◎文/鄭賢君

法的形式正義與實(shí)質(zhì)正義

◎文/鄭賢君

當(dāng)前，社會(huì)主義法律體系已然建立，超越抽象正義，對(duì)法規(guī)范形式本身的探究應(yīng)成為依法治國(guó)的主流。法律學(xué)的終極目的是通過獨(dú)特的技術(shù)因素與法的政治因素劃清界限，并為政治發(fā)展提供評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，接引正義。失卻專業(yè)化的法學(xué)既喪失規(guī)范能力，亦無評(píng)價(jià)力量。這需要學(xué)術(shù)背景的專業(yè)化、方法的專業(yè)化與精煉的解釋技術(shù)?！凹伎蛇M(jìn)乎道，藝可通乎神”，成就法律科學(xué)的既有對(duì)正義理念的抽象探尋，更離不開對(duì)實(shí)定法律規(guī)范的形式尊崇。

形式主義是法學(xué)的正鴣

“道器”之爭(zhēng)一直是我國(guó)思想史上的一組重要范疇?！肮び破涫拢叵壤淦鳌?。理想的達(dá)成離不開先進(jìn)的技術(shù)。自由、正義、公平和法治是透過法律規(guī)范體現(xiàn)的，這是法學(xué)之于其他學(xué)科最為重要的區(qū)別所在。非法律學(xué)科只是提供理解法律的背景資料，不能成為法學(xué)的主導(dǎo)力量。對(duì)于我國(guó)而言，依法治國(guó)所呼喚的并非天國(guó)的正義，而是人間的法律。形式主義除了對(duì)法律規(guī)范尊崇之外，法律的文字須被重視，而其所蘊(yùn)含的程序正義亦應(yīng)為緊要之處。

解釋是法律學(xué)的第一要義

1.專注于法律的形式權(quán)威離不開解釋

在羅馬法的鼎盛時(shí)期，一直有一種觀念，認(rèn)為法學(xué)家的職能只是向人民闡釋法律并回答與法律有關(guān)的問題，但是法律經(jīng)由文字體現(xiàn)，其意若何，并非總是十分精確，這已是常識(shí)。無論香港基本法實(shí)施中遇到的問題，還是落實(shí)十八大全面推進(jìn)依法治國(guó)方略過程中學(xué)界的反映，無不暴露出解釋學(xué)理論的“學(xué)用分離”。

學(xué)術(shù)自由須在尊重學(xué)科規(guī)范的前提下進(jìn)行，法律學(xué)的學(xué)科規(guī)范是尊法、崇法、尚法和用法。這里的“法”不是天上之法、外國(guó)之法，亦非學(xué)者心中之法，而是一國(guó)實(shí)定之“法”。這種“學(xué)用分離”現(xiàn)象一方面折射出我國(guó)法律主治尚未成功，法律權(quán)威并未真正樹立；另一方面，立基于形式主義之上的解釋學(xué)根基遠(yuǎn)非牢固。這需要區(qū)別解釋方法與解釋規(guī)則，以解釋規(guī)則支配解釋實(shí)踐。

2.學(xué)以致用

以憲法實(shí)施與憲法解釋為例，由于我國(guó)缺乏違憲審查，司法中心主義視憲法解釋非法院莫屬，導(dǎo)致憲法解釋理論與實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)。一個(gè)重要的例證是對(duì)我國(guó)憲法第38條住宅自由條款的解釋，諸多論者將這一消極自由解釋為積極自由，將防御權(quán)解釋為給付權(quán)，將自由權(quán)解釋為社會(huì)權(quán)，將人身自由解釋為財(cái)產(chǎn)安全，將個(gè)人自治意義上的規(guī)范解釋為社會(huì)保障。出現(xiàn)這種不合理的解釋的原因在于對(duì)何為規(guī)范目的不甚了了，說明解釋并未遵守解釋規(guī)則。筆者認(rèn)為，只有在憲法的文字、歷史、結(jié)構(gòu)和先例的共同作用之下，才能確定某一特定憲法規(guī)范的目的；只有將理念、概念、原則、規(guī)則和制度融貫為一體，才能達(dá)至體系正義。

3.憲法解釋規(guī)則不同于憲法解釋方法

憲法解釋方法是方法論，在實(shí)行違憲審查的國(guó)家也是一種司法哲學(xué)，即法官視何者為解釋的權(quán)威依據(jù)，何者作為解釋的權(quán)威才具有正當(dāng)性。憲法解釋規(guī)則屬于技術(shù)范疇，根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，這些范疇可劃分為：外部資料與內(nèi)部資料；主觀解釋與客觀解釋；目的-意圖解釋與文字解釋；體系解釋與歷史解釋等。更為具體的解釋規(guī)則包含字面解釋、黃金解釋與缺陷解釋。這些解釋規(guī)則服務(wù)于規(guī)范目的的確定，如何尋找規(guī)范目的遂成為一個(gè)至關(guān)重要的問題。

■ 是斷是度 王全福/攝

克服司法中心主義與偽西學(xué)

司法中心主義的理論基礎(chǔ)是自由主義憲法。自由主義憲法認(rèn)為自由是憲法的核心價(jià)值，人權(quán)保障是憲法的惟一目的，法院是捍衛(wèi)自由的惟一機(jī)構(gòu)，違憲審查是監(jiān)督憲法實(shí)施的惟一模式。該理論一定程度上認(rèn)為只有法院有權(quán)解釋憲法，忽視政治機(jī)構(gòu)實(shí)施憲法的能力和職責(zé)，主張壓縮憲法解釋空間。政治機(jī)構(gòu)包括人民、立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和政黨。立法對(duì)憲法原則的具體化屬于解釋憲法，行政機(jī)關(guān)依職權(quán)須解釋憲法，普通法院處理爭(zhēng)訟不得違反基本權(quán)利。目前，中外學(xué)者已致力于研究憲法的政治實(shí)施。雖然西學(xué)曾經(jīng)并且依然是我國(guó)法治現(xiàn)代化過程中的重要借鑒，但須警惕偽西學(xué)的誤導(dǎo)。

提煉本土憲法傳統(tǒng)

克服對(duì)域外理論的依賴需要仰賴本國(guó)憲法理論，道器并重。清末西學(xué)譯介和新中國(guó)憲法實(shí)踐是兩支重要學(xué)脈，不可或缺。

自國(guó)人睜眼看西方以來，在眾多西學(xué)介紹者之中，有“西學(xué)第一人”和“西學(xué)圣人”之稱的嚴(yán)復(fù)在對(duì)約翰?密爾的《論自由》一書書名的選擇上，編譯為《群己權(quán)界論》。群己指社會(huì)與個(gè)人的關(guān)系，社會(huì)一詞是泛解，還可理解為國(guó)家、政府、公共和集體，而公共與私人、國(guó)家與個(gè)人關(guān)系誠(chéng)為理解西學(xué)之樞機(jī)，缺乏二者之間的界分，難以在根本意義上吸納西學(xué)精髓。

本土傳統(tǒng)的另一個(gè)重要理論憑借是新中國(guó)法學(xué)與憲法發(fā)展。中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的在蘇區(qū)開啟的社會(huì)主義憲法實(shí)踐是提煉這一傳統(tǒng)的重要依據(jù)。雖然這一過程百轉(zhuǎn)千回，時(shí)斷時(shí)續(xù)，充滿崎嶇，但同樣蘊(yùn)含著清晰的理論源流與制度傳承。與清末西學(xué)東漸有所不同，這一憲法實(shí)踐并非師法歐美，而是有選擇地借鑒蘇聯(lián)的自主實(shí)踐。民主是其鮮明的價(jià)值導(dǎo)向，民主主義是其理論支撐，民主集中制是其原則，人民代表大會(huì)制度是其制度架構(gòu)，不同時(shí)期的憲法文件是其文本形式。對(duì)這一嶄新實(shí)踐軌跡的整理、總結(jié)和歸納雖已蔚為大觀，具備較為堅(jiān)實(shí)的理論積累，但仍需以更為自信的理論胸襟對(duì)待這一傳統(tǒng)，及時(shí)豐富、充實(shí)、補(bǔ)充、完善和發(fā)展。

■ 編輯：田佳奇

作者單位：（首都師范大學(xué)政法學(xué)院）