雷桂森

(南京師范大學(xué)　法學(xué)院, 江蘇　南京　210023)

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試論我國(guó)證券侵權(quán)救濟(jì)的群體訴訟模式選擇

雷桂森

(南京師范大學(xué)法學(xué)院, 江蘇南京210023)

[摘要]

各國(guó)證券侵權(quán)救濟(jì)的訴訟制度存在很大差異，我國(guó)證券侵權(quán)群體訴訟模式的選擇與構(gòu)建，要高度重視本土資源的挖掘和利用。我國(guó)立法規(guī)定的人數(shù)不確定代表人訴訟制度在設(shè)計(jì)理念方面符合現(xiàn)代群體糾紛的解決理念和要求，該制度未能在證券侵權(quán)訴訟中得到適用，是由于司法政策的限制，而非其在技術(shù)層面存在不可克服的障礙。我國(guó)的人數(shù)不確定代表人訴訟與共同訴訟存在根本差別，與美國(guó)集團(tuán)訴訟在價(jià)值追求上具有相似性，兼顧了各方利益需求，是我國(guó)證券侵權(quán)群體訴訟的合理模式，但在具體規(guī)則上還需要加以完善。

[關(guān)鍵詞]

證券侵權(quán)； 群體訴訟； 人數(shù)不確定代表人訴訟

一、問(wèn)題的提出：證券侵權(quán)群體訴訟模式的本土化

證券市場(chǎng)侵權(quán)行為的嚴(yán)重性以及受害投資者得不到及時(shí)有效救濟(jì)的現(xiàn)實(shí)困境，已經(jīng)將我國(guó)證券侵權(quán)救濟(jì)制度的完善推上了證券法制建設(shè)的前沿。鑒于傳統(tǒng)訴訟方式存在的不足，創(chuàng)建一種適合證券侵權(quán)救濟(jì)實(shí)際需要的群體訴訟制度，就成為其中的重要內(nèi)容。但是，在如何選擇和構(gòu)建我國(guó)證券侵權(quán)救濟(jì)的群體訴訟模式問(wèn)題上，還存在不少的分歧，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)引進(jìn)美國(guó)集團(tuán)訴訟或者借鑒其主要規(guī)則改造我國(guó)的人數(shù)不確定代表人訴訟；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)激活我國(guó)的人數(shù)不確定代表人訴訟制度，并對(duì)其具體規(guī)則加以完善，但是不應(yīng)采用美國(guó)式的集團(tuán)訴訟。

由于各國(guó)證券市場(chǎng)的實(shí)際情況，更主要是政治體制和司法權(quán)威不同，各國(guó)證券侵權(quán)救濟(jì)的訴訟制度存在很大差異。當(dāng)代世界各國(guó)的集團(tuán)訴訟模式，幾乎都是在實(shí)踐中探索和發(fā)展，而迄今為止的實(shí)踐結(jié)果表明，幾乎并不存在一種完美的群體性救濟(jì)模式。這是因?yàn)椋魏沃贫鹊拇嬖诙际怯衅涮囟ǖ脑蚝蜅l件，當(dāng)人們面對(duì)相同的實(shí)踐需求時(shí)，往往會(huì)從本國(guó)現(xiàn)有的制度和條件出發(fā)，在不同理念的指導(dǎo)下，設(shè)計(jì)構(gòu)建出相同或類似，或者完全不同的制度。美國(guó)的集團(tuán)訴訟模式雖然影響力巨大，但其他國(guó)家真正采用該種模式并且取得同樣的效果的幾乎沒(méi)有。即使同樣采用了美國(guó)集團(tuán)訴訟之“選擇退出”這一核心規(guī)則的國(guó)家，在該國(guó)群體訴訟制度具體規(guī)定的構(gòu)建上也不完全相同，實(shí)施效果也是存在極大差異。在亞洲，韓國(guó)的證券集團(tuán)訴訟立法被認(rèn)為是以美國(guó)集團(tuán)訴訟為藍(lán)本，但由于其嚴(yán)格的管制規(guī)定，導(dǎo)致其在韓國(guó)證券市場(chǎng)中并沒(méi)有實(shí)際發(fā)揮作用。

在我國(guó)，訴訟方式屬于訴訟制度的重要部分，也是司法制度的重要內(nèi)容，對(duì)我國(guó)政治環(huán)境和法律制度的依賴性很強(qiáng)，推倒重來(lái)在一般情況下很難實(shí)現(xiàn)。而且，從證券侵權(quán)糾紛的解決需求而言，新的解決糾紛的需求并不是取代了傳統(tǒng)的訴訟制度，而是對(duì)舊有的需求的補(bǔ)充。因此，證券侵權(quán)救濟(jì)方式的合理選擇和制度完善必然要利用我國(guó)現(xiàn)成的條件、尋求可資利用的支撐點(diǎn)，這樣會(huì)沿著比較易于立足的方向突破，而回避那些難以克服的困難和矛盾，使新的訴訟模式在實(shí)施以后能夠逐步完善。為此，在我國(guó)證券群體訴訟模式的選擇與構(gòu)建過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)高度重視本土資源的挖掘和利用，充分注意制度變遷過(guò)程中的路徑依賴問(wèn)題。

二、我國(guó)立法規(guī)定的群體訴訟模式——人數(shù)不確定代表人訴訟

(一)對(duì)我國(guó)人數(shù)不確定代表人訴訟制度的不同評(píng)價(jià)

我國(guó)《民事訴訟法》第54條和第55條建立的代表人訴訟制度分別屬于兩個(gè)不同性質(zhì)的制度，并選自不同的藍(lán)本。盡管二者都是處理群體性訴訟的方式，卻是基于完全不同的法理而建立的功能不同的制度?！睹袷略V訟法》第54條的藍(lán)本比較接近于日本的選定當(dāng)事人制度，而作為《民事訴訟法》第55條之藍(lán)本的美國(guó)集團(tuán)訴訟，已經(jīng)從一般的訴訟合并走向了一種具有特殊法理和功能的、非常規(guī)的訴訟形態(tài)，逐步脫離了傳統(tǒng)的民事訴訟法原理。我國(guó)學(xué)者對(duì)代表人訴訟的不同評(píng)價(jià)，主要是圍繞《民事訴訟法》第55條建立的人數(shù)不確定的代表人訴訟制度展開的。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為我國(guó)的代表人訴訟制度是一種融貫中西的成功范例。持這種觀點(diǎn)的人主要集中在理論界，構(gòu)成理論界的主流觀點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)在對(duì)代表人訴訟制度做出高度評(píng)價(jià)時(shí)，同時(shí)指出了其存在的不足。該觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)代表人訴訟在對(duì)被代表人的權(quán)利保障方面存在不足，且缺乏可操作性。第三種觀點(diǎn)對(duì)我國(guó)民事訴訟法確定的兩種代表人訴訟做出了不同的評(píng)價(jià)。民事訴訟法第55條規(guī)定的當(dāng)事人人數(shù)不確定的、訴訟標(biāo)的屬于同類的代表人訴訟制度，立法者當(dāng)時(shí)顯然對(duì)現(xiàn)代集團(tuán)訴訟的理念和時(shí)代背景、價(jià)值取向以及在我國(guó)適用的可行性缺乏深入的研究和慎重的論證，因此，其設(shè)計(jì)理念具有較大的超前性，與我國(guó)司法實(shí)踐和社會(huì)轉(zhuǎn)型期糾紛解決的實(shí)際需求及社會(huì)條件存在著較大的距離，并且在法律體系和法律技術(shù)方面存在一些沒(méi)有解決的問(wèn)題，導(dǎo)致這一制度由于缺乏對(duì)應(yīng)的社會(huì)條件在實(shí)踐中不得不暫時(shí)被擱置。同時(shí)，立法者在制度設(shè)計(jì)時(shí)既力圖吸取美國(guó)集團(tuán)訴訟的積極理念，又試圖克服其中最大的缺陷，最終不得不陷于集團(tuán)訴訟自身無(wú)法克服的悖論。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)代表人訴訟制度的規(guī)定比較粗糙，不能適應(yīng)和不能完全適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。持這種觀點(diǎn)的人主要在實(shí)務(wù)界。

(二)我國(guó)人數(shù)不確定代表人訴訟制度的特點(diǎn)分析

對(duì)我國(guó)民事訴訟法規(guī)定的人數(shù)不確定代表人訴訟制度，筆者有以下幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)。第一，我國(guó)的人數(shù)不確定代表人訴訟制度是作為一般性的訴訟程序被設(shè)計(jì)出來(lái)，沒(méi)有與具體的實(shí)體法(糾紛類型)形成對(duì)應(yīng)關(guān)系，也沒(méi)有明確適用的案件范圍。我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，群體糾紛產(chǎn)生的原因多種多樣，某些因國(guó)家政策變動(dòng)或者執(zhí)行引發(fā)的群體性糾紛，不僅涉及的利益關(guān)系廣泛而復(fù)雜，而且缺乏法律的明確規(guī)范，并不適合通過(guò)訴訟或者群體訴訟的方式予以處理。因此，對(duì)具體的糾紛類型能否適用我國(guó)的人數(shù)不確定代表人訴訟方式，還需要進(jìn)一步明確，并不能一概而論。進(jìn)而言之，我國(guó)立法規(guī)定的人數(shù)不確定代表人訴訟制度，未能在司法實(shí)踐中得到有效適用，并不全是因?yàn)樯鐣?huì)條件不具備的問(wèn)題，很大程度上是因?yàn)槠湮纯紤]到群體糾紛形成原因的多樣性，只是一個(gè)原則性的制度規(guī)定。該項(xiàng)制度應(yīng)否適用、怎樣適用于具體的群體糾紛，還存在很大的探討空間，需要法律或者司法解釋做出進(jìn)一步的具體規(guī)定。我國(guó)在關(guān)于證券侵權(quán)案件審理的司法解釋中，明確排除了在虛假陳述民事賠償案件中采用人數(shù)不確定代表人訴訟的可能性，這也是我國(guó)的人數(shù)不確定代表人訴訟制度在民事訴訟法中確立以后，最高人民法院第一次以司法解釋的形式對(duì)人數(shù)不確定代表人訴訟是否適用于具體的案件類型作出規(guī)定，盡管該規(guī)定的合理性值得探討，但無(wú)疑表明了最高人民法院的一種基本認(rèn)識(shí)，即，人數(shù)不確定代表人訴訟作為一種新型的訴訟方式，并不是適合于所有人數(shù)眾多的民事糾紛，也不是當(dāng)事人可以自由選擇的一種訴訟方式。

第二，我國(guó)的訴訟代表人是在代表人訴訟啟動(dòng)后產(chǎn)生的，并不是“自我任命”的，并不能以群體的名義發(fā)動(dòng)起訴，其作用只是在訴訟進(jìn)程中代表當(dāng)事人實(shí)施訴訟行為，提高已經(jīng)進(jìn)入法院的群體性案件的處理效率。因此，我國(guó)訴訟代表人權(quán)限的不足導(dǎo)致代表人訴訟的功能相對(duì)弱小，主要體現(xiàn)在提高效率方面。有觀點(diǎn)就指出，代表人訴訟在制度設(shè)計(jì)上脫離了現(xiàn)代群體訴訟制度產(chǎn)生的歷史背景和理論基礎(chǔ)，是一種單純?yōu)榱俗非笤V訟經(jīng)濟(jì)而作出的簡(jiǎn)單化設(shè)計(jì)，致使囿于傳統(tǒng)司法結(jié)構(gòu)的代表人訴訟制度與現(xiàn)代型訴訟結(jié)構(gòu)下的群體訴訟制度在價(jià)值取向和功能定位兩個(gè)方面均發(fā)生沖突。而司法實(shí)踐中，為了提高案件的處理效率，還有其他可以替代的訴訟方式和案件管理措施可以利用，例如共同訴訟與合并審理。司法實(shí)踐中，大量進(jìn)入法院的群體性民事糾紛，都是通過(guò)共同訴訟與合并審理方式處理的。對(duì)代表人訴訟，法院往往因?yàn)槠涑绦驘┈?，?duì)效率的提高有限，并有可能影響社會(huì)穩(wěn)定，而不愿意采用。因此，《民事訴訟法》規(guī)定的代表人訴訟制度在司法實(shí)踐中與共同訴訟和合并審理更多地趨向接近，前者的部分功能被后者所代替。

第三，我國(guó)的代表人訴訟制度缺乏鼓勵(lì)權(quán)利人起訴和參加訴訟的激勵(lì)機(jī)制，代表人訴訟難以形成和提起；在參加程序上缺乏便利權(quán)利人的規(guī)定，要求登記的當(dāng)事人提交如同單獨(dú)起訴一樣的材料，導(dǎo)致個(gè)人的訴訟成本仍然過(guò)高；在公告要求上，沒(méi)有規(guī)定法院必須公告通知全體權(quán)利人，而是由法院裁量，并且沒(méi)有規(guī)定裁量的條件，使當(dāng)事人難以形成穩(wěn)定的預(yù)期，沒(méi)有充分反映一次性解決糾紛的群體訴訟理念。

第四，對(duì)于群體性糾紛，代表人訴訟之所以需要，重心并不在于訴訟效率的提高方面，而是為了追求糾紛的整體性解決，促使眾多受到侵害的權(quán)利人積極提起和參加訴訟，使侵權(quán)人不能逃脫其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)實(shí)體法中民事責(zé)任規(guī)范的價(jià)值目的。因此，人數(shù)不確定代表人訴訟制度的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)圍繞充分實(shí)現(xiàn)實(shí)體法中民事責(zé)任規(guī)范的目的來(lái)設(shè)計(jì)。受害者眾多的民事糾紛，是否一律要通過(guò)代表人訴訟方式予以解決，也并非必然，而是要考慮該種民事糾紛的具體特點(diǎn)及相關(guān)實(shí)體法民事責(zé)任規(guī)范的目的。也就是說(shuō)，我國(guó)的代表人訴訟制度雖然已經(jīng)在民事訴訟法中原則確立，但其具體適用的條件和相關(guān)的操作程序方面，還需要深入討論和研究，相關(guān)規(guī)定也需要進(jìn)一步完善。

三、我國(guó)群體糾紛未采用人數(shù)不確定代表人訴訟方式的原因

司法實(shí)踐中，我國(guó)民事訴訟法第55條規(guī)定長(zhǎng)期處于“休眠狀態(tài)”，幾乎很少被適用；第54條確立的“人數(shù)確定的代表人訴訟”，在各地法院的適用則有很大不同，既有作為系列訴訟分案處理的，也有積極適用代表人訴訟方式的。有學(xué)者指出，我國(guó)代表人訴訟制度在實(shí)踐中運(yùn)行不暢的原因至少應(yīng)包括以下三個(gè)方面：一是司法政策基于群體性糾紛解決的政治敏銳性和審理復(fù)雜性等因素進(jìn)行人為的限制；二是代表人訴訟制度本身設(shè)計(jì)的缺陷；三是民事訴訟理論研究的滯后。另有學(xué)者指出，1991年修改民事訴訟法時(shí)規(guī)定的代表人訴訟制度，在司法實(shí)踐中的狀態(tài)非常令人失望，在司法層面檢討，除了審判體制的因素外，法律條文粗疏、立法和審判經(jīng)驗(yàn)的欠缺、學(xué)理支撐不足等，都是造成我國(guó)代表人訴訟的實(shí)際操作性能差、弊端明顯的原因。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)的人數(shù)不確定代表人訴訟在理念上超出了我國(guó)現(xiàn)階段的社會(huì)需求和制度條件，所以未能得到實(shí)際適用。范愉指出：“法學(xué)界和社會(huì)公認(rèn)的一個(gè)基本事實(shí)是，我國(guó)司法機(jī)關(guān)尚未獲得完全的獨(dú)立，因此幾乎不具備獨(dú)立參與社會(huì)決策、進(jìn)行司法審查的能力和資格，這正是法院無(wú)法全面受理群體訴訟、并通過(guò)群體訴訟實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代司法的社會(huì)功能的原因。”她認(rèn)為，我國(guó)《民事訴訟法》所確立的代表人訴訟制度，源于社會(huì)解決群體性糾紛和司法機(jī)關(guān)處理共同訴訟的實(shí)際需求，也體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)立法者對(duì)司法功能的理想主義期待。這一制度是參考美國(guó)集團(tuán)訴訟模式以及日本等國(guó)的相關(guān)制度而建立的。然而，中國(guó)并不具備實(shí)行美國(guó)的退出式“集團(tuán)訴訟”的社會(huì)需求和制度條件，特別是法院既不具有通過(guò)集團(tuán)訴訟參與公共決策、解決新型社會(huì)問(wèn)題、平衡大規(guī)模利益沖突的能力和正當(dāng)性，也缺少操作大規(guī)模集團(tuán)訴訟必需的獨(dú)立性、權(quán)威性以及實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，而社會(huì)也無(wú)力承受集團(tuán)訴訟的巨大成本和風(fēng)險(xiǎn)，包括對(duì)社會(huì)穩(wěn)定的威脅、對(duì)市場(chǎng)主體的打擊等。

我們認(rèn)為，范愉教授的觀點(diǎn)集中反映了我國(guó)建立群體訴訟制度需要解決兩個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題：如何認(rèn)識(shí)群體訴訟對(duì)社會(huì)穩(wěn)定的影響；如果認(rèn)識(shí)司法機(jī)關(guān)的能力與群體糾紛的解決。在我國(guó)，國(guó)家出于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的考慮，盡可能不將群體糾紛訴諸公共化的訴訟場(chǎng)合去解決，所以我國(guó)尚未為群體糾紛的解決提供有效的制度化渠道和方式。這與我們對(duì)群體糾紛及其解決機(jī)制不熟悉、缺乏有效應(yīng)對(duì)手段而產(chǎn)生的擔(dān)憂心里有直接關(guān)系，與司法機(jī)關(guān)本身地位和能力的關(guān)聯(lián)性并不是很突出。因?yàn)槲覈?guó)法院雖然沒(méi)有采用人數(shù)不確定的代表人訴訟方式解決過(guò)群體性糾紛，但法院通過(guò)共同訴訟或者人數(shù)確定的代表人訴訟的方式審理了很多群體性案件，也取得了很好的效果。因此，在司法能力和經(jīng)驗(yàn)上并不存在難以勝任的問(wèn)題。雖然基于司法自身的局限性和我國(guó)法院的實(shí)際地位，某些類型的群體糾紛并不適合法院審理，法院更不應(yīng)當(dāng)以群體訴訟的方式進(jìn)行審理，但并不是所有的群體糾紛都會(huì)涉及社會(huì)穩(wěn)定、政策敏感等因素。對(duì)那些純粹基于交易行為而產(chǎn)生的群體糾紛，如證券侵權(quán)糾紛，適用群體訴訟方式審理不僅不會(huì)影響社會(huì)的穩(wěn)定，反而是，如果該種侵權(quán)糾紛的受害人長(zhǎng)期得不到法律的有效救濟(jì)，將會(huì)對(duì)證券市場(chǎng)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定產(chǎn)生根本性的負(fù)面作用。群體訴訟制度從產(chǎn)生到發(fā)展的歷史也證明，其對(duì)疏導(dǎo)社會(huì)沖突、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定具有重要價(jià)值，這也是各國(guó)面對(duì)群體性糾紛，為什么要探索有效的法律救濟(jì)方式的重要原因。因?yàn)榉沙绦蜃罹哂谐浞治詹粷M的功能，這是法律程序的基本特點(diǎn)和優(yōu)勢(shì)。我國(guó)在群體糾紛解決問(wèn)題上形成的“強(qiáng)行政、弱訴訟”、“強(qiáng)信訪、弱司法”的狀況，在本質(zhì)上是一種精英政治思維，不相信民眾，拒絕民眾參與到司法中來(lái)，不僅難以充分表達(dá)和實(shí)現(xiàn)自身權(quán)利，也會(huì)使精英思維進(jìn)一步膨脹，導(dǎo)致民眾進(jìn)一步邊緣化，從而失去對(duì)自身利益相關(guān)問(wèn)題的話語(yǔ)權(quán)，最終形成惡性循環(huán)。

對(duì)證券侵權(quán)引發(fā)的群體糾紛，我國(guó)法院未積極探索采用人數(shù)不確定的代表人訴訟方式進(jìn)行救濟(jì)，受到社會(huì)廣泛批評(píng)?？陀^來(lái)看，我國(guó)法院當(dāng)時(shí)并沒(méi)有處理大規(guī)模社會(huì)糾紛的成熟技術(shù)手段和正當(dāng)性、權(quán)威性，因此，對(duì)大規(guī)模證券侵權(quán)引發(fā)的損害賠償糾紛，法院并沒(méi)有內(nèi)在動(dòng)力和興趣采用立法規(guī)定的人數(shù)不確定代表人訴訟方式，以使一個(gè)侵權(quán)事件引發(fā)的全部損害在一個(gè)程序中求得司法解決。從根本上說(shuō)，這是我國(guó)的司法觀念和司法制度的變化跟不上經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展變化與人們期望的變化所導(dǎo)致的權(quán)利救濟(jì)困境。司法觀念和司法制度的變化并非通過(guò)法院一家的行為和努力就可以達(dá)到，特別是在我國(guó)這樣一個(gè)“司法權(quán)弱小、行政權(quán)強(qiáng)大”政治體系中。但司法是社會(huì)正義的最后一道防線，法院應(yīng)當(dāng)充分意識(shí)到自己在群體糾紛有效解決上所承擔(dān)的重大責(zé)任，并為構(gòu)建適合證券侵權(quán)救濟(jì)需要的訴訟制度而積極探索，努力彌合現(xiàn)實(shí)需求與法律規(guī)定之間的差距。

四、重新認(rèn)識(shí)我國(guó)人數(shù)不確定代表人訴訟方式的制度價(jià)值

(一)人數(shù)不確定代表人訴訟與共同訴訟存在根本不同

我國(guó)人數(shù)不確定代表人訴訟與傳統(tǒng)訴訟方式的區(qū)別在于：登記程序可以讓更多的受害人加入同一訴訟程序，最大程度集合單個(gè)賠償請(qǐng)求權(quán);效力擴(kuò)張可以簡(jiǎn)化未參加訴訟的其他受害者實(shí)現(xiàn)賠償請(qǐng)求權(quán)的程序，降低訴訟成本。我國(guó)民事訴訟法規(guī)定的人數(shù)不確定代表人訴訟方式在訴訟參加和效力擴(kuò)張上做出了不同于共同訴訟的技術(shù)改變，能夠有效滿足整體救濟(jì)損害的實(shí)際需要，屬于重大的制度創(chuàng)新，具有重要的理論和實(shí)踐價(jià)值，應(yīng)當(dāng)對(duì)其加以完善，使其能夠在我國(guó)證券侵權(quán)賠償救濟(jì)的訴訟實(shí)踐中得到適用，發(fā)揮作用。上述措施的目的就是要讓侵權(quán)者實(shí)施侵權(quán)行為的成本最大化，受害人的補(bǔ)償最大化，實(shí)現(xiàn)損害賠償?shù)娜尜r償原則，救濟(jì)制度的補(bǔ)償和預(yù)防功能因此而實(shí)現(xiàn)。因此，對(duì)證券侵權(quán)賠償糾紛而言，我國(guó)立法規(guī)定的人數(shù)不確定代表人訴訟方式較之單獨(dú)訴訟和共同訴訟，更能實(shí)現(xiàn)證券侵權(quán)救濟(jì)制度的法律功能，在證券侵權(quán)糾紛的審理中適用具有理論依據(jù)和實(shí)際意義。從法院實(shí)踐來(lái)看，在群體性案件中拒絕適用人數(shù)不確定代表人訴訟的方式進(jìn)行審理，理由之一就是其并不比共同訴訟或法院靈活運(yùn)用的分別受理、合并審理方式具有更高的司法效率。這就涉及如何看待人數(shù)不確定代表人訴訟的訴訟效率(訴訟效益)問(wèn)題。群體訴訟是復(fù)雜訴訟，也給法院帶來(lái)更多的程序管理難題和案件管理上的壓力，對(duì)其是否提高了司法效率，人們也一直有不同的看法和爭(zhēng)論。我們認(rèn)為，證券侵權(quán)的訴訟救濟(jì)應(yīng)當(dāng)采用人數(shù)不確定代表人訴訟方式，其合理性基礎(chǔ)并非在于該種訴訟模式在提升司法效率方面的顯著價(jià)值，而是實(shí)現(xiàn)證券侵權(quán)救濟(jì)制度自身功能的必然要求，司法效率的價(jià)值追求只是一個(gè)次要的目標(biāo)。共同訴訟等方式雖然也能提升訴訟的效率，并可以減輕法院遭受的各方面壓力，但其著眼的是具體個(gè)案的解決，只能解決部分損害的賠償問(wèn)題，而非著眼于侵權(quán)損害的整體解決。這種分散式的救濟(jì)方式，雖然也能實(shí)現(xiàn)對(duì)具體和個(gè)別損害的補(bǔ)償作用，但難以在一個(gè)程序中補(bǔ)償因同一原因遭受的全部損害，導(dǎo)致完全賠償?shù)睦砟盥淇眨骨謾?quán)人可以無(wú)須對(duì)其造成的全部損害承擔(dān)賠償責(zé)任，既不符合證券侵權(quán)損害有效救濟(jì)的要求，也有違社會(huì)的公平正義觀念。

(二)人數(shù)不確定代表人訴訟的價(jià)值追求與美國(guó)集團(tuán)訴訟相似

我國(guó)人數(shù)不確定代表人訴訟與共同訴訟最大的差別在于其判決具有間接擴(kuò)張的效力，判決認(rèn)定的事實(shí)和闡述的法律觀點(diǎn)，對(duì)那些未實(shí)際參加庭審的權(quán)利人也具有拘束力。這也是為什么我國(guó)人數(shù)不確定代表人訴訟在價(jià)值追求上與美國(guó)集團(tuán)訴訟并不存在根本性差異的原因所在。兩者都追求和強(qiáng)調(diào)糾紛的一次性解決，只是我國(guó)在訴訟法理上更加遵循大陸法系的傳統(tǒng)，是在對(duì)個(gè)體權(quán)利的保護(hù)的基礎(chǔ)上，追求一次性解決糾紛的法律效果，故通過(guò)公告登記程序確定權(quán)利人，以落實(shí)對(duì)個(gè)體權(quán)利的切實(shí)保護(hù)，并通過(guò)判決效力擴(kuò)張的方式達(dá)到對(duì)未參加訴訟的權(quán)利人的間接保護(hù)。這樣既減輕了權(quán)利人另行訴訟的成本，也維護(hù)了判決的統(tǒng)一，體現(xiàn)了糾紛整體解決，糾紛處理思路一致的原理。而美國(guó)集團(tuán)訴訟是從糾紛整體解決的觀念出發(fā)，突破了傳統(tǒng)訴訟法理，先解決受害人群體與侵權(quán)人之間的整體賠償問(wèn)題，再解決受害群體中單個(gè)權(quán)利人的具體保護(hù)問(wèn)題，因此在賠償確定之前無(wú)須權(quán)利人實(shí)際參與也可，故采用選擇退出規(guī)則確定集團(tuán)成員的范圍，即受損害的權(quán)利人只要不明確提出退出集團(tuán)訴訟，其即被視為集團(tuán)的成員，但不需要參加訴訟，在集團(tuán)訴訟勝訴后可以取得相應(yīng)的賠償額。雖然目的趨同，但兩者采取的技術(shù)路線不同，并導(dǎo)致不同的效果。在我國(guó)模式下，權(quán)利人的個(gè)體權(quán)利能夠得到較好保護(hù)，賠償金額比較合理，但權(quán)利人參與訴訟的成本也相應(yīng)增加。在美國(guó)模式下，權(quán)利人在總賠償額確定之前，幾乎無(wú)須參加訴訟，只是在賠償金額確定后，申請(qǐng)索賠，訴訟成本相對(duì)較低，但獲賠率不高，大部分賠償所得都用于了訴訟開支和律師費(fèi)。因此，我國(guó)人數(shù)不確定代表人訴訟的設(shè)計(jì)理念其實(shí)是符合現(xiàn)代群體糾紛解決理念和要求的，在有些方面，也突破了傳統(tǒng)訴訟原理的要求。比如，判決的間接擴(kuò)張效力規(guī)定。該規(guī)定意味著，對(duì)于代表人訴訟判決所確定之事實(shí)及法律見(jiàn)解，未參加訴訟的權(quán)利人，在另行起訴后并不得提出異議。如果以傳統(tǒng)訴訟原理來(lái)衡量，現(xiàn)有的制度設(shè)計(jì)顯然已經(jīng)突破，因?yàn)檫@些未另行起訴的權(quán)利人也許對(duì)原有的代表人訴訟并不知情，也許是參加登記后，又申請(qǐng)撤回的，或者是知情但未申請(qǐng)登記的。無(wú)論何種情況，判決的間接擴(kuò)張效力對(duì)于另行提起訴訟的權(quán)利人來(lái)說(shuō)，都剝奪了傳統(tǒng)訴訟原理下有權(quán)參加庭審的權(quán)利。對(duì)于涉及自身權(quán)利實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)的有關(guān)之事實(shí)及法律見(jiàn)解，權(quán)利人未參加庭審，提出主張和抗辯，卻要承受其效力，顯然已經(jīng)突破了共同訴訟的原理。美國(guó)集團(tuán)訴訟的判決效力擴(kuò)張更加直接，但其在權(quán)利人的程序權(quán)利保障方面比我國(guó)也要更周全、更細(xì)密，但訴訟成本也更高。主要體現(xiàn)在對(duì)成員的通知，對(duì)代表人資格的審查和訴訟行為的監(jiān)督，對(duì)集團(tuán)訴訟提起的確認(rèn)等方面，而且對(duì)于申請(qǐng)退出集團(tuán)訴訟的權(quán)利人，另行訴訟時(shí)，可以不受集團(tuán)訴訟判決效力的約束。因此，美國(guó)集團(tuán)訴訟雖然強(qiáng)調(diào)和追求糾紛的整體性、一次性解決，但為了保障當(dāng)事人的程序權(quán)利，對(duì)集團(tuán)訴訟運(yùn)行程序進(jìn)行了周密的設(shè)計(jì)，規(guī)定了諸多的權(quán)利保障程序，更主要的是賦予了法院強(qiáng)大的管理權(quán)限，以保障各項(xiàng)規(guī)定能有效落實(shí)。這當(dāng)然離不開美國(guó)法院在美國(guó)所享有的崇高地位。

比較而言，我國(guó)人數(shù)不確定代表人訴訟在當(dāng)事人權(quán)利的程序保障方面并不是很到位，有關(guān)程序規(guī)則缺乏，主要癥結(jié)是群體糾紛處理中最需要的技術(shù)工具——法院強(qiáng)大管理職權(quán)的缺乏。我國(guó)當(dāng)初的立法沒(méi)有充分體察到人數(shù)不確定代表人訴訟這種群體訴訟模式將會(huì)給法院帶來(lái)的獨(dú)特責(zé)任和壓力，沒(méi)有對(duì)法院在集團(tuán)訴訟中的重要地位和職權(quán)措施予以明確，而是仍然按照傳統(tǒng)訴訟原理去看待法院的地位和作用。在我國(guó)司法實(shí)踐中，法院已經(jīng)意識(shí)到群體糾紛如果以人數(shù)不確定的代表人訴訟方式進(jìn)行處理，必然要求法院行使強(qiáng)大的管理職權(quán)才能提高效率，保障權(quán)利，實(shí)現(xiàn)目的，并且需要以法律的極大權(quán)威和司法的尊崇地位為背景，才能使人數(shù)不確定的代表人訴訟的判決效力具有正當(dāng)性，能夠?yàn)闄?quán)利人和社會(huì)所接受。因?yàn)槿后w訴訟的運(yùn)行需要法院實(shí)施廣泛的自由裁量權(quán)，而自由裁量權(quán)的正當(dāng)性必須以法律和司法的極大權(quán)威為基礎(chǔ)，并且就裁量的事項(xiàng)需要有法律的明確規(guī)定?？梢哉f(shuō)，我國(guó)法律是在缺乏任何程序保障規(guī)定下，將人數(shù)不確定的代表人訴訟的判決效力擴(kuò)張至未參加訴訟的權(quán)利人。雖然存在公告和登記程序，但其目的是告訴權(quán)利人：想?yún)⒓泳蛥⒓樱幌雲(yún)⒓泳筒挥脜⒓?，并非帶有一定的?qiáng)制性，因?yàn)閰⒓拥囊馑夹枰苑e極的申請(qǐng)登記行為表現(xiàn)出來(lái)。但不管是否申請(qǐng)登記均需要受到判決的間接約束。而且，在采用何種公告方式，盡量使更多的權(quán)利人知曉群體訴訟已經(jīng)提起；如何便利權(quán)利人進(jìn)行登記，減少參加訴訟成本方面也缺乏細(xì)致規(guī)定?？梢?jiàn)，我國(guó)現(xiàn)有的人數(shù)不確定代表人訴訟的法律規(guī)定不僅難以操作，在對(duì)未參加訴訟的權(quán)利人的程序保障上，也存在嚴(yán)重不足。因此，在司法環(huán)境不佳，司法權(quán)威有限，管理權(quán)限缺乏規(guī)定等因素綜合影響下，法院顯然沒(méi)有適用人數(shù)不確定代表人訴訟處理群體糾紛的積極性。

五、結(jié)語(yǔ)：人數(shù)不確定代表人訴訟是我國(guó)證券群體訴訟的合理模式

證券侵權(quán)救濟(jì)制度的完善，涉及一系列復(fù)雜的實(shí)體法和程序法上的制度安排，是一個(gè)系統(tǒng)工程。證券市場(chǎng)法律制度的設(shè)計(jì)要充分考慮監(jiān)管者利益與市場(chǎng)主體利益的矛盾與沖突。尤其是監(jiān)管者由于自身地位的局限，為了尋求政治支持的最大化，總是站在國(guó)家與政府的立場(chǎng)上，常常為了國(guó)家或政府的利益而損害投資者的利益。這一利益矛盾恰恰是造成中國(guó)證券市場(chǎng)制度性缺陷的根本性原因。對(duì)于中國(guó)的證券市場(chǎng)，也同樣存在著其特有的利益結(jié)構(gòu)——國(guó)有獨(dú)資或國(guó)有控股企業(yè)占據(jù)了上市公司的絕大多數(shù)。由此決定，我國(guó)的證券民事賠償糾紛這種現(xiàn)代型的群體糾紛往往涉及多方利益，訴訟的結(jié)果是多方利益主體博弈的產(chǎn)物。因此，處理這類糾紛不得不考慮其所處的現(xiàn)實(shí)環(huán)境，不能簡(jiǎn)單地把美國(guó)證券市場(chǎng)環(huán)境下和司法體制中的訴訟方式照搬過(guò)來(lái)為我所用，而是應(yīng)當(dāng)從我國(guó)現(xiàn)有制度資源中尋找創(chuàng)作的藍(lán)本和創(chuàng)新的靈感。應(yīng)當(dāng)看到，我國(guó)的人數(shù)不確定代表人訴訟制度未在司法實(shí)踐中得到適用，并非其技術(shù)層面存在不可克服的障礙，而是該制度的立法初衷與我國(guó)法院在過(guò)去一段時(shí)期的主流目標(biāo)相去甚遠(yuǎn)。因?yàn)榉ㄔ涸诮鉀Q群體糾紛中的效率和經(jīng)濟(jì)方面的利益訴求是微不足道的，遠(yuǎn)不及對(duì)“穩(wěn)定”訴求的重視。當(dāng)然，作為司法機(jī)關(guān)，在對(duì)待證券侵權(quán)糾紛這一事關(guān)證券市場(chǎng)中小投資者權(quán)益保護(hù)的重大問(wèn)題上，用“維穩(wěn)”的政治思維代替維權(quán)的法律思維，顯然并非妥當(dāng)，應(yīng)當(dāng)盡快予以改變，但確實(shí)反映了證券侵權(quán)賠償糾紛的復(fù)雜性和敏感性。由此也決定了證券侵權(quán)救濟(jì)方式的合理選擇必然需要充分考慮反映各方的合理需求，而不能以某一方的利益需求為主導(dǎo)。

總體來(lái)看，我國(guó)現(xiàn)有的人數(shù)不確定代表人訴訟方式較好地反映了各方利益的需求，只是在規(guī)則內(nèi)容上還有些不能滿足實(shí)際需要的地方，需要加以完善。具體來(lái)講，從價(jià)值和功能層面來(lái)看，人數(shù)不確定代表人訴訟方式以損害賠償?shù)恼w救濟(jì)為中心，在參加方式和效力擴(kuò)張方式的設(shè)計(jì)上平衡了原、被告的利益，符合我國(guó)司法機(jī)關(guān)的實(shí)際情況和權(quán)利人的實(shí)際需求，具有較強(qiáng)的操作性；也符合我國(guó)證券市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)需求與發(fā)展需要，有利于投資者保護(hù)與促進(jìn)資本形成之間的平衡；我國(guó)證券市場(chǎng)的形成特點(diǎn)決定了證券侵權(quán)糾紛的背后所涉利益關(guān)系的復(fù)雜性，處理起來(lái)具有高度政策性和社會(huì)敏感性，而現(xiàn)有人數(shù)不確定代表人訴訟方式能夠較好包容各方的利益需求，加以完善予以推行，阻力較小。從技術(shù)層面來(lái)看，人數(shù)不確定代表人訴訟方式體現(xiàn)了整體救濟(jì)群體性損害的理念，采用公告和申請(qǐng)登記的方式明確群體成員，符合群體性糾紛解決的內(nèi)在需求；留下了法院裁量的空間，符合群體訴訟制度構(gòu)建的一般原理，但缺乏裁量的程序性規(guī)定，不利于權(quán)利人對(duì)法院裁量的監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)加以完善；我國(guó)積累了采用人數(shù)確定代表人訴訟方式處理證券群體糾紛的經(jīng)驗(yàn)，司法操作方面容易對(duì)接，司法能力足以勝任。

[責(zé)任編輯李晶晶責(zé)任校對(duì)王治國(guó)]

[基金項(xiàng)目]

江蘇省法學(xué)會(huì)重點(diǎn)課題《依法處置群體性事件體制機(jī)制研究——以證券訴訟為視角》(批準(zhǔn)號(hào)：SFH2013A04)。

[作者簡(jiǎn)介]

雷桂森(1976—)，男，湖南耒陽(yáng)人，南京師范大學(xué)法學(xué)院博士生，主要從事民商法學(xué)研究。

[收稿日期]

2015-09-14

[中圖分類號(hào)]

D916

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]

A

[文章編號(hào)]

1000-5072(2015)11-0082-07