劉云甫

（廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，廣東　廣州　 510420）

行政審批法治化的法理分析及路徑選擇

劉云甫

（廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，廣東廣州 510420）

行政審批法治化，就是將法治的精神要義具體運(yùn)用于行政審批的全過(guò)程，將行政審批納入法制軌道。行政審批法治化是全面深化改革的大勢(shì)所趨，但行政審批法治化并非一帆風(fēng)順，仍存在諸多障礙：全能政府理念是行政審批法治化的思想障礙；政府自利驅(qū)動(dòng)是行政審批法治化的動(dòng)力障礙；現(xiàn)行行政審批法律體系的局限是行政審批法治化的制度障礙。為此，我們應(yīng)該以行政審批負(fù)面清單管理作為行政審批法治化的基本路徑，及時(shí)修改完善《行政許可法》，健全行政審批配套制度，有步驟、分階段、整體性推進(jìn)行政審批的法治化進(jìn)程。

行政審批；法治化；負(fù)面清單

一、問(wèn)題的提出

自2001年9月24日，國(guó)務(wù)院辦公廳下發(fā)《關(guān)于成立國(guó)務(wù)院行政審批制度改革工作領(lǐng)導(dǎo)小組的通知（國(guó)辦發(fā)〔2001〕71號(hào)）》，全面啟動(dòng)行政審批制度改革工作以來(lái)，行政審批制度改革已歷經(jīng)10多年，并方興未艾。行政審批制度改革取得了有目共睹的成績(jī)，截至2014年12月，國(guó)務(wù)院已經(jīng)分8批取消和調(diào)整了2799項(xiàng)行政審批項(xiàng)目，占原有總數(shù)的77.6%，行政審批程序也得到一定的規(guī)范。2015年3月國(guó)務(wù)院又取消和下放了90項(xiàng)行政審批項(xiàng)目，取消了67項(xiàng)職業(yè)資格許可和認(rèn)定事項(xiàng)，將21項(xiàng)工商登記前置審批事項(xiàng)改為后置審批。然而，由于行政審批制度改革側(cè)重于對(duì)行政審批事項(xiàng)的精簡(jiǎn)，“大多是應(yīng)急型、淺層型、減量型和被動(dòng)型的，改革往往難以達(dá)到預(yù)期目標(biāo)”，加之執(zhí)行者在改革中采取了“在行政審批項(xiàng)目數(shù)字上作假”、“行政審批服務(wù)中心或網(wǎng)上審批虛化”、“‘運(yùn)動(dòng)式’改革”、“變相收費(fèi)”、“與受規(guī)制企業(yè)‘合謀’形成政企利益同盟”等一系列機(jī)會(huì)主義行為，從而在現(xiàn)實(shí)中遺留一系列亟待解決的問(wèn)題。其中主要是行政審批事項(xiàng)依然過(guò)多，審批中重審批輕監(jiān)管、重權(quán)力輕責(zé)任、重利益輕服務(wù)的情況依然存在，行政審批行為不規(guī)范，缺乏透明度和監(jiān)管力度，政企利益同盟的存在妨礙了社會(huì)公平，導(dǎo)致了社會(huì)腐敗等等。這些問(wèn)題影響至深，已成為阻礙政府職能轉(zhuǎn)變、政府效率提高和產(chǎn)生腐敗的主要根源。行政審批改革本質(zhì)是政府權(quán)力的重新設(shè)定和配置。權(quán)力法定是行政法的基本原則，把權(quán)力關(guān)進(jìn)法律籠子是懲治和預(yù)防政府腐敗的根本之策。因此，在全面推進(jìn)依法治國(guó)，行政審批法治化已是大勢(shì)所趨的今天，對(duì)行政審批法治化的基本原理及其路徑選擇進(jìn)行法理探討，無(wú)疑是一件具有十分重要理論意義與實(shí)踐價(jià)值的事情。

二、行政審批法治化的內(nèi)涵探究

要明晰行政審批法治化的基本內(nèi)涵，必須首先明確行政審批的內(nèi)涵和外延?！靶姓徟边@一概念的外延與內(nèi)涵，眾說(shuō)紛紜莫衷一是，無(wú)論是在行政實(shí)踐中，還是在學(xué)理上，都沒(méi)有達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。要厘清行政審批的內(nèi)涵和外延，必須正本清源，尋找法律上的解釋。在全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律中，包含“審批”一詞的有117部，但只有在《行政許可法》中對(duì)行政審批進(jìn)行了解釋。九屆全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政許可法（草案）〉的說(shuō)明》中指出：“行政許可（也就是通常所說(shuō)的‘行政審批’），是行政機(jī)關(guān)依法對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)事務(wù)實(shí)行事前監(jiān)督管理的一種重要手段?！睆倪@一草案說(shuō)明來(lái)看，“行政審批”就是“行政許可”的通俗說(shuō)法。中央編制辦公室政策法規(guī)司司長(zhǎng)王龍江2014年表示：“明年5月前，所有的非行政許可事項(xiàng)都將被消滅，不再開(kāi)后門(mén)，不再保留灰色地帶”。全面取消非行政許可審批，不僅意味著行政審批權(quán)更加透明，而且意味著行政審批將全部置于《行政許可法》的約束之下，行政審批的概念也將回歸到《行政許可法》的規(guī)定，即行政審批，就是行政許可，是指“行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)”的外部行政行為。

行政審批是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，涉及范圍很廣。法治的中心主題是“政府應(yīng)受法律統(tǒng)治并服從法律”。因此，行政審批法治化，是指行政審批過(guò)程中所涉及的一切活動(dòng)都必須遵守法律的規(guī)定，其實(shí)質(zhì)就是將法治的精神要義具體運(yùn)用于行政審批的全過(guò)程。就價(jià)值理念而言，理念是行動(dòng)的先導(dǎo)，行政審批法治化首先應(yīng)審視的是行政審批的價(jià)值理念?，F(xiàn)代社會(huì)，人權(quán)理念和有限政府理念是現(xiàn)代法治理念的根本。行政審批法治化應(yīng)當(dāng)建立在現(xiàn)代法治理念之上，即遵循私權(quán)利主體“法不禁止即自由”，公權(quán)力主體“法無(wú)授權(quán)即禁止”的基本理念。就實(shí)體層面而言，行政審批法治化關(guān)鍵要解決兩個(gè)問(wèn)題：一是行政審批改革權(quán)設(shè)定的法治化。根據(jù)對(duì)行政審批概念的分析，行政審批改革權(quán)設(shè)定的法治化就是要求我們嚴(yán)格依據(jù)《行政許可法》進(jìn)行改革。根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，只有全國(guó)人大及其常委會(huì)、國(guó)務(wù)院、省級(jí)人大及其常委會(huì)、較大市人大及其常委會(huì)可以設(shè)定行政許可，省級(jí)政府只能設(shè)定臨時(shí)許可，其他國(guó)家機(jī)關(guān)不能行使行政許可的設(shè)定權(quán)。二是解決政府與市場(chǎng)的關(guān)系問(wèn)題。現(xiàn)代社會(huì)，資源配置方式的選擇“是復(fù)雜和多面的。它既不是在完善的市場(chǎng)和不完善的政府間的選擇，也不是在不完善的市場(chǎng)和完善的政府間的選擇；相反，它是在不完善的市場(chǎng)和不完善的政府以及二者之間不盡完美的組合間的選擇”?！疤幚砗谜褪袌?chǎng)的關(guān)系，使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”是行政審批法治化的核心內(nèi)容。為此，既要解決行政審批權(quán)的邊界問(wèn)題，即如何放松規(guī)制，拓展各類(lèi)市場(chǎng)主體自我發(fā)展的社會(huì)空間；也要解決市場(chǎng)秩序問(wèn)題，即如何強(qiáng)化監(jiān)管，切實(shí)改善和加強(qiáng)政府對(duì)市場(chǎng)的監(jiān)督，營(yíng)造各類(lèi)市場(chǎng)主體公平競(jìng)爭(zhēng)的發(fā)展環(huán)境，并實(shí)現(xiàn)兩者的有效和諧銜接。就程序?qū)用娑?，行政審批法治化就是要?guī)范行政審批改革權(quán)的運(yùn)行程序、規(guī)范行政審批實(shí)施權(quán)的運(yùn)行程序，即建立健全行政審批設(shè)定程序、實(shí)施程序和監(jiān)督檢查程序，并切實(shí)嚴(yán)格依法進(jìn)行，要讓行政相對(duì)人行政審批全過(guò)程中看到程序正義、享受程序正義、相信程序正義。

三、行政審批法治化的障礙分析

行政審批法治化是大勢(shì)所趨，但行政審批的法治化并非一帆風(fēng)順，仍存在諸多障礙。厘清行政審批法治化障礙，分析其生成原因，是尋找行政審批法治化科學(xué)路徑的基礎(chǔ)。

（一）全能政府理念是行政審批法治化的思想障礙

傳統(tǒng)中國(guó)，“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣?！被实劭诤鞈?，主宰著百姓的一切。因而，在中國(guó)人的血液和骨髓中一直都滲透著官本位思想和對(duì)權(quán)力的迷信。而“即使是最荒謬的迷信，其根基也是反映了人類(lèi)本質(zhì)的永恒本性?！毙轮袊?guó)成立以來(lái)，由于各種因素影響，我國(guó)實(shí)行了高度集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，政府對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)，甚至公民個(gè)人的思想意識(shí)都進(jìn)行干預(yù)?！皬鸟R桶圈的形狀到農(nóng)民的拖拉機(jī)存放地點(diǎn)，從李子多大才能上市到能否在家里編織手套和在辦公室抽煙斗，政府都有權(quán)過(guò)問(wèn)?！眰鹘y(tǒng)官本位思想和長(zhǎng)期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制影響，使全能政府理念在靈魂深處深刻地影響著人們，認(rèn)為政府應(yīng)該享有無(wú)限的權(quán)力，是一個(gè)萬(wàn)能的政府，可以運(yùn)用各種強(qiáng)有力的手段來(lái)實(shí)現(xiàn)其目的。對(duì)政府官員而言，他們覺(jué)得自己是政府官員，自己的能力、品德等都遠(yuǎn)勝于普通百姓，如某高校領(lǐng)導(dǎo)就曾在大會(huì)炫耀：“我是校長(zhǎng)，我品德比你們高尚”。由于覺(jué)得自己高高在上，因而常常把自己當(dāng)作“官老爺”、“父母官”，將百姓當(dāng)作子民，希望“為民做主”，從而事事拿主意，件件要審批。對(duì)百姓而言，“國(guó)家是全能的，政府也是包干的。強(qiáng)有力的政府干預(yù)手段的全面運(yùn)用，使老百姓養(yǎng)成了一種思維的慣性和惰性，什么事都找政府”。小到夫妻吵架、鄰里糾紛都在尋求政府解決，形成了問(wèn)題解決的“政府依賴癥”。改革開(kāi)放以來(lái)，中國(guó)社會(huì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌，全能政府理念雖有所改變，但并未得到根本性改變。而行政審批法治化就是要在行政審批領(lǐng)域?yàn)樾姓?quán)力的設(shè)定和行使規(guī)定清晰的邊界和程序，從而實(shí)現(xiàn)私權(quán)利主體“法不禁止即自由”，公權(quán)力主體“法無(wú)授權(quán)即禁止”。行政審批法治化意味著行政審批權(quán)力的減少和行政審批的規(guī)范化，對(duì)習(xí)慣于“為民做主”、“事事拿主意，件件要審批”的政府官員來(lái)說(shuō)，無(wú)疑是一個(gè)艱難痛苦的抉擇，“大權(quán)旁落”帶來(lái)的是深深的失落感；行政審批法治化意味著行政審批之外的廣闊空間是市場(chǎng)主體依法享有的自由空間，可以放開(kāi)手腳，自我發(fā)展。然而，“路徑依賴是過(guò)去對(duì)現(xiàn)在和未來(lái)的強(qiáng)大影響（道格拉斯·諾斯）。”對(duì)全能政府理念下形成了“政府依賴癥”的百姓來(lái)說(shuō)，他們?nèi)粤?xí)慣于處在政府的保護(hù)傘之下，其轉(zhuǎn)變不可能是一朝一夕。顯然，傳統(tǒng)全能政府理念影響深遠(yuǎn)，已成為行政審批法治化進(jìn)程中不得不面對(duì)的一大思想障礙。

（二）政府自利驅(qū)動(dòng)是行政審批法治化的動(dòng)力障礙

行政審批法治化是一場(chǎng)重新調(diào)整和分配行政權(quán)力和利益格局的偉大革命。其中涉及的利益主體主要有行政審批法治化的“決策者、執(zhí)行者、受規(guī)制者和消費(fèi)者”。然而，受規(guī)制者和消費(fèi)者的利益只有通過(guò)決策者與執(zhí)行者才能實(shí)現(xiàn)。行政審批法治化的“決策者是中央政府高層領(lǐng)導(dǎo)”，其“目標(biāo)是追求義理性的最大化”，是行政審批法治化的最大支持者和推動(dòng)者。行政審批法治化的“執(zhí)行者是指國(guó)務(wù)院各經(jīng)濟(jì)管理部門(mén)、各級(jí)地方政府以及所屬職能部門(mén)以及擁有行政審批權(quán)的政府官員和公務(wù)員（為論述方便，我們將國(guó)務(wù)院各經(jīng)濟(jì)管理部門(mén)、各級(jí)地方政府以及所屬職能部門(mén)概括為政府組織，將擁有行政審批權(quán)的政府官員和公務(wù)員概括為政府公務(wù)人員）”。在行政審批法治化中，執(zhí)行者具有雙重角色——既是推動(dòng)行政審批法治化的主導(dǎo)者，又是行政審批法治化的客體和接受者。執(zhí)行者角色的雙重性使得行政審批法治化難免在一定程度上觸及執(zhí)行者的既有利益格局，甚至?xí)捌淅妫虼藞?zhí)行者保護(hù)并試圖擴(kuò)大自身權(quán)力和利益，就在事實(shí)上成了推動(dòng)行政審批法治化的巨大動(dòng)力障礙。

1.政府公務(wù)人員的阻礙。“人們奮斗所爭(zhēng)取的一切，都同他們的利益有關(guān)?！薄白非罄媸侨祟?lèi)一切社會(huì)活動(dòng)的動(dòng)因”。政府公務(wù)人員不是天使，也不是惡魔，而是一個(gè)與社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活緊密聯(lián)系具有自身利益取向、追求自身效用最大化的“理性經(jīng)濟(jì)人”，“每個(gè)官員至少都部分地根據(jù)其自我利益行事，某些官員則只受自我利益的驅(qū)使。甚至在以純官方的身份行事時(shí)也是如此”。行政審批法治化可以釋放巨大的市場(chǎng)活力，推動(dòng)本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展，部分公務(wù)人員可能因此受到獎(jiǎng)勵(lì)（晉升或獎(jiǎng)賞），從而積極地支持、推動(dòng)行政審批法治化。但獲得獎(jiǎng)勵(lì)的畢竟是少數(shù)，大部分政府公務(wù)人員并不會(huì)因此而獲得獎(jiǎng)勵(lì)。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)家喬治.斯蒂格勒曾指出：“政府干預(yù)其實(shí)是出于利益集團(tuán)的需要，是設(shè)租的過(guò)程。”如果說(shuō)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下行政審批的產(chǎn)生是為了維護(hù)政府的絕對(duì)權(quán)威，保持社會(huì)穩(wěn)定和合理配置有限資源，那么在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中它有可能嬗變和異化，在某種程度上成為政府公務(wù)人員出于個(gè)人利益而選擇的控制經(jīng)濟(jì)資源配置的工具，成為一種旨在“抽租與創(chuàng)租”式的行政審批，成為阻礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的異化力量。行政審批法治化意味著放松規(guī)制，減少行政審批事項(xiàng)，也意味著行政審批程序的規(guī)范。這不僅大大縮減了政府公務(wù)人員尋租的空間和機(jī)會(huì)，也增加了政府公務(wù)人員行政審批的工作壓力，從而導(dǎo)致政府公務(wù)人員既得利益的喪失。在行政審批法治化過(guò)程中，利益受損的政府公務(wù)人員必然采取消極不作為等機(jī)會(huì)主義行為，以及“走過(guò)場(chǎng)式”的形式主義作為來(lái)保護(hù)或?qū)崿F(xiàn)自己的利益，從而阻礙行政審批法治化進(jìn)程。

2.政府組織的阻礙。政府組織應(yīng)該是人民利益、公共利益的代表，但政府組織作為一個(gè)實(shí)體也存在自身利益?！半m然在理論上科層組織只是非人格的部門(mén)，但實(shí)際上它卻形成了政府中的獨(dú)立群體，擁有本身的利益、價(jià)值和權(quán)力基礎(chǔ)（馬克斯·韋伯）”。政府組織自身利益主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是政府的自我膨脹傾向。如果不存在有效的制約機(jī)制或者約束機(jī)制軟化，政府自身具有一種不斷擴(kuò)張和膨脹的本性，即追求政府人員和預(yù)算的最大化。二是政府機(jī)構(gòu)存在體制惰性，這使政府在制度創(chuàng)新方面受到自身力量的掣肘，從而行動(dòng)遲緩，使政府制度的供給總是趕不上社會(huì)對(duì)制度的需求。行政審批法治化的目標(biāo)之一就是取消政府組織在行政審批過(guò)程中的特權(quán)，甚至要縮減其人員和預(yù)算，從而釋放市場(chǎng)活力，優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境，推動(dòng)地區(qū)經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展?！敖M織的任何變革都存在著兩種力量，即推動(dòng)變革的力量和阻礙變革的制約力量。”營(yíng)商環(huán)境的優(yōu)化、地區(qū)經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展，實(shí)現(xiàn)了政府組織政績(jī)的最大化，從而使政府組織成為推動(dòng)行政審批法治化的動(dòng)力；特權(quán)的取消、人員和預(yù)算的縮減，則嚴(yán)重影響政府組織的利益?！罢螜?quán)力不過(guò)是用來(lái)實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的手段”。行政審批是由政府組織執(zhí)行的。政府組織對(duì)行政審批的相關(guān)信息有著充分、足夠的了解，具備相應(yīng)專(zhuān)業(yè)知識(shí)，并占據(jù)著權(quán)力優(yōu)勢(shì)。在其利益受到嚴(yán)重影響的情況下，政府組織必然通過(guò)改變政策實(shí)施的手段與條件，來(lái)保護(hù)或?qū)崿F(xiàn)自己的利益，從而成為行政審批法治化的阻力?！靶姓徟贫雀母镞^(guò)程中，一些地方或部門(mén)為應(yīng)付上級(jí)的要求將長(zhǎng)期不用或已經(jīng)過(guò)時(shí)的審批項(xiàng)目加以削減，或者一邊削減審批項(xiàng)目一邊不斷增設(shè)新的審批項(xiàng)目的做法，就是這種阻力的具體體現(xiàn)”。

（三）現(xiàn)行行政審批法律體系的局限是行政審批法治化的制度障礙

每個(gè)時(shí)代的制度都是一定社會(huì)歷史條件下的產(chǎn)物，但一經(jīng)形成就會(huì)對(duì)社會(huì)發(fā)展產(chǎn)生影響。“制度好可以使壞人無(wú)法任意橫行，制度不好可以使好人無(wú)法充分做好事，甚至走向反面”。當(dāng)前，我國(guó)行政審批法律體系已基本建立，從而為行政審批法治化奠定了重要基礎(chǔ)。但行政審批法律體系存在的諸多不足也阻礙著行政審批法治化的歷史進(jìn)程。

1.《行政許可法》的不足?！缎姓S可法》是行政審批法律體系的基本法，在保障市場(chǎng)在資源配置中的決定性作用、促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變等方面發(fā)揮著積極作用，但也存在著諸多不足與局限：（1）行政許可設(shè)定機(jī)關(guān)裁量權(quán)過(guò)大。《行政許可法》第13條規(guī)定了“不能設(shè)立行政許可”的四種情況，但使用的是“可以不”一詞，從而使對(duì)行政許可設(shè)定機(jī)關(guān)的禁止性規(guī)定變?yōu)槭跈?quán)性規(guī)定；《行政許可法》許可分類(lèi)與行政審批實(shí)踐不一致，使得許多行政許可以非許可審批的形式出現(xiàn)；《行政許可法》的許多規(guī)定的過(guò)于原則、抽象，使用了諸如公共利益、公共安全等許多看似明確，但沒(méi)有清晰界限的法律概念；《行政許可法》有關(guān)許可設(shè)定程序沒(méi)有針對(duì)許可的特殊性作出特別規(guī)定，難以約束許可設(shè)定機(jī)關(guān)?！缎姓S可法》的這些規(guī)定，賦予了許可設(shè)定機(jī)關(guān)廣泛的裁量權(quán)，從而難以有效遏制許可設(shè)定機(jī)關(guān)濫設(shè)行政許可。（2）對(duì)行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)的積極作用重視不夠。由于歷史和現(xiàn)實(shí)等各種因素影響，行政審批中存在大量腐敗現(xiàn)象。通過(guò)制定《行政許可法》來(lái)解決權(quán)力尋租，遏制腐敗，實(shí)現(xiàn)依法行政是合理必要的。行政許可是現(xiàn)代社會(huì)運(yùn)用政府“有形之手”彌補(bǔ)市場(chǎng)失靈的重要事前干預(yù)措施，對(duì)解決各種紛繁復(fù)雜的社會(huì)、解決問(wèn)題發(fā)揮著重要作用?！缎姓S可法》在有效制約許可實(shí)施機(jī)關(guān)濫用許可權(quán)的同時(shí)，必須為充分發(fā)揮許可實(shí)施機(jī)關(guān)的積極作用提供制度空間。然而，根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒(méi)有數(shù)量限制的許可，凡符合條件的就應(yīng)該授予；有數(shù)量限制的，按照受理的先后順序做出決定；特許事項(xiàng)應(yīng)該通過(guò)招標(biāo)、拍賣(mài)等公平競(jìng)爭(zhēng)的方式做出決定。這些規(guī)定，根本沒(méi)有賦予許可實(shí)施機(jī)關(guān)以最低限度的裁量權(quán)，從而一方面犧牲了許可實(shí)施機(jī)關(guān)的積極作用，違背了現(xiàn)代政府管制的基本要求，另一方面在嵌入在經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)中的地方政府官員之間的政治晉升博弈等因素作用下，許可實(shí)施機(jī)關(guān)的實(shí)踐理性必然會(huì)超越法律形式邏輯，不斷地修正法律中的不合理約束，使法律虛置，成為無(wú)用的擺設(shè)。（3）行政許可實(shí)施程序不完善。《行政許可法》對(duì)許可申請(qǐng)、受理、決定、變更等環(huán)節(jié)做了系統(tǒng)的程序性規(guī)定，但申請(qǐng)和受理形式不統(tǒng)一，變更程序沒(méi)有明細(xì)規(guī)定，在規(guī)定許可各環(huán)節(jié)法定期限的同時(shí)又規(guī)定了“法律法規(guī)另有規(guī)定除外”的但書(shū)條款，使相關(guān)規(guī)定作用大打折扣；《行政許可法》設(shè)立了許可聽(tīng)證制度，但規(guī)定的聽(tīng)證范圍過(guò)于狹窄，沒(méi)有規(guī)定當(dāng)事人事前查閱材料的權(quán)利和聽(tīng)證程序的期限，聽(tīng)證主持人沒(méi)有相關(guān)制度要求，缺乏中立性。如此等等不盡完善的許可實(shí)施程序，影響著《行政許可法》的實(shí)效。（4）行政許可監(jiān)管制度不健全。《行政許可法》雖然單設(shè)一章對(duì)許可監(jiān)管程序進(jìn)行規(guī)定，但其內(nèi)容很少，部分規(guī)定和單行法不統(tǒng)一，且大多是原則性規(guī)定，如第69條、第70條對(duì)許可撤銷(xiāo)、撤回、注銷(xiāo)的規(guī)定都過(guò)于抽象，不利于監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)程序義務(wù)的履行；《行政許可法》有關(guān)許可監(jiān)管程序規(guī)定存在不合理、甚至違法嫌疑，如第61條第2款規(guī)定就缺少檢查記錄應(yīng)向被許可人當(dāng)場(chǎng)公開(kāi)及簽認(rèn)的規(guī)定；《行政許可法》許可監(jiān)管缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制，如第77條雖規(guī)定了監(jiān)督責(zé)任，但其屬于行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)的自我監(jiān)督，非常脆弱，即使監(jiān)管不到位出了問(wèn)題，常常也會(huì)內(nèi)部解決，從而使法律責(zé)任將無(wú)法落實(shí)，監(jiān)管無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

2.相關(guān)配套制度不健全?！缎姓S可法》實(shí)施效果不佳，除本身存在不足外，配套措施的不健全也是重要因素：（1）政務(wù)信息公開(kāi)制度不完備?，F(xiàn)有《政府信息公開(kāi)條例》立法層級(jí)比較低，與《國(guó)家安全法》等法律相比缺乏足夠的法律效力；其調(diào)整范圍局限于政府信息，而沒(méi)有拓展到整個(gè)政務(wù)信息的范疇；《政府信息公開(kāi)條例》沒(méi)有處理好公開(kāi)與保密的辯證關(guān)系，從而使《行政許可法》規(guī)定的公開(kāi)原則難以落實(shí)。（2）社會(huì)中介組織缺乏有效規(guī)范?，F(xiàn)階段，社會(huì)中介組織普遍存在定位模糊、職能不清、公益寡薄、缺乏應(yīng)有獨(dú)立性等不足，現(xiàn)有法律對(duì)此也缺乏應(yīng)有的規(guī)范，從而導(dǎo)致《行政許可法》規(guī)定的自律優(yōu)先難以實(shí)現(xiàn)。（3）公務(wù)員制度不完善?，F(xiàn)有公務(wù)員制度缺乏正常有效的公務(wù)員退出機(jī)制，使政府職能轉(zhuǎn)移后的富余人員的分流與安置難以落實(shí)；公務(wù)員績(jī)效考核機(jī)制也不完備，使許多許可的后續(xù)監(jiān)管流于形式。（4）行政補(bǔ)償制度不健全?！缎姓S可法》第8條確立了信賴保護(hù)原則，但相關(guān)法律沒(méi)有明確規(guī)定行政補(bǔ)償?shù)木唧w標(biāo)準(zhǔn)和行政補(bǔ)償?shù)膯?dòng)程序，以致使這個(gè)良好的制度創(chuàng)新在具體實(shí)施中可能被架空。（5）社會(huì)誠(chéng)信制度尚未建立。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是誠(chéng)信經(jīng)濟(jì)，當(dāng)前，我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中誠(chéng)信嚴(yán)重缺失，誠(chéng)信體系的制度機(jī)制尚未真正建立，從而導(dǎo)致《行政許可法》規(guī)定的自主優(yōu)先難以落實(shí)。

四、行政審批法治化的路徑選擇

行政審批法治化是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，也是一個(gè)較為復(fù)雜、漫長(zhǎng)、艱難的利益博弈過(guò)程，必須系統(tǒng)地設(shè)計(jì)法治化的路徑和方式，有步驟、分階段、整體性推進(jìn)行政審批法治化進(jìn)程。

（一）依法推行行政審批負(fù)面清單管理

負(fù)面清單管理，原本是一種國(guó)際通行的外商投資管理制度，是指國(guó)家禁止或者限制內(nèi)外資企業(yè)進(jìn)入的行業(yè)清單，清單上的行業(yè)不開(kāi)放，需要經(jīng)過(guò)政府審批才能進(jìn)入，清單以外領(lǐng)域則充分開(kāi)放?，F(xiàn)在社會(huì)，負(fù)面清單作為一種管理模式已引入行政審批領(lǐng)域。行政審批負(fù)面清單管理作為行政審批法治化的基本路徑既是行政審批法治化理念的充分體現(xiàn)，也是行政審批法治化的落實(shí)和保障。這是因?yàn)椋海?）負(fù)面清單管理采取“非禁即入”模式，“強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)主體的準(zhǔn)入自由是法律對(duì)市場(chǎng)規(guī)制的出發(fā)點(diǎn)，若政府?dāng)M對(duì)準(zhǔn)入自由加以限制，必須有法律依據(jù)，并提供充分、合法的理由。在法定的準(zhǔn)入限制之外，市場(chǎng)主體可以進(jìn)入。尤其是市場(chǎng)主體可在法定范圍內(nèi)自主決定自己的事務(wù)，自由從事各種民事行為，最充分地實(shí)現(xiàn)自己的利益，而不受任何非法的干涉”。負(fù)面清單管理的這種理念與內(nèi)容較好地處理了市場(chǎng)與政府的關(guān)系問(wèn)題，完全契合了行政審批法治化私權(quán)利主體“法不禁止即自由”和公權(quán)力主體“法無(wú)授權(quán)即禁止”的價(jià)值理念。（2）十八屆三中全會(huì)決定指出：“實(shí)行統(tǒng)一的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，在制定負(fù)面清單基礎(chǔ)上，各類(lèi)市場(chǎng)主體可依法平等進(jìn)入清單之外領(lǐng)域。探索對(duì)外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單的管理模式?！笨梢?jiàn)，行政審批負(fù)面清單管理是十八屆三中全會(huì)的明確要求。（3）現(xiàn)代社會(huì)，負(fù)面清單管理已經(jīng)從外商投資準(zhǔn)入領(lǐng)域擴(kuò)展到整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域，如德國(guó)的處方管理，印度的稅收管理等領(lǐng)域都引入了負(fù)面清單管理。也就是說(shuō)，行政審批負(fù)面清單管理是行政審批的一種發(fā)展趨勢(shì)，是現(xiàn)代社會(huì)一種常見(jiàn)的政府管制（即行政審批）模式。

行政審批負(fù)面清單管理是法治理念和社會(huì)管理理念的根本變革，“是從制度上實(shí)現(xiàn)政府簡(jiǎn)政放權(quán)的重大舉措”，充分彰顯了私權(quán)利主體“法不禁止即自由”和公權(quán)力主體“法無(wú)授權(quán)即禁止”的法治理念。行政審批負(fù)面清單管理的不斷深入與完善，將賦予市場(chǎng)主體更充分的行為自由，激活市場(chǎng)主體活力；將限制政府的自由裁量權(quán)，促使政府逐步走向有限政府，從而有力地破除全能政府的思想障礙。然而，對(duì)我們而言行政審批負(fù)面清單管理是一個(gè)新生事物，如何充分發(fā)揮其積極作用，有效防控其可能帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，是行政審批法治化必須首先解決的重要課題。為此，在推行行政審批負(fù)面清單管理過(guò)程中，我們必須注意：（1）明晰制定行政審批負(fù)面清單的依據(jù)。以往行政審批制度改革的一個(gè)重要特征就是政策性推動(dòng)。政策性推動(dòng)具有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)針對(duì)性和靈活性，但也具有不穩(wěn)定性與不可持續(xù)性的弱點(diǎn)，在改革初期能夠取得積極成效。但在全面深化改革的今天，政策性推動(dòng)已“心有余而力不足”。行政審批法治化就是要把行政審批納入法制軌道，運(yùn)用法律來(lái)規(guī)范行政審批權(quán)。根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，只有法律、法規(guī)、國(guó)務(wù)院的決定和省級(jí)政府規(guī)章才能設(shè)定行政許可，因而行政審批負(fù)面清單確定的依據(jù)只能是法律、法規(guī)、國(guó)務(wù)院的決定和省級(jí)政府規(guī)章，其他任何規(guī)范性文件或領(lǐng)導(dǎo)批示都不能成為行政審批負(fù)面清單確定的依據(jù)。（2）明確發(fā)布行政審批負(fù)面清單的主體。以往行政審批改革中推行的行政審批目錄管理，其目錄由各級(jí)政府或?qū)嵤C(jī)關(guān)分別發(fā)布，從而不斷出現(xiàn)“取消的行政審批項(xiàng)目本身并不是行政審批、取消行政審批項(xiàng)目并不是真正意義上的減少政府權(quán)力、地方重復(fù)公布國(guó)務(wù)院已經(jīng)取消的行政審批項(xiàng)目、地方存在越權(quán)取消行政審批項(xiàng)目的”現(xiàn)象。為了消滅這一現(xiàn)象，推進(jìn)行政審批法治化，應(yīng)該根據(jù)《立法法》、《行政許可法》的規(guī)定，將行政審批負(fù)面清單的發(fā)布權(quán)統(tǒng)一賦予具有設(shè)定行政審批權(quán)的立法機(jī)關(guān)對(duì)應(yīng)的人民政府，主要是國(guó)務(wù)院、省級(jí)人民政府和設(shè)區(qū)的市人民政府以及民族自治區(qū)域的人民政府。（3）明確行政審批負(fù)面清單的具體內(nèi)容。行政審批負(fù)面清單內(nèi)容明確是其良善運(yùn)行的基礎(chǔ)。為此，行政審批負(fù)面清單內(nèi)容的確定必須遵循合法、便民和可操作的原則。根據(jù)這些原則和《行政許可法》第30條的規(guī)定，以及各地行政審批目錄管理實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，行政審批負(fù)面清單應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定行政審批的事項(xiàng)名稱(chēng)和代碼、審批依據(jù)、實(shí)施機(jī)關(guān)、審批程序、審批條件、申請(qǐng)材料目錄、審批期限等審批事項(xiàng)要素和內(nèi)容。涉及收費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)明確收費(fèi)的法律依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)；涉及前置審批的，應(yīng)當(dāng)明確前置審批機(jī)關(guān)。（4）必須強(qiáng)化監(jiān)管。負(fù)面清單管理強(qiáng)調(diào)的是放松市場(chǎng)準(zhǔn)入，但放松規(guī)制并不等于取消政府職能，更不是走向無(wú)政府主義?！氨O(jiān)管”和“放權(quán)”其實(shí)是一組辯證關(guān)系?！百Y本的逐利性決定其無(wú)孔不入，必定要處心積慮地突破禁區(qū)，削尖腦袋往里鉆”。如果沒(méi)有嚴(yán)格的事中、事后監(jiān)管，負(fù)面清單管理的實(shí)效就會(huì)被“處心積慮”的資本虛置；而一套嚴(yán)格、完備、有效的監(jiān)管體系，是負(fù)面清單管理模式良善運(yùn)行的制度保障。只有事后監(jiān)管能力上去了，“負(fù)面清單”才能、也才會(huì)相應(yīng)減少，負(fù)面清單管理才能取得應(yīng)有的實(shí)效。

（二）修改完善《行政許可法》

“法律是治國(guó)之重器，良法是善治之前提?！薄缎姓S可法》是一部規(guī)范行政審批的基本法律，其立法目的是使行政審批在法治下有序進(jìn)行。但《行政許可法》存在諸多不足。推行行政審批法治化，最為重要的就是修改完善行政審批基本法——《行政許可法》，使其能夠?qū)π姓徟母锲鸬揭?guī)范、約束和引領(lǐng)作用，夯實(shí)行政審批法治化的法律基礎(chǔ)?！缎姓S可法》的修改完善既不能不切實(shí)際地照搬照抄，也不能一味遷就既定利益集團(tuán)，而應(yīng)該堅(jiān)持兩個(gè)基本原則：第一，回應(yīng)性原則，即所建立的行政審批法律制度要回應(yīng)行政審批改革實(shí)踐發(fā)展的需要，要變“管控”理念為“合作”理念，尤其是要回應(yīng)社會(huì)組織與公眾對(duì)“放松市場(chǎng)準(zhǔn)入，強(qiáng)化后續(xù)監(jiān)管，營(yíng)造國(guó)際化法治化營(yíng)商環(huán)境”的訴求。第二，科學(xué)性原則，即所建立的行政審批法律制度自身要科學(xué)合理，法律條文要邏輯嚴(yán)密，上位法與下位法要協(xié)調(diào)配合。在此基礎(chǔ)上，要注重以下內(nèi)容：（1）明確行政許可的內(nèi)涵與外延。在《行政許可法》中明確規(guī)定：本法所稱(chēng)的行政許可，也叫行政審批，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的外部行政行為。從而徹底清除非許可行政審批生存的法律制度空間。（2）嚴(yán)格行政許可的設(shè)定范圍和主體，規(guī)范行政許可設(shè)定程序，規(guī)制行政許可設(shè)定機(jī)關(guān)裁量權(quán)，有效遏制許可設(shè)定機(jī)關(guān)濫設(shè)行政許可，從而為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展釋放更大的制度空間。（3）建立健全行政許可實(shí)施裁量制度，充分發(fā)揮許可實(shí)施機(jī)關(guān)的積極作用。“尋租活動(dòng)的原因在于制度規(guī)則，而不在于尋租者個(gè)人本身”。完善《行政許可法》，一方面要健全相關(guān)實(shí)施制度，完善相關(guān)實(shí)施程序，以便公眾參與、遏制腐敗、解決權(quán)力尋租問(wèn)題；另一方面要為充分發(fā)揮許可實(shí)施機(jī)關(guān)的積極作用提供制度空間，發(fā)揮政府“有形之手”去彌補(bǔ)市場(chǎng)失靈，從而實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的和諧發(fā)展。（4）健全行政許可監(jiān)督檢查制度。行政許可監(jiān)督檢查包括兩方面：對(duì)許可設(shè)定和實(shí)施機(jī)關(guān)的監(jiān)督檢查和行政機(jī)關(guān)對(duì)被許可人的監(jiān)督檢查。《行政許可法》的修改，一方面要為強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)對(duì)被許可人監(jiān)督檢查提供相應(yīng)的法律保障，另一方面要強(qiáng)化對(duì)許可設(shè)定和實(shí)施機(jī)關(guān)的監(jiān)督檢查，明確相關(guān)地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督職責(zé)和公眾參與權(quán)利，落實(shí)相關(guān)法律責(zé)任。

（三）健全行政審批的配套制度

行政審批法治化是一個(gè)系統(tǒng)工程，必須根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要與時(shí)俱進(jìn)地推進(jìn)。為此，必須積極推進(jìn)行政審批相關(guān)配套制度建設(shè)，以最大限度發(fā)揮行政審批負(fù)面清單管理和《行政許可法》實(shí)施的綜合效應(yīng)：（1）轉(zhuǎn)變政府職能，完善行政體制?！皣?guó)家的存在是經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的關(guān)鍵，然而國(guó)家又是人為經(jīng)濟(jì)衰退的根源”。而在整個(gè)國(guó)家體制中，行政體制是關(guān)鍵。沒(méi)有全局性行政體制改革的積極推進(jìn)，行政審批法治化就不可能取得成功。為此，我們應(yīng)該積極推進(jìn)行政體制改革，簡(jiǎn)政放權(quán)，理順中央與地方關(guān)系，優(yōu)化行政組織體制，健全行政公務(wù)員制度和行政補(bǔ)償制度，完善行政決策機(jī)制，在保障公務(wù)員正當(dāng)利益的基礎(chǔ)上消除政府自利的制度空間，將政府職能切實(shí)轉(zhuǎn)變到創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境、提供優(yōu)質(zhì)公共服務(wù)、維護(hù)社會(huì)公平正義上來(lái)。（2）完善信息公開(kāi)制度，強(qiáng)化公眾參與。信息公開(kāi)包括兩個(gè)方面：一是政務(wù)信息公開(kāi)。良法善治是中國(guó)治理體系、治理能力現(xiàn)代化的必然要求。“政治決不能只在自上而下的單軌上運(yùn)行。一個(gè)健全的，能持久的政治必須是上通下達(dá)，來(lái)往自如的政治”。政務(wù)信息公開(kāi)是善治的表現(xiàn)之一，是遏制政府自利的制度保障。為此，必須完善政務(wù)信息公開(kāi)法律制度，健全政務(wù)信息公開(kāi)配套制度，創(chuàng)新和強(qiáng)化政務(wù)信息公開(kāi)渠道和平臺(tái)，保證社會(huì)主體能夠充分獲取政務(wù)信息，從而引導(dǎo)社會(huì)主體的行為，并強(qiáng)化公眾對(duì)政府的監(jiān)督，從而遏制政府自利。二是企業(yè)的信息披露。企業(yè)信息的披露，可以減少企業(yè)與消費(fèi)者之間的信息隔離，引導(dǎo)消費(fèi)者采取理性行為而避免利益損失，并規(guī)范經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)行為。為此，國(guó)家應(yīng)該強(qiáng)制要求企業(yè)完善信息披露機(jī)制，并通過(guò)專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)的認(rèn)證、許可，消弭生產(chǎn)者與消費(fèi)者的信息差距，維護(hù)公共健康與安全。（3）培育社會(huì)中介組織，促進(jìn)社會(huì)自律。商會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)等社會(huì)中介組織發(fā)展程度是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)育的晴雨表，也是維護(hù)社會(huì)安定的客觀要求。社會(huì)中介組織在經(jīng)濟(jì)社會(huì)中發(fā)揮著凝聚功能、參與功能、溝通功能、監(jiān)督功能、公證鑒定功能、服務(wù)功能和社會(huì)穩(wěn)定的功能。政府應(yīng)該加大支持社會(huì)中介組織發(fā)展的力度，強(qiáng)化對(duì)社會(huì)中介組織的法律監(jiān)管，促進(jìn)社會(huì)中介組織注重自律制度建設(shè)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的自我組織、自我協(xié)調(diào)。（4）建立社會(huì)誠(chéng)信體系，強(qiáng)化社會(huì)監(jiān)督。社會(huì)誠(chéng)信體系是以現(xiàn)代誠(chéng)信文化、社會(huì)誠(chéng)信制度、社會(huì)信用服務(wù)組織等為子系統(tǒng)的有機(jī)配置、互相支持的完整的社會(huì)規(guī)范體系。為此，應(yīng)該通過(guò)建立健全社會(huì)誠(chéng)信法律制度體系，著力培育社會(huì)信用市場(chǎng)，把“與誠(chéng)信建設(shè)有關(guān)的社會(huì)文化、制度、工具等資源有機(jī)地整合起來(lái)，并通過(guò)教育、鼓勵(lì)和懲罰等多種手段，引導(dǎo)和規(guī)范社會(huì)成員的價(jià)值取向，使他們自覺(jué)地選擇誠(chéng)信，共同促進(jìn)社會(huì)誠(chéng)信水平的提高，從而維護(hù)正常的社會(huì)秩序，保障經(jīng)濟(jì)的繁榮和發(fā)展”，并最終推進(jìn)行政審批法治化進(jìn)程。

［責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對(duì) 王治國(guó)］

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2015-04-09

劉云甫（1976—），女，湖北襄陽(yáng)人，廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)馬克思主義學(xué)院副教授，主要從事馬克思主義法學(xué)研究。

廣州市社科規(guī)劃項(xiàng)目《廣州行政審批負(fù)面清單管理模式研究》（批準(zhǔn)號(hào)：2014Y27）；

廣東省高等學(xué)校高層次人才項(xiàng)目《府際合作治理的行政法問(wèn)題研究——以廣東省為例》（批準(zhǔn)號(hào)：［2013］246-122）。