的“明知”則不僅是一種認識因素，這種認識因素必然和希望、放任等意志因素相聯系。因而兩者實際上是特殊與一般的關系。 ③再如，有學者認為，刑法總則中的“明知”是對即將實施的危害行為所要導致的危害結果的一種預想，而刑法分則中的“明知”則是對現存事實的一種認識，所以兩者在認識的預見程度上存在重大差別。刑法分則的“明知”并不只是對刑法總則“明知”的重申。因為刑法分則對特定犯罪對象的認識具有自己特定的內容和屬性，而這些是不同于刑法總則中“明知”的根本區(qū)別所在。 ④值得注意的是，陳興良教授以德日刑法犯罪論體系中的表現犯為解釋進路，將兩種“明知”做了區(qū)分。他認為，分則中的“明知”不僅僅是總則規(guī)定的“明知”的提示性規(guī)定，而且具有其特殊的功能。刑法總則規(guī)定的“明知”與刑法分則規(guī)定的“明知”之間是存在性質上的區(qū)別的，隨著德日刑法知識尤其是三階層犯罪論體系的引入，需要采用德日刑法學中表現犯的概念對刑法分則規(guī)定的“明知”予以解讀，將分則中的“明知”理解為主觀違法要素，總則中的“明知”理解為責任要素。 ⑤

想要正確認識刑法總則“明知”和刑法分則“明知”的關系，需要以正確認識刑法總則和刑法分則之間的關系為基礎，從總則“明知”和分則“明知”內容的關系切入，同時也要注意正確理解分則“明知”存在的意義。筆者的基本觀點是:分則的“明知”和總則的“明知”并不是對立的，而是相互依存的統(tǒng)一術語。

(一)我國刑法第101條規(guī)定:“本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但是其他法律有特別規(guī)定的除外?！备鶕摋l規(guī)定，可以透析出總則和分則的一種關系:總則對犯罪、刑事責任和刑罰做出一般性規(guī)定，分則對各類、各種犯罪的罪狀和刑罰作出具體規(guī)定?！翱倓t為分則在司法實踐中的具體適用提供原則性指導，分則促進總則的實踐效用?！?①可見兩者是一般與特殊、普通與特別、密切聯系、缺一不可、相互作用的關系。因此，根據總則和分則的關系可以得出，總則的“明知”是有關犯罪故意認識因素的一般性規(guī)定，刑法分則的“明知”是對具體犯罪特定的“明知”內容的規(guī)定，是刑法總則“明知”的具體化，兩者是一種共通統(tǒng)一的關系。

(二)如前文所述，“明知”是指明確知道或者可能知道，是行為人本身對相關事實的一種認識。單從語義上看，總則和分則的“明知”的含義應該是一致的，兩者都是對相關事實的認識，總則“明知”是對全部構成要件客觀事實的認識，分則“明知”是對部分客觀事實的認識。筆者不能贊同上述第三種觀點，因為總則的“明知”要求行為人必須認識到刑法分則規(guī)定的某種犯罪的全部客觀事實，而刑法分則“明知”對特定事實(特定的物、人、行為和狀態(tài))的認識都是總則“明知”對具體犯罪客觀事實認識的一部分。換言之，總則“明知”和分則“明知”的內容并不是不相同，而是一種整體與部分的包含關系。并不能因為刑法分則“明知”的內容是部分客觀事實就認為其認識內容有自己的屬性，認為這是不同于刑法總則“明知”的根本區(qū)別所在，相反，這恰恰是兩者彼此共通的依據之所在。此外，刑法總則和分則的“明知”都是一種認識因素，而非有學者認為的“總則‘明知’不但是一種認識因素，而且其必然和希望、放任等意志因素相聯系”。對有學者提出的“兩種明知存在認識程度的差別”的觀點，筆者認為，認識程度的不同關鍵在于行為人對事實是否認識到、認識到了多少，而不在于認識對象是即將發(fā)生的事實還是既存的事實。對于陳興良教授所提出的“以表現犯作為分則明知的解釋進路”的觀點，筆者認為雖然十分的獨到精辟，但是在四要件的犯罪論體系中，畢竟不存在主觀違法要素的概念。表現犯作為三階層犯罪論體系下的一個概念被中國刑法理論界接受也尚需時日。況且，將同為認識因素的“明知”分別解釋為主觀構成要件要素和責任要素分列于不同的階層是否協(xié)調，也值得進一步思考。

(三)將分則“明知”理解為一種具有提示功能的注意規(guī)定是合適的。注意規(guī)定的初衷在于警示和提醒司法工作者在司法實踐中認定犯罪的時候要認識到分則中的“明知”與總則第14條中的“明知”是一致的。換言之，假如不存在刑法分則條文中的“明知”提醒，同樣也可以以刑法總則中的“明知”為依據認定具體的故意犯罪中行為人主觀上需要“明知”的內容。以刑法第144條為例:“在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的……”在本罪中，行為的對象——有毒、有害的非食品原料(生產時)和摻有有毒、有害的非食品原料的食品(銷售時)是特定的，它們都屬于構成要件的事實，行為人對此必須有所認識，司法人員也必須查明行為人對此是否明知。之所以對后者特別規(guī)定“明知”，是因為在銷售時銷售者很有可能是不知曉食品是摻有有毒、有害的非食品原料的，所以為了警示司法工作者，特別寫明“銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品”。而行為人對自己是否將有毒、有害的非食品原料摻入到食品當中通常是明知的，沒有必要特別提醒。所以，盡管刑法第144條并沒有要求生產、銷售有毒、有害食品時“明知在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料”，但是根據刑法總則關于犯罪故意的規(guī)定，仍然需要行為人明知“生產、銷售的是摻入有毒、有害的非食品原料的食品”。

(四)分則“明知”僅僅具有提示司法人員注意的功能嗎?如此，是不是意味著分則“明知”沒有單獨存在的意義?抑或是立法者的多此一舉?其實不然。我們要相信，一個簡單的“明知”并不是立法者隨意寫入刑法的，它必然有其存在的意義。正所謂“法律不是嘲笑的對象” ①，“法律必須被信仰，否則它將形同虛設?！?②而信仰法律我們就不要隨意批判法律，應該對相關術語做出善意的理解。“沒有不合理的法，只有不講理的人。” ③在筆者看來，不能把分則“明知”僅僅理解成是對司法人員的提示，提示檢察機關在舉證時要嚴格證明“明知”以達到排除懷疑的程度，也要看到它也為辯護方提出合理的抗辯提供了有效的提示，即被告可以以主觀上沒有認識提出抗辯，抑或是控方在適用推定的方法認定“明知”時，被告可以就推定的基礎事實提出有效反駁。如此，行為人就不存在犯罪的故意，也就不成立犯罪。刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律，涉及的是對公民最基本的人權的保護，更應該被慎重地適用;“刑法學是最精確的法學” ④，更要求刑法人準確地理解法律。因此，我們更要看到，在分則“明知”的提示功能背后的一個更為根本性的功能——明確刑事責任的范圍，限制刑事責任的最大邊界。可以說，在與總則“明知”協(xié)調一致的基礎上，對分則“明知”的規(guī)定更加彰顯了立法者的良苦用心:它突出了對犯罪成立的限制功能，要求司法者在認定犯罪時要恪守罪行法定主義，從而最大程度地限制國家刑罰權的發(fā)動，保障公民的人權不受任意地踐踏。

Study on the Issue of“Knowledge”in Criminal Intention

LENG Da－wei

(School of Law，Peking University，Beijing 100871，China)

Abstract: Cognitive factor，one of the most important components in the criminal intention，refers to “knowledge”in criminal law in our country．In our country’s criminal law theory，there exist different opinions in“knowledge”，and this directly affects the correct cognition of criminal intention in the judicial practice．According to analysis and research，“knowledge”is a kind of cognition which contains“know for certain”and“may know”，and it does not contain“should know”．In addition，“knowledge”and “already known”exist differences in the extent and content of knowledge．In terms of content of“knowledge”，it includes understanding of constitutive elements and understanding of harmfulness．The“knowledge”in general provision of criminal law and the“knowledge”in specific provision of criminal law are not opposite，and they are concordant with each other．

Key words: criminal intention; knowledge; should know; already known; the content of cognition

［責任編輯:趙守江］

參見張明楷:《如何理解和認定窩贓、銷贓罪中的“明知”》，《法學評論》1997年第2期。

參見陳興良:《“應當知道”的刑法界說》，《法學》2005年第7期。

參見馮軍:《刑法的規(guī)范化詮釋》，《法商研究》2005年第6期。

王新:《我國刑法中明知的含義和認定——基于刑事立法和司法解釋的分析》，《法制與社會發(fā)展》2013年第1期。

皮勇、黃琰:《論刑法中的應當知道——兼論刑法邊界的擴張》，《法學評論》2012第1期。

張明楷:《如何理解和認定窩贓、銷贓罪中的“明知”》，《法學評論》1997年第2期。

勞東燕:《認真對待刑事推定》，《法學研究》2007年第2期。

王新:《我國刑法中明知的含義和認定——基于刑事立法和司法解釋的分析》，《法制與社會發(fā)展》2013年第1期。

對此，筆者將在下文“明知”的內容部分予以詳細探討。

需要說明的是，在過失性犯罪構成中也包含著危害行為。

高銘暄:《刑法專論》，北京:高等教育出版社，2006年，第55頁。

以四要件犯罪論體系為基礎，行為人應該對哪些構成要件事實有認識，學者們的見解存在分歧，主要有三種學說:一是認識三要件說，即行為人應該對除了犯罪主觀方面以外的一切犯罪構成事實有認識，我國臺灣學者持此觀點。見林山田著:《刑法通論》，臺北:三民書局，1989年，第120－121頁。二是認識二要件說，即行為人應該對犯罪客體和犯罪客觀方面的事實有認識。見甘雨沛等主編:《犯罪與刑罰新論》，北京:北京大學出版社，1992年，第132－139頁。三是認識一要件說，認為明知的內容只包括對犯罪客觀方面的認識。見高銘暄、王作富主編:《新中國刑法的理論與實踐》，石家莊:河北人民出版社，1988年，第240－243頁。筆者認為，對構成要件的客觀事實的認識是指對犯罪構成客觀方面的事實的認識，不包括對犯罪客體的認識，因為在四要件體系中，犯罪客體主要表現為行為人的行為及結果的危害性程度，應該屬于行為人對行為和結果的社會屬性(行為和結果的社會危害性)的認識范疇。同時也不包括對犯罪主體的認識，因為行為人的年齡、責任能力屬于承擔刑事責任的前提，只要行為人具備了這些客觀條件，就可以推定他具有認識能力，因此，是否認識到這些條件，不會影響他本人對相關犯罪構成客觀事實和危害性的認識。

參見趙秉志:《刑法基礎理論探索(第1卷)》，北京:法律出版社，2002年，第554頁。

高銘暄、馬克昌:《刑法學》，北京:北京大學出版社，2014年，第147－149頁。

刑法學界主要存在兩種對立的觀點:有學者認為，不能因為法律不以危害結果為構成要件，就否認行為人對危害結果必須有認識。參見陳興良著:《刑法哲學》，北京:中國政法大學出版社，1997年，第164頁。有學者則持反對觀點，認為對行為結果的認識只限于結果犯，對危險犯、舉動犯和行為犯等其他犯罪不應當要求行為人對危害結果有認識。見賈宇:《犯罪故意問題》，載趙秉志主編:《犯罪總論問題探索》，北京:法律出版社，2003年，第216－218頁。

杜里奧·帕多瓦尼:《意大利刑法原理》，陳忠林譯，北京:中國人民大學出版社，2004年，第114頁。

這里的違法性是漢語中的違法性概念，即刑事違法性，指的是違反具體的刑法規(guī)范。同樣，在大陸法系刑法理論中，也有違法性的概念，它是階層體系下犯罪成立的一個階段，有形式違法性和實質違法性之分:形式違法性與漢語中的違法性(刑事違法性)含義相同，是對具體刑法規(guī)范的違反;實質違法性分為法益侵害說和規(guī)范違反說，指行為違法實質上是行為對法律所保護的利益的侵害(危險)或是對社會基本倫理秩序的違反，是一個需做出價值判斷的概念，與我國刑法理論中的社會危害性概念相近。

高銘暄、馬克昌:《刑法學》，第107頁。

王世洲:《現代刑法學》，北京:北京大學出版社，2011年，第154頁。

這里的社會危害性是一個立足于整體的法規(guī)范、法秩序和社會倫理道德規(guī)范，以社會一般的判斷是非善惡的觀念為標準所作的價值性判斷的概念。因此，我們常說違反道德的行為也具有社會危害性，而違反刑法的行為則是具有嚴重的社會危害性。

例如，A持刀砍向B，要認定行為人主觀上殺人的故意，并不要求行為人一定要認識到自己違反的刑法第232條故意殺人罪的規(guī)范條文，如若行為人認識到自己的行為是對他人生命的侵害，也可以認為這是行為人對行為及其結果的危害性的認識。

刑法學界主流觀點認為，該條的教育設施重大安全事故罪的主觀方面是過失，即該條中“明知”并不同于故意犯罪中的“明知”，只是表明行為人已經預見到發(fā)生侵害結果的危險。但為了保證論述的完整，將其歸入“特定狀態(tài)”的范疇。筆者認為，立法者之所以將“明知”一詞用在該過失犯罪中，可能是基于預防和限制刑事責任范圍的考慮:一方面，教育設施的安全關系著師生的生命安全，相關責任人員需要負擔很高的注意義務來保障教育設施的安全，因此，立法者將“明知”寫入該條，以提醒相關責任人員要時刻警惕教學設施的安全。另一方面，“明知”也限制著刑事責任的范圍，只有在相關責任人員發(fā)現存在明顯的安全隱患而不采取措施或者不及時報告，才可能將其定罪，換言之，對該罪要求的主觀認識的程度要與故意“明知”的認識程度一致。

溫文治、陳洪兵:《刑法分則條文中“明知”的證明責任及其立法評析》，《甘肅政法學院學報》2005年第1期。

張明楷:《刑法學》，北京:法律出版社，2011年，第588頁。

楊芳:《犯罪故意研究》，北京:中國人民公安大學出版社，2006年，第177頁以下。

于志剛:《犯罪故意中的認識理論新探》，《法學研究》2008年第4期。

陳興良:《刑法分則規(guī)定之明知:以表現犯為解釋進路》，《法學家》2013第3期。

高銘暄、馬克昌:《刑法學》，第317頁。

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伯爾曼:《法律與宗教》，梁治平譯，北京:生活·讀書·新知三聯書店，1991年，第28頁。

陳忠林:《刑法散得集(Ⅱ)》，重慶:重慶大學出版社，2012年，第20頁。

克勞斯·羅克辛:《德國刑法學總論》(第1卷)，王世洲譯，北京:法律出版社，2005年，譯者序。