尚 妍

（對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院，北京　100029）

——從《反假冒貿(mào)易協(xié)定》到《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》

尚 妍

（對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院，北京100029）

《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》加強(qiáng)了《反假冒貿(mào)易協(xié)定》對(duì)數(shù)字知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，首次在多邊貿(mào)易協(xié)定里規(guī)定了“避風(fēng)港”制度，其中“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任限制的具體條件。此外，《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》還提高了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息披露義務(wù)?！犊缣窖蠡锇殛P(guān)系協(xié)定》將技術(shù)保護(hù)措施和權(quán)利管理信息規(guī)定在版權(quán)和相關(guān)權(quán)利部分，不只是針對(duì)數(shù)字環(huán)境下的侵權(quán)，還對(duì)《反假冒貿(mào)易協(xié)定》相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了完善和明確。技術(shù)措施方面，擴(kuò)大了反規(guī)避的范圍，同時(shí)明確了法律救濟(jì)種類(lèi)。權(quán)利管理信息方面，增加了受保護(hù)的信息種類(lèi)，擴(kuò)大了禁止行為的范圍，降低了行為人的主觀認(rèn)知要求。

跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定；反假冒貿(mào)易協(xié)定；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；技術(shù)保護(hù)措施；權(quán)利管理信息

作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際保護(hù)的最低紀(jì)律要求，TRIPs協(xié)定已解決了知識(shí)產(chǎn)權(quán)95%的問(wèn)題，但剩余5%的執(zhí)法問(wèn)題仍然懸而未決。數(shù)字環(huán)境下知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際保護(hù)肇始于《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（World Intellectual Organization Copyright Treaty，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“WCT”）和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（World Intellectual Organization Performance and Phonogram Treaty，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“WPPT”），但二者只簡(jiǎn)單地規(guī)定了對(duì)技術(shù)措施和權(quán)利管理信息的保護(hù)。TRIPs協(xié)定沒(méi)有涉及數(shù)字環(huán)境下知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

發(fā)達(dá)國(guó)家多次在雙邊與區(qū)域場(chǎng)所試圖通過(guò)挑選國(guó)家閉門(mén)磋商的方式提高TRIPs協(xié)定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，被稱(chēng)為T(mén)RIPs-plus趨勢(shì)。這一背景下，《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“ACTA”）不僅在內(nèi)容上涵蓋了幾乎所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施并提出了較高的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，而且構(gòu)成發(fā)達(dá)國(guó)家推動(dòng)TRIPs-plus的戰(zhàn)略支點(diǎn)。ACTA總結(jié)了因特網(wǎng)條約和有關(guān)國(guó)家的立法實(shí)踐，規(guī)定了締約方在數(shù)字環(huán)境下的執(zhí)法措施，首次為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（Internet Service Provider）設(shè)定了信息披露義務(wù)。ACTA每輪談判中，數(shù)字環(huán)境下的執(zhí)法措施都引起了全世界的關(guān)注，美國(guó)曾提出“避風(fēng)港”制度（Safe Harbors）、“通知—?jiǎng)h除”（Notice-Takedown）程序、“逐漸斷網(wǎng)”規(guī)則（Graduated Response）等比較嚴(yán)格的執(zhí)法措施建議。

盡管由于各方對(duì)此立場(chǎng)不同，這些制度并未出現(xiàn)在ACTA的最終文本中，但部分規(guī)定被納入到《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（Trans-Pacific Partnership Agreement，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“TPP”）中。TPP的知識(shí)產(chǎn)權(quán)一章在美國(guó)建議稿的基礎(chǔ)上，多達(dá)77頁(yè)，內(nèi)容包含商標(biāo)、地理標(biāo)識(shí)、專(zhuān)利、外觀設(shè)計(jì)、版權(quán)和相關(guān)權(quán)利、執(zhí)法措施等九個(gè)部分。TPP再一次將知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問(wèn)題與貿(mào)易政策掛鉤，集合了眾多的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際條約和雙邊、區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定中的保護(hù)規(guī)范以及發(fā)達(dá)國(guó)家的保護(hù)實(shí)踐，強(qiáng)化了執(zhí)法措施。在立法設(shè)計(jì)上，TPP將包含數(shù)字環(huán)境下的技術(shù)措施和權(quán)利管理信息的規(guī)定安排在版權(quán)和相關(guān)權(quán)利部分里，并對(duì)二者加強(qiáng)了保護(hù)。此外，還單獨(dú)規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“避風(fēng)港”制度。TPP一旦生效，知識(shí)產(chǎn)權(quán)部分內(nèi)容將是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最高標(biāo)準(zhǔn)。如果說(shuō)ACTA是知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際保護(hù)“諸邊模式”（plurilateral agreement）的首次嘗試，TPP則是這種模式的最新發(fā)展。

一、“避風(fēng)港”制度

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因其中介地位會(huì)引起承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，減免其責(zé)任成為各國(guó)的通行做法，例如，美國(guó)1998年《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（Digital Millennium Copyright Act）、德國(guó)1997年《規(guī)定信息與通訊服務(wù)一般條件的聯(lián)邦立法》（Federal Act Establihing the General Conditions for Informartion and Communication Services）、2000年歐盟《電子商務(wù)指令》（Directive on Electronic Commerce，2000/ 31/EC）等。其中，美國(guó)《千禧年數(shù)字版權(quán)法》首次規(guī)定了“避風(fēng)港”制度，該制度規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在符合一定要求時(shí)可以享有責(zé)任限制，“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則是該制度的重要適用條件，包含一系列的規(guī)范和程序，這是WCT、WPPT和TRIPs協(xié)定所沒(méi)有規(guī)定的。

ACTA突破性地規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)，在ACTA的談判中，美國(guó)本想從《千禧年數(shù)字版權(quán)法》移植“避風(fēng)港”規(guī)則，但最終文本只體現(xiàn)了較簡(jiǎn)單的促進(jìn)合作和信息披露規(guī)定。TPP則首次在多邊貿(mào)易協(xié)定里規(guī)定了“避風(fēng)港”制度，包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條件、“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則、信息披露義務(wù)、錯(cuò)誤通知責(zé)任承擔(dān)等。盡管作為非正式文件（Non-Paper）出現(xiàn)在附件中，但在“最大化保護(hù)”的趨勢(shì)下，不但可能被包含在最終文本里，甚至在未來(lái)談判中還會(huì)更加細(xì)化、嚴(yán)格。

（一）立法目的

TPP規(guī)定“避風(fēng)港”制度的立法目的體現(xiàn)在兩個(gè)方面：首先，TPP在附件中表明上述規(guī)定該制度是“為了更好地促進(jìn)企業(yè)提供在線服務(wù)，也為了確保對(duì)版權(quán)及其相關(guān)權(quán)利侵權(quán)采取有效的執(zhí)法措施的可適用性（availability）”。對(duì)提供在線服務(wù)的企業(yè)來(lái)說(shuō)，明確其版權(quán)侵權(quán)責(zé)任限制，能使其對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行準(zhǔn)確預(yù)測(cè)、良好地經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)以及促進(jìn)信息產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

其次，ACTA僅規(guī)定盡力促進(jìn)企業(yè)之間的合作，TPP則敦促締約方“建立一種法律激勵(lì)機(jī)制（legal incentives），促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與版權(quán)所有人之間的合作，阻止未經(jīng)授權(quán)的版權(quán)材料的存儲(chǔ)和傳輸”，以共同應(yīng)對(duì)數(shù)字環(huán)境下侵權(quán)問(wèn)題。Kaminski教授對(duì)此表示擔(dān)憂(yōu)，他認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與版權(quán)所有人二者的利益不一致，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)定“法律激勵(lì)”將賦予其對(duì)在線內(nèi)容進(jìn)行審查的義務(wù)，包括對(duì)合法內(nèi)容的審查，這不僅對(duì)技術(shù)創(chuàng)新構(gòu)成阻礙，而且監(jiān)視用戶(hù)對(duì)隱私和言論自由也構(gòu)成威脅。還有學(xué)者認(rèn)為，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)定法律激勵(lì)，監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是一項(xiàng)復(fù)雜任務(wù)，但TPP的閉門(mén)磋商方式使任務(wù)變得更加艱巨。

（二）適用范圍

明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的定義，是確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律地位的基礎(chǔ)和前提。通俗地講，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就是互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的提供者。ACTA之前的文本里還有對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的定義，但最終文本將之取消。TPP首次將其定義為“在線服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)訪問(wèn)的提供者或設(shè)備運(yùn)營(yíng)商，包含為用戶(hù)指定的點(diǎn)和選擇的材料提供傳輸、路由或提供數(shù)據(jù)在線連接，而不修改接送或發(fā)送的材料內(nèi)容的自然人或法人”。這樣的定義外延大于美國(guó)《千禧年數(shù)字版權(quán)法》的規(guī)定。

1.主體要件

TPP擴(kuò)展了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主體范圍，不但包含法人還包含自然人，使自然人成為責(zé)任主體并遵守“避風(fēng)港”的相關(guān)規(guī)定。美國(guó)《千禧年數(shù)字版權(quán)法》規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅指法人（entity）。

通常，法人是比較常見(jiàn)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成主體，但是個(gè)人或者其他組織亦可成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的構(gòu)成主體，比如個(gè)人通過(guò)主機(jī)提供者開(kāi)設(shè)網(wǎng)站，這種情況下個(gè)人成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。同理，其他組織也可成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的構(gòu)成主體。在《歐盟電子商務(wù)指令》第二條（b）款中規(guī)定服務(wù)提供者是指提供信息社會(huì)服務(wù)的任何自然人或法人；德國(guó)《規(guī)定信息與通訊服務(wù)一般條件的聯(lián)邦立法》第三條第一款中規(guī)定服務(wù)提供者是提供電信服務(wù)的自然人、法人或團(tuán)體；TPP寬泛的定義，使得自然人為逃避責(zé)任不得不遵守“避風(fēng)港”復(fù)雜的規(guī)定，而且自然人為自己家庭成員提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時(shí)也存在違法的風(fēng)險(xiǎn)。

2.行為要件

TPP附件3第2條規(guī)定“締約方應(yīng)在國(guó)內(nèi)法中規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)傳輸、系統(tǒng)緩存、信息存儲(chǔ)和信息定位工具的功能時(shí)的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任限制”，第3條詳細(xì)列舉了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者承擔(dān)的這些功能，以此作為適用侵權(quán)責(zé)任限制的條件。

可見(jiàn)，“避風(fēng)港”制度主要規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以下四種行為：網(wǎng)絡(luò)傳輸行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行傳輸、路由或?yàn)榘鏅?quán)內(nèi)容材料提供鏈接，以及在傳輸、路由和提供鏈接過(guò)程中為自動(dòng)生成的材料提供過(guò)渡性或臨時(shí)性存儲(chǔ)；系統(tǒng)緩存行為，通過(guò)自動(dòng)程序發(fā)揮緩存功能，緩存（caching）是指對(duì)復(fù)制數(shù)據(jù)或指令的暫時(shí)存儲(chǔ)，以便未來(lái)能方便和快速地訪問(wèn)暫存的內(nèi)容；信息存儲(chǔ)行為（information storage），服務(wù)提供者根據(jù)用戶(hù)的指令存儲(chǔ)信息，例如通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送的電子郵件的正文及附件就是一種存儲(chǔ)在服務(wù)提供者的主機(jī)和網(wǎng)頁(yè)上的存儲(chǔ)信息；信息定位行為，即為用戶(hù)提供包含超鏈接和名錄的信息定位工具的功能，例如Yahoo、Google、百度等搜索引擎服務(wù)。

（三）“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則

作為“避風(fēng)港”制度適用的具體條件，“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則甚至成為“避風(fēng)港”制度的代稱(chēng)。版權(quán)所有人容易發(fā)現(xiàn)在線侵權(quán)信息而進(jìn)行積極維權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者使用掌握的技術(shù)能迅速刪除或屏蔽侵權(quán)信息。為鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取有效措施參與應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，除要求締約方應(yīng)在本國(guó)法律里規(guī)定服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任限制外，TPP附件3第4條還具體規(guī)定了“通知—?jiǎng)h除”程序。根據(jù)TPP的規(guī)定，對(duì)于存儲(chǔ)在網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)材料，在接到主管機(jī)關(guān)或者相關(guān)人的通知后，應(yīng)立即刪除或者屏蔽對(duì)這些材料的訪問(wèn)?！巴ㄖ?jiǎng)h除”制度在美國(guó)《千禧年數(shù)字版權(quán)法》中的立法本意是建立可操作的機(jī)制，在權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)對(duì)侵權(quán)時(shí)進(jìn)行分工，以實(shí)現(xiàn)利益平衡。TPP規(guī)定“通知—?jiǎng)h除”，旨在督促締約方國(guó)內(nèi)建立和完善立法，明確服務(wù)提供者應(yīng)履行的義務(wù)和不履行義務(wù)時(shí)的責(zé)任承擔(dān)，并作為范本未來(lái)在世界范圍內(nèi)推行。

1.合格的通知

一份合格的通知應(yīng)從內(nèi)容到形式都符合法律的要求。TPP規(guī)定的較為簡(jiǎn)單，而TPP美國(guó)建議稿里援引了內(nèi)容更為翔實(shí)的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》第512條規(guī)定。TPP僅規(guī)定了通知的主要內(nèi)容，一項(xiàng)合格的通知必須包含能使在線服務(wù)提供者能夠識(shí)別以下內(nèi)容的信息：①宣稱(chēng)侵權(quán)的作品、表演、錄音制品的信息；②宣稱(chēng)侵權(quán)的材料的信息；③在網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)位置；④如果通知是由主管機(jī)關(guān)發(fā)出，含有可信賴(lài)的官方指示。

對(duì)于通知的形式上的要求，體現(xiàn)在TPP美國(guó)建議稿中，未來(lái)談判中，還可能包含這些規(guī)定。根據(jù)TPP美國(guó)建議稿的附加條款（Side Letter），通知最好手寫(xiě)，當(dāng)然也可以提供電子版本，并包含：①侵權(quán)指控人或其代理人的名稱(chēng)、地址、電話(huà)號(hào)碼、電子信息地址；②指控人善意地相信侵權(quán)人對(duì)材料的使用沒(méi)有得到法律、代理機(jī)構(gòu)和權(quán)利人的授權(quán)的聲明；③通知中的信息是準(zhǔn)確的聲明；④附有充足的證據(jù)表明指控人是所宣稱(chēng)權(quán)利的獨(dú)占者的聲明；通知人的簽名。

2.迅速刪除或斷開(kāi)對(duì)材料的訪問(wèn)要求

在接到合格的侵權(quán)通知后，TPP附件3第4條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)對(duì)駐存在其提供服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)材料迅速地刪除或斷開(kāi)對(duì)其的訪問(wèn)（expeditiously remove or disable access to）。但是TPP并不僅僅要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者被動(dòng)接到通知啟動(dòng)刪除程序，而是只要達(dá)到“知道”的程度就應(yīng)刪除或斷開(kāi)對(duì)侵權(quán)材料的訪問(wèn)。也就是說(shuō)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在兩種情形下，即收到權(quán)利人發(fā)出的合格侵權(quán)通知，或者知道，包括實(shí)際知道（actual knowledge）和意識(shí)到明顯侵權(quán)體現(xiàn)的事實(shí)或情況時(shí)，若能迅速刪除或斷開(kāi)對(duì)侵權(quán)材料的訪問(wèn)，就可以滿(mǎn)足“避風(fēng)港”的責(zé)任限制規(guī)定。

對(duì)后一種情形的主觀認(rèn)知情況，學(xué)者和法官們一般認(rèn)為“知道”是指“實(shí)際知道”和“推定知道”，這也是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)的體現(xiàn)?！皩?shí)際知道”是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須能夠基于職業(yè)素養(yǎng)分辨出其用戶(hù)的行為是否導(dǎo)致了侵權(quán)。司法實(shí)踐中，需要指控人用證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事實(shí)上知道發(fā)生了利用其服務(wù)的侵權(quán)行為。在A&M Records，Inc.v.Napster一案中，Napster公司為用戶(hù)上傳的盜版音樂(lè)提供交換服務(wù)，為此還隱去用戶(hù)的姓名和IP地址，在作為指控人的美國(guó)唱片協(xié)會(huì)向其發(fā)出刪除通知后也未作處理。美國(guó)法院認(rèn)為，Napster公司對(duì)用戶(hù)侵權(quán)行為的認(rèn)知就符合“實(shí)際知道”情形。而“推定知道”是法律上的推定，即法官根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的能力和判斷認(rèn)為其應(yīng)該能夠識(shí)別用戶(hù)的侵權(quán)行為而沒(méi)有識(shí)別，判定其主觀上有過(guò)錯(cuò)。例如，如果侵權(quán)內(nèi)容存在于網(wǎng)頁(yè)的顯著位置，如主頁(yè)的標(biāo)題上等，就屬于能明顯體現(xiàn)侵權(quán)的事實(shí)或情況。

（四）披露信息的義務(wù)

TPP為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)定了更為嚴(yán)格的信息披露制度。按照TPP的規(guī)定，“締約方應(yīng)規(guī)定司法或行政程序，使權(quán)利人有充分法律依據(jù)聲稱(chēng)權(quán)利受到侵害，并為保護(hù)或?qū)嵤┻@些權(quán)利尋求信息時(shí)，應(yīng)能迅速地從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處獲得能識(shí)別侵權(quán)人的信息”。該條可被視作是把民事執(zhí)法措施中有關(guān)侵權(quán)信息披露的規(guī)定移植到數(shù)字環(huán)境下。與之相比，由于受到非政府組織的反對(duì)以及各方的立場(chǎng)不一，ACTA僅規(guī)定了向權(quán)利人披露用戶(hù)的信息。

TPP對(duì)ACTA的強(qiáng)化體現(xiàn)在：①義務(wù)性質(zhì)的變化，信息披露從ACTA規(guī)定的締約方選擇性義務(wù)（may）變?yōu)閺?qiáng)制性義務(wù)（shall）；②披露范圍擴(kuò)大，ACTA僅規(guī)定披露能夠識(shí)別涉嫌侵權(quán)的用戶(hù)信息，而根據(jù)TPP，與侵權(quán)人有關(guān)的所有信息都屬于披露范圍。審查用戶(hù)的基本信息是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)的體現(xiàn)，例如第三方交易平臺(tái)會(huì)要求賣(mài)方提供身份證件、營(yíng)業(yè)執(zhí)照等表明真實(shí)身份的證明，以及商品的產(chǎn)地證明、質(zhì)量合格證明、權(quán)利人的授權(quán)書(shū)等，權(quán)利人一旦發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息，可以及時(shí)確定侵權(quán)人。③救濟(jì)路徑多元，ACTA只規(guī)定了行政程序，執(zhí)法主體是行政機(jī)關(guān)，使用的表述是“主管機(jī)關(guān)”，TPP則將司法或行政程序作為救濟(jì)路徑，意味著權(quán)利人不但可以選擇啟動(dòng)行政程序，也可以繞開(kāi)行政機(jī)關(guān)向法院申請(qǐng)由法院發(fā)出披露信息的命令或者對(duì)行政機(jī)關(guān)的不作為或不披露行為向法院起訴。

（五）我國(guó)法律的相關(guān)規(guī)定

我國(guó)的“避風(fēng)港”制度借鑒了美國(guó)《千禧年數(shù)字版權(quán)法》的四類(lèi)“避風(fēng)港”，并且引入了“通知—?jiǎng)h除”程序，還規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息披露義務(wù)，主要體現(xiàn)在2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中，但規(guī)定得不夠詳盡。

我國(guó)法律未明確給出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的定義，亦未對(duì)其進(jìn)行詳細(xì)的劃分，籠統(tǒng)地稱(chēng)之為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，早在國(guó)務(wù)院2000年頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》中，把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者劃分為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者兩大類(lèi)。與TPP類(lèi)似，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的四種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)或功能。

與TPP不同，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定的四類(lèi)“避風(fēng)港”規(guī)則以“免責(zé)條件”的形式出現(xiàn)，即符合法律規(guī)定的條件，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就不承擔(dān)責(zé)任。其中對(duì)前三類(lèi)“避風(fēng)港”規(guī)則的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者完全是以免責(zé)條件的形式規(guī)定，對(duì)第四類(lèi)同時(shí)規(guī)定了“免責(zé)條件”與“規(guī)責(zé)條件”。

我國(guó)法律及有關(guān)司法解釋對(duì)信息披露的規(guī)定和ACTA、TPP要求一致。如果權(quán)利人發(fā)出侵權(quán)通知后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒絕提供或者拖延提供用戶(hù)信息的，我國(guó)法律對(duì)這種行為規(guī)定了行政處罰措施，可以給予警告和沒(méi)收網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商計(jì)算機(jī)設(shè)備，此外，還可以追究其民事責(zé)任，ACTA對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商拒不提供用戶(hù)信息的，沒(méi)有規(guī)定任何法律責(zé)任。

ACTA、TPP在強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)的同時(shí)，也做出了平衡規(guī)定，締約方規(guī)定的執(zhí)法程序應(yīng)避免對(duì)電子商務(wù)或其他合法活動(dòng)造成阻礙。同時(shí)應(yīng)尊重言論自由、維護(hù)隱私等原則。我國(guó)的相關(guān)規(guī)定對(duì)此沒(méi)有任何限制，在這一點(diǎn)上，應(yīng)吸取ACTA、TPP的經(jīng)驗(yàn)，避免損害公眾言論和個(gè)人隱私，避免對(duì)合法的商業(yè)活動(dòng)造成阻礙。

二、技術(shù)保護(hù)措施

技術(shù)措施（Technological Measures）是版權(quán)權(quán)利人應(yīng)用技術(shù)對(duì)作品保護(hù)提供的手段或方法。由于沒(méi)有絕對(duì)安全的技術(shù)措施，因此需要法律對(duì)規(guī)避技術(shù)措施的行為進(jìn)行有效制止。WCT和WPPT首次規(guī)定了對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)，禁止規(guī)避技術(shù)措施的行為，但作為最低限度的保護(hù)，僅具有一般性質(zhì)，期待締約方國(guó)內(nèi)法上更為細(xì)致和高水平的保護(hù)，因此各國(guó)在國(guó)內(nèi)立法上的規(guī)定存在較大差異，也導(dǎo)致了實(shí)施的困難。

ACTA和TPP采取TRIPs-plus和WCT-plus的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)技術(shù)措施保護(hù)的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了完善和明確。對(duì)技術(shù)措施的定義和“有效性”標(biāo)準(zhǔn)方面，二者的規(guī)定類(lèi)似，不同之處是TPP將技術(shù)措施和權(quán)利管理信息歸類(lèi)到版權(quán)和相關(guān)權(quán)利規(guī)定部分里，由于不僅僅針對(duì)數(shù)字環(huán)境下的侵權(quán)，因此TPP對(duì)技術(shù)措施的規(guī)定更宏觀。反規(guī)避范圍方面，TPP增大了ACTA打擊義務(wù)范圍，明確了對(duì)侵權(quán)人處以刑事處罰的情形，反映了增強(qiáng)保護(hù)的趨勢(shì)。

（一）技術(shù)措施的定義和“有效性”標(biāo)準(zhǔn)

ACTA對(duì)技術(shù)措施的規(guī)定建立在因特網(wǎng)條約的基礎(chǔ)上，但以往條約規(guī)定得較為籠統(tǒng)，WCT和WPPT沒(méi)有給出技術(shù)措施的定義，只是規(guī)定締約方應(yīng)規(guī)定有效技術(shù)措施。作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易協(xié)定，ACTA首次明確了技術(shù)措施的內(nèi)涵以及界定了“有效性”標(biāo)準(zhǔn)，具有重要意義。TPP下技術(shù)措施沒(méi)有特別針對(duì)數(shù)字環(huán)境，定義與ACTA類(lèi)似。

1.技術(shù)措施的定義

ACTA將技術(shù)措施寬泛地定義為——任何一種技術(shù)（technology）、裝置（device）或組件（compoment），在其正常使用過(guò)程中能用來(lái)阻止或者限制那些針對(duì)作品、表演、錄音制品所實(shí)施的未經(jīng)作者、表演者或者錄音制品制作者授權(quán)的行為。ACTA同時(shí)還指出技術(shù)措施包含了復(fù)制控制（copy control）和訪問(wèn)控制（access control），并列舉了包括加密（encryption）和加擾（scrambling）為通常的保護(hù)手段。

對(duì)于是否同時(shí)涵蓋復(fù)制控制和訪問(wèn)控制，締約方之間存在分歧。在最初的談判文本里，美國(guó)的建議只包含訪問(wèn)控制，根據(jù)之后公布的文本，歐盟和日本認(rèn)為應(yīng)同時(shí)包含訪問(wèn)控制和復(fù)制控制，ACTA最終文本則肯定了技術(shù)措施包括二者。這樣設(shè)計(jì)的目的是即使締約方國(guó)內(nèi)法律規(guī)定各有不同，但也無(wú)須做出修改，締約方可繼續(xù)沿用其對(duì)復(fù)制控制的規(guī)避。

TPP對(duì)技術(shù)措施的定義采用了美國(guó)建議稿的表述，與ACTA 2010年4月版本規(guī)定類(lèi)似。技術(shù)措施在TPP里被定義為——任何一種有效的技術(shù)、裝置或組件，在其正常使用過(guò)程中能用來(lái)控制對(duì)受保護(hù)的作品、表演或錄音制品或相關(guān)權(quán)利的訪問(wèn)。該定義強(qiáng)調(diào)的是“訪問(wèn)控制”，由于技術(shù)措施在TPP的語(yǔ)境里不只是針對(duì)數(shù)字環(huán)境，所以沒(méi)有包含數(shù)字環(huán)境下的“復(fù)制控制”，但不能說(shuō)這是立法漏洞，根據(jù)TPP加強(qiáng)保護(hù)的立法目的，未來(lái)談判中，可能明確包含“復(fù)制控制”。

2.“有效性標(biāo)準(zhǔn)”

技術(shù)措施的“有效性標(biāo)準(zhǔn)”是解決哪些措施應(yīng)該受到法律保護(hù)的問(wèn)題。只要通過(guò)一項(xiàng)技術(shù)措施的正常運(yùn)作能限制未經(jīng)權(quán)利人許可的對(duì)作品的使用或接觸，就是有效的技術(shù)措施，法律就應(yīng)予保護(hù)。WCT缺乏對(duì)“有效性標(biāo)準(zhǔn)”的界定，僅規(guī)定受保護(hù)的技術(shù)措施應(yīng)是有效的。有學(xué)者認(rèn)為作為最初規(guī)定技術(shù)措施保護(hù)義務(wù)的公約，WCT沒(méi)有明確有效性的概念也可以理解，因?yàn)槠淠康闹皇嵌酱倬喖s方的國(guó)內(nèi)立法，在不履行條約義務(wù)時(shí)來(lái)質(zhì)疑其國(guó)內(nèi)法律未對(duì)技術(shù)措施提供有效的法律保護(hù)。

根據(jù)美國(guó)和歐盟的相關(guān)規(guī)定，并不是說(shuō)不能被破解的技術(shù)措施才是有效的，而是符合一般意義的、正常的操作過(guò)程才是有效的。ACTA在總結(jié)美國(guó)《千禧年數(shù)字版權(quán)法》和歐盟《信息社會(huì)版權(quán)指令》對(duì)有效性的規(guī)定的基礎(chǔ)上將“有效性標(biāo)準(zhǔn)”界定為——被保護(hù)的作品、表演和錄音制品的使用是由作者、表演者或錄音制品制作者通過(guò)采用具有保護(hù)效果或保護(hù)手段（加密、加擾或復(fù)制控制）的應(yīng)用而受到控制，該技術(shù)措施被視為有效，前提是不影響締約國(guó)法律所規(guī)定的版權(quán)或相關(guān)權(quán)利范圍。TPP談判中，智利還建議有效的技術(shù)措施需強(qiáng)調(diào)其在通常情況下不能隨便被規(guī)避。

（二）反規(guī)避的范圍

盡管與WCT、WPPT規(guī)定相同，ACTA和TPP也要求締約方應(yīng)提供“充分的法律保護(hù)和有效的法律救濟(jì)”，但ACTA新增一個(gè)條款內(nèi)容以擴(kuò)大反規(guī)避的范圍，并將規(guī)避行為視為獨(dú)立的侵權(quán)。具體而言，ACTA和TPP既禁止故意的規(guī)避行為，也禁止幫助規(guī)避行為，幫助行為主要體現(xiàn)為通過(guò)營(yíng)銷(xiāo)向公眾提供規(guī)避技術(shù)措施的產(chǎn)品或服務(wù)，和以規(guī)避技術(shù)措施為目的而制造、銷(xiāo)售、進(jìn)口產(chǎn)品或提供服務(wù)。TPP對(duì)ACTA的發(fā)展體現(xiàn)在，還禁止以促銷(xiāo)及廣告銷(xiāo)售的方式實(shí)施上述行為。這樣一來(lái)，保護(hù)的范圍更加全面，既從制造規(guī)避有效技術(shù)措施的產(chǎn)品或服務(wù)的源頭打擊，又在流通和傳播環(huán)節(jié)予以禁止。此外，法律救濟(jì)方面，與ACTA相比，TPP還明確了刑事處罰的情形。

1.故意規(guī)避行為

ACTA規(guī)定締約方應(yīng)在國(guó)內(nèi)法上針對(duì)明知或應(yīng)知未經(jīng)授權(quán)的情況下規(guī)避有效技術(shù)措施的行為予以禁止。與WCT的不同之處在于，WCT僅規(guī)定禁止未經(jīng)授權(quán)的規(guī)避行為，對(duì)規(guī)避行為人的主觀認(rèn)知沒(méi)有提出要求，而ACTA更進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了行為人的主觀狀態(tài)是“明知或有合理理由應(yīng)知”（knowingly or with reasonable grounds to know）。ACTA早期的文本里僅使用了美國(guó)法律里故意（willful）規(guī)避技術(shù)措施的定義，針對(duì)主觀上故意規(guī)避技術(shù)措施的行為提供司法救濟(jì)。隨后的談判中，締約方又在腳注里將“故意”解釋為事實(shí)上知道或有合理理由應(yīng)知，到了ACTA 2010年7月的文本里才予以明確。

TPP對(duì)規(guī)避行為人的主觀要求也是“明知”和“應(yīng)知”。雖然TPP美國(guó)建議稿里沒(méi)有對(duì)主觀要求做出任何規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為美國(guó)這樣建議表明期望TPP對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)更加嚴(yán)格，規(guī)避行為人主觀上即使不知道或者沒(méi)有合理理由知道（unknowingly or without reasonable grounds to know），客觀上只要有規(guī)避行為發(fā)生就屬于打擊范圍。

2.幫助規(guī)避行為

破解有效的技術(shù)措施需要專(zhuān)業(yè)人士的幫助，因此對(duì)技術(shù)措施給予保護(hù)必須打擊這種幫助行為。除了主觀上故意的非授權(quán)的規(guī)避行為外，ACTA和TPP還禁止幫助或預(yù)備規(guī)避行為，主要分為通過(guò)營(yíng)銷(xiāo)的方式提供規(guī)避工具或服務(wù)，以及制造、進(jìn)口或銷(xiāo)售規(guī)避工具和服務(wù)的行為。

ACTA第27條第6款a項(xiàng)要求締約方應(yīng)在國(guó)內(nèi)法上禁止通過(guò)營(yíng)銷(xiāo)（marketing）方式向公眾提供規(guī)避有效技術(shù)措施的裝置、產(chǎn)品或服務(wù)。對(duì)“營(yíng)銷(xiāo)”一詞，通常含義是“銷(xiāo)售，交易或出售”，它描述的是一種狀態(tài)，并不以發(fā)生了交易結(jié)果為限，只要有營(yíng)銷(xiāo)的行為，就屬于ACTA所禁止的范圍。ACTA在2010年11月之前的三個(gè)文本里對(duì)“營(yíng)銷(xiāo)”采用的表述是“若一項(xiàng)服務(wù)、裝置或產(chǎn)品是為規(guī)避有效技術(shù)措施而營(yíng)銷(xiāo)、設(shè)計(jì)或生產(chǎn)的，各締約方有義務(wù)禁止?！?010年11月文本才正式確定了“禁止以營(yíng)銷(xiāo)方式向公眾提供規(guī)避工具或服務(wù)”的規(guī)定。除了以營(yíng)銷(xiāo)方式外，TPP還禁止以促銷(xiāo)（promote）、廣告宣傳（advertise）的方式向公眾提供規(guī)避工具，增大了打擊義務(wù)范圍。

ACTA和TPP還要求締約方應(yīng)對(duì)以規(guī)避有效技術(shù)措施為目的而制造、進(jìn)口和銷(xiāo)售的一種裝置或產(chǎn)品或者提供一種服務(wù)，或者除規(guī)避有效措施外，其商業(yè)意義有限的行為規(guī)定法律救濟(jì)。如果說(shuō)ACTA第27條第6款a項(xiàng)規(guī)定的行為主觀惡意相對(duì)明顯，容易判斷，相比而言，該種情形下，盡管制造或提供有關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)的全部目的有其他用途和商業(yè)意義，但如果權(quán)利人能舉證證明主要目的是為了規(guī)避有效技術(shù)措施而制造、進(jìn)口或提供產(chǎn)品和服務(wù)的，仍然要遭到法律的禁止。在法律制度設(shè)計(jì)上，借鑒的是著作權(quán)侵權(quán)中的“大宗商品理論”（staple article of commerce doctrine），制造的產(chǎn)品或提供的服務(wù)主要目的不是用于規(guī)避有效技術(shù)措施的，不被視作是幫助侵權(quán)，反之則要遭到法律禁止。

ACTA第27條只是籠統(tǒng)地強(qiáng)調(diào)對(duì)數(shù)字環(huán)境下發(fā)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，締約方法律應(yīng)包含民事執(zhí)法和刑事執(zhí)法措施。TPP則更進(jìn)一步，明確要求締約方對(duì)故意或以商業(yè)利益或個(gè)人財(cái)務(wù)獲利為目的而規(guī)避技術(shù)措施的行為施加刑事處罰，除非規(guī)避主體是非營(yíng)利的圖書(shū)館、檔案館、教育機(jī)構(gòu)或公共非商業(yè)廣播機(jī)構(gòu)?？梢?jiàn)，TPP不但規(guī)定了TRIPs協(xié)定沒(méi)有規(guī)定的技術(shù)措施義務(wù)，和ACTA相比，還要求各締約方提供對(duì)技術(shù)措施更高的保護(hù)水平，以達(dá)到了更有效的數(shù)字環(huán)境下知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

（三）我國(guó)法律的相關(guān)規(guī)定

由于我國(guó)在2006年加入了WCT、WPPT，因此在制定相關(guān)法律時(shí)履行了公約規(guī)定的保護(hù)義務(wù)，體現(xiàn)在《著作權(quán)法》及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中，但保護(hù)程度和ACTA、TPP存在差距。2014年的《著作權(quán)法》（修訂草案送審稿）對(duì)技術(shù)措施作出了一定的修改，在定義和法律救濟(jì)等方面加強(qiáng)了保護(hù)。

技術(shù)措施在我國(guó)法律里是指——用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或部件，但對(duì)有效性標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有明確?！吨鳈?quán)法》（修訂草案送審稿）第68條擴(kuò)展了技術(shù)措施的內(nèi)涵，一方面豐富了技術(shù)措施的種類(lèi)，增加了對(duì)廣播電視節(jié)目采取的技術(shù)、裝置或者組件；另一方面，包含了權(quán)利控制，定義中納入了能限制對(duì)作品的復(fù)制、運(yùn)行和改編行為的措施。

對(duì)于規(guī)避行為，我國(guó)法律既禁止直接規(guī)避技術(shù)措施的行為，也禁止為規(guī)避技術(shù)措施提供工具或服務(wù)的行為。但與ACTA和TPP的不同在于主觀認(rèn)知和禁止的行為方式上，我國(guó)著作權(quán)法只禁止主觀方面故意的規(guī)避行為，沒(méi)有包括ACTA和TPP規(guī)定的“有合理理由應(yīng)知”情形。行為方式上，我國(guó)法律沒(méi)有規(guī)定銷(xiāo)售、營(yíng)銷(xiāo)、促銷(xiāo)及廣告宣傳的方式提供規(guī)避工具或服務(wù)。

我國(guó)法律履行WCT的義務(wù)規(guī)定了違法責(zé)任，《著作權(quán)法》僅籠統(tǒng)提到侵權(quán)要承擔(dān)民事責(zé)任和刑事責(zé)任?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》更進(jìn)一步規(guī)定了承擔(dān)民事責(zé)任和刑事責(zé)任的情節(jié)程度，還規(guī)定了行政責(zé)任，但仍過(guò)于簡(jiǎn)單?！吨鳈?quán)法》（修訂草案送審稿）在“權(quán)利的保護(hù)”一章專(zhuān)門(mén)規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任和法律救濟(jì)，其中包括關(guān)于技術(shù)措施和權(quán)利管理信息。與之前法律相比，救濟(jì)種類(lèi)增多，行政責(zé)任提升，懲罰力度加大。民事責(zé)任包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等；行政責(zé)任包括行政罰款、警告和沒(méi)收違法工具等；在罰款數(shù)額上，由《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定的十萬(wàn)元加大到最多二十五萬(wàn)元或非法經(jīng)營(yíng)額的五倍。

三、權(quán)利管理信息

和技術(shù)措施一樣，權(quán)利管理信息（Rights Management Information）也不是數(shù)字環(huán)境下獨(dú)有的，紙質(zhì)作品也有表明權(quán)利歸屬和識(shí)別及使用條件的信息。權(quán)利管理信息對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有重要意義，首先，權(quán)利管理信息能清楚地表明作品的權(quán)利狀態(tài)，即該作品是否受法律保護(hù)；其次，由于權(quán)利管理信息包含權(quán)利歸屬信息，方便權(quán)利人獲得使用費(fèi)；再次，權(quán)利管理信息能幫助權(quán)利人統(tǒng)計(jì)、跟蹤作品的被使用情況。但在數(shù)字環(huán)境下，權(quán)利管理信息發(fā)揮著更為重要的作用，它是識(shí)別作品的特征和個(gè)性化使用識(shí)別，包括在網(wǎng)絡(luò)上隨時(shí)追蹤作品復(fù)制件的使用情況、版稅的支付、許可的獲得和在線交易等不可或缺的信息。

因特網(wǎng)條約只提供了包含權(quán)利管理信息的基本框架。與ACTA相比，在權(quán)利管理信息的定義方面，TPP對(duì)傳統(tǒng)和數(shù)字環(huán)境下的權(quán)利管理信息進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，擴(kuò)大了ACTA的保護(hù)范圍。此外，TPP還增加了受保護(hù)的信息種類(lèi)，擴(kuò)大了禁止行為的范圍，降低了行為人的主觀認(rèn)知要求，及明確了刑事、民事救濟(jì)的情形及種類(lèi)。

（一）權(quán)利管理信息的定義

ACTA和TPP對(duì)權(quán)利管理信息的定義都使用了美國(guó)《千禧年數(shù)字版權(quán)法》的表述。ACTA項(xiàng)下權(quán)利管理信息是指——識(shí)別作品、表演或錄音制品；作品的作者、作品的權(quán)利所有人；表演或表演者、表演的權(quán)利所有人；錄音制品、錄音制品的制作者、錄音制品的權(quán)利所有人，以及代表信息的數(shù)字或代碼。TPP與ACTA的定義類(lèi)似，但是信息形式上存在不同。

1.載體形式

ACTA第27條第7款開(kāi)頭即指明“為保護(hù)電子權(quán)利管理信息”，所以權(quán)利管理信息在ACTA語(yǔ)境下指代的信息僅限于電子形式。TPP下的權(quán)利管理信息作為版權(quán)保護(hù)的一種手段，具有一般意義，并不限于電子形式。雖然在談判過(guò)程中澳大利亞、加拿大、日本和馬來(lái)西亞都建議在定義里要明確表明包含電子信息的形式，但TPP 2014年文本沒(méi)有采納。

2.保護(hù)客體

根據(jù)前述定義，ACTA和TPP保護(hù)的權(quán)利管理信息類(lèi)型主要包含四類(lèi)，第一，能夠識(shí)別作品、表演或錄音制品的信息，例如作品的名稱(chēng)、長(zhǎng)度等；第二，能夠識(shí)別作品的作者、表演的表演者和錄音制品的制作人或權(quán)利所有人的信息，此類(lèi)信息是指上述相關(guān)人的姓名、住址、注冊(cè)地址等；第三，能夠識(shí)別作品、表演和錄音制品的使用條件的信息，一般是指授權(quán)或許可的相關(guān)內(nèi)容；第四，上述信息的代碼或數(shù)字。和WCT相比，ACTA和TPP保護(hù)的信息類(lèi)型擴(kuò)大，WCT只規(guī)定了對(duì)作品和作者信息的保護(hù)，沒(méi)有包含表演、錄音制品相關(guān)的信息。

信息的出現(xiàn)方式上，ACTA和TPP都強(qiáng)調(diào)能獲得保護(hù)的信息應(yīng)是系附于上述客體的每件復(fù)制品上，或者在向公眾傳播時(shí)出現(xiàn)。因此，無(wú)論是傳統(tǒng)還是數(shù)字意義上的權(quán)利管理信息，如果體現(xiàn)在有形載體上，則應(yīng)表現(xiàn)在每件復(fù)制品上，如果是以無(wú)形的方式傳播，則應(yīng)在表演或廣播時(shí)出現(xiàn)。

（二）禁止行為

ACTA和TPP在WCT的基礎(chǔ)上降低了打擊違法行為的門(mén)檻，擴(kuò)大了禁止行為的范圍，超越了《美國(guó)千禧年數(shù)字版權(quán)法》的規(guī)定。ACTA和TPP都禁止對(duì)權(quán)利管理信息的刪除、改變以及刪除、改變后的流通行為。對(duì)權(quán)利管理信息的刪除是指刪除后沒(méi)有任何信息留存在作品上，而改變是包括徹底替換、部分刪除、增加信息內(nèi)容在內(nèi)的對(duì)信息組成要素的變動(dòng)。除了刪除和改變，還應(yīng)禁止刪除和改變后的流通行為，且流通行為是以刪除和改變?yōu)榍疤?。因此，除刪除和改變行為，ACTA和TPP還禁止發(fā)行、進(jìn)口、廣播、傳播和向公眾提供復(fù)制品的流通行為。

TPP涵蓋了ACTA和WCT的規(guī)定，立法設(shè)計(jì)上將禁止行為分為三類(lèi)：第一，故意刪除和改變權(quán)利管理信息的行為；第二，明知權(quán)利管理信息未經(jīng)授權(quán)而被刪除或改變，仍故意發(fā)行或?yàn)榘l(fā)行進(jìn)口作品的；第三，明知權(quán)利管理信息未經(jīng)授權(quán)而被刪除或改變，仍故意發(fā)行，為進(jìn)口發(fā)行、廣播、傳播或向公眾提供復(fù)制品。TPP這樣規(guī)定的立法邏輯在于為強(qiáng)調(diào)數(shù)字權(quán)利管理信息對(duì)版權(quán)保護(hù)的重要性而將其單獨(dú)作為一類(lèi)加以規(guī)制。美國(guó)《千禧年數(shù)字版權(quán)法》只禁止明知權(quán)利管理信息被刪除或改變?nèi)园l(fā)行、進(jìn)口或公開(kāi)作品或作品的復(fù)制件，并沒(méi)有規(guī)定禁止廣播、傳播或向公眾提供作品。

行為人主觀認(rèn)知方面，TPP為擴(kuò)大打擊范圍細(xì)化和降低了行為人的主觀要求。對(duì)刪除和改變管理信息以及之后的流通行為的認(rèn)知上，TPP與ACTA都強(qiáng)調(diào)“故意”，即明知（knowingly）而實(shí)施了禁止行為。不同的是，TPP為提高保護(hù)允許締約方規(guī)定更為嚴(yán)格的主觀要件，“締約方可以在國(guó)內(nèi)法上規(guī)定行為人主觀上對(duì)行為沒(méi)有認(rèn)知的情形下從事了上述行為”。

（三）法律救濟(jì)

從WCT到ACTA和TPP，對(duì)侵犯權(quán)利管理信息行為的法律救濟(jì)規(guī)定得越來(lái)越嚴(yán)格而具體。三個(gè)條約都要求締約方對(duì)權(quán)利管理信息提供“有效的法律救濟(jì)”（effective legal remedies），“有效”意味著法律救濟(jì)的強(qiáng)度與禁止行為所產(chǎn)生的后果符合比例原則，一方面能保證制裁有利，對(duì)禁止行為實(shí)施法律保護(hù)；另一方面還能震懾相似侵權(quán)行為的發(fā)生。法律救濟(jì)一般分為民事救濟(jì)，例如禁令、損害賠償、銷(xiāo)毀、臨時(shí)措施等；行政救濟(jì)和刑事制裁的方式。

WCT僅規(guī)定了“有效的法律救濟(jì)”，沒(méi)有限定特定方式，到底何為有效的法律救濟(jì)則留給締約方自由裁量。在ACTA 2010年4月文本里，對(duì)是否應(yīng)該將刑事或民事執(zhí)法措施適用于刪除或改變權(quán)利管理信息的行為還存在疑問(wèn)，最終文本明確了若侵權(quán)人有合理理由應(yīng)知而實(shí)施了刪除或改變權(quán)利管理信息的行為，適用民事或刑事執(zhí)法措施，但適用何種民事或刑事執(zhí)法措施沒(méi)有明確。

與之相比，TPP對(duì)法律救濟(jì)做出了明確規(guī)定。TPP在實(shí)體部分規(guī)定締約方對(duì)故意或以商業(yè)利益或個(gè)人財(cái)務(wù)獲利為目的破壞技術(shù)措施和權(quán)利信息的行為應(yīng)施加刑事處罰。在談判時(shí)，除越南和馬來(lái)西亞希望該條作為選擇性條款外（may），其他締約方都認(rèn)為應(yīng)該作為強(qiáng)制性義務(wù)（shall）。在“執(zhí)法”（Enforcement）一節(jié)的第4部分“民事程序和救濟(jì)”（Civil Procedures and Remedies）部分，TPP特別規(guī)定了締約方司法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)違反技術(shù)保護(hù)措施和權(quán)利管理信息規(guī)定的違法行為施加以下執(zhí)法措施：①臨時(shí)措施，包括沒(méi)收和扣押涉嫌禁止行為相關(guān)的裝置和產(chǎn)品；②不同種類(lèi)的損害賠償；③訴訟費(fèi)或其他費(fèi)用；對(duì)實(shí)施禁止行為的裝置和產(chǎn)品規(guī)定銷(xiāo)毀。

（四）我國(guó)法律的相關(guān)規(guī)定

我國(guó)《著作權(quán)法》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中規(guī)定了對(duì)權(quán)利管理信息的保護(hù)，在定義、打擊范圍和主觀構(gòu)成方面與ACTA、TPP存在差距。2014年的《著作權(quán)法》（修訂草案送審稿）對(duì)相關(guān)方面進(jìn)行了完善，加強(qiáng)了保護(hù)。

我國(guó)法律僅規(guī)定了電子形式權(quán)利管理信息的定義，沒(méi)有涉及傳統(tǒng)形式。在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》里，權(quán)利管理電子信息是指“說(shuō)明作品及其作者、表演及其表演者、錄音錄像制品及其制作者的信息，作品、表演、錄音錄像制品權(quán)利人的信息和使用條件的信息，以及表示上述信息的數(shù)字或者代碼”。從定義看，保護(hù)的客體與ACTA差距不大。根據(jù)《著作權(quán)法》（修訂草案送審稿）第68條，不再區(qū)分傳統(tǒng)和電子形式，對(duì)權(quán)利管理信息的規(guī)定統(tǒng)一適用，給予同樣保護(hù)。

我國(guó)法律在禁止行為方面與幾個(gè)公約類(lèi)似，既禁止刪除和改變行為，也禁止刪除和改變后的傳播行為。但對(duì)傳播行為禁止范圍狹小，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第5條僅禁止通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供已被刪除或改變的權(quán)利管理信息行為，并沒(méi)有規(guī)定TPP中的“發(fā)行、進(jìn)口、廣播和向公眾傳播的行為”?！吨鳈?quán)法》（修訂草案送審稿）在現(xiàn)行法律基礎(chǔ)上擴(kuò)大了禁止范圍，“對(duì)于明知或應(yīng)知權(quán)利管理信息已被刪除或改變的作品，行為人不得復(fù)制、發(fā)行、出租、表演、播放、通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”。

行為人主觀認(rèn)知方面，和ACTA、TPP相比，存在以下不同，第一，民事救濟(jì)措施的主觀認(rèn)知要求不高。我國(guó)法律禁止“故意”刪除或改變權(quán)利管理信息的行為，即“明知”的情況，但就民事救濟(jì)措施而言，兩個(gè)公約同時(shí)還禁止侵權(quán)人“應(yīng)知”其行為會(huì)構(gòu)成誘使、促成、幫助或隱藏侵犯版權(quán)或鄰接權(quán)的情形。第二，對(duì)流通行為的主觀認(rèn)知要求高于國(guó)際公約。對(duì)刪除或改變后的流通行為，我國(guó)法律對(duì)行為人的主觀認(rèn)知要求是“明知或應(yīng)知”，高于ACTA的規(guī)定。

［責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對(duì) 王治國(guó)］

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2014-12-05

尚 妍（1983—），女，黑龍江雙鴨山人，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)博士后流動(dòng)站研究人員，法學(xué)博士，主要從事國(guó)際經(jīng)濟(jì)法研究。

廣東省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目《〈反假冒貿(mào)易協(xié)定〉中數(shù)字知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題研究》（批準(zhǔn)號(hào)：GD12CFX03）；廣東省普通高校人文社科重點(diǎn)研究基地暨南大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與法治研究中心培養(yǎng)項(xiàng)目《數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法研究》（批準(zhǔn)號(hào)：ZSCQ201203）。