田曉萍

(深圳大學(xué)　法學(xué)院， 廣東　深圳　518052)

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投資條約對國家公共政策空間的侵蝕及其變革
——兼論我國締約時(shí)的相關(guān)考量

田曉萍

(深圳大學(xué)法學(xué)院， 廣東深圳518052)

[摘要]

現(xiàn)行投資條約大部分締結(jié)于20世紀(jì)90年代，受自由主義經(jīng)濟(jì)政策的影響，這些投資條約重在保護(hù)和促進(jìn)投資，而漠視東道國的公共利益和社會價(jià)值，菲利普·莫里斯案即是投資者利用投資條約挑戰(zhàn)東道國就公共事務(wù)行使規(guī)制權(quán)的典型。對此，一些國家開始在新一代投資條約中進(jìn)行變革：轉(zhuǎn)變立法導(dǎo)向、增加例外條款、明確實(shí)體性投資保障條款的內(nèi)涵，以維護(hù)國家就公共事務(wù)進(jìn)行規(guī)制的權(quán)利?；谖覈婢咧匾馁Y本輸出國和輸入國的雙重立場，我國在締結(jié)新投資條約時(shí)，總體指導(dǎo)原則應(yīng)是平衡投資者權(quán)益和東道國公共利益，但與不同締約對象談判時(shí)，涉及國家公共政策空間條款的具體安排和闡述應(yīng)有所區(qū)別。

[關(guān)鍵詞]

國際投資條約; 公共政策; 變革; 菲利普·莫里斯案

一、投資條約侵蝕國家公共政策空間——以菲利普·莫里斯案為例

20世紀(jì)90年代以來，國際投資條約發(fā)展迅猛。現(xiàn)行大部分投資條約在實(shí)體法方面的立法導(dǎo)向具有幾個(gè)非常明顯的特色：凸顯投資自由化的好處，忽視投資自由化的弊端及其防范措施；強(qiáng)化投資者保護(hù)，弱化東道國外資管轄權(quán)；重視投資者私權(quán)和經(jīng)濟(jì)利益，忽略與投資相關(guān)的社會價(jià)值和公共利益。近十年來，投資者——國家仲裁爭端興起。越來越多的案件涉及東道國對外國投資者保護(hù)的義務(wù)與保護(hù)國內(nèi)公共利益和社會價(jià)值之間的沖突。全球最大的煙草公司菲利普·莫里斯先后于2010年和2011年分別針對烏拉圭和澳大利亞的國內(nèi)煙草控制措施，依據(jù)相應(yīng)的投資條約提起仲裁，凸顯了這一敏感問題：國家在簽訂投資條約時(shí)是否讓渡了過多的政策空間，威脅到國家為國內(nèi)公共利益進(jìn)行規(guī)制的主權(quán)權(quán)利。

2010年，菲利普·莫里斯(瑞士)公司向國際投資爭端解決中心提起仲裁申請，對烏拉圭政府實(shí)施的一系列煙草包裝法案中的相關(guān)措施提出申訴，主要包括：每種品牌香煙只能以同一種包裝銷售；香煙外包裝盒80%的面積應(yīng)用于傳遞健康警示信息；包裝盒上的警示圖片必須采用指定的圖片。菲利普·莫里斯公司主張：依據(jù)《瑞士—烏拉圭雙邊投資協(xié)定》,這些措施構(gòu)成對其商標(biāo)的征收；違反了公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)；屬于不合理或歧視性措施等，要求烏拉圭政府取消這些措施并對其進(jìn)行損害賠償。

2011年11月，菲利普·莫里斯亞洲有限公司針對澳大利亞2011年《煙草平裝法案》，向國際常設(shè)仲裁院提起仲裁申請。澳大利亞《煙草平裝法案》規(guī)定，從2012年12月開始，澳大利亞境內(nèi)銷售的煙草產(chǎn)品一律采取統(tǒng)一的樸素包裝，即包裝盒必須采用單一的深褐色或規(guī)定的其他顏色；包裝盒上只能在規(guī)定的區(qū)域以統(tǒng)一的小號字體呈現(xiàn)公司和品牌名稱，此外，不得有任何其他商標(biāo)或標(biāo)識；包裝盒正面75%的面積、背面90%的面積必須用于印刷健康警示圖案。菲利普·莫里斯公司主張，依據(jù)《澳大利亞—香港雙邊投資條約》,該法案措施構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的間接征收，違反公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)、不損害投資者的義務(wù)、對投資提供充分保護(hù)和安全的義務(wù)，要求澳大利亞政府做出賠償并停止平裝措施。

這兩起案件的訴求類似，都是煙草公司基于投資條約挑戰(zhàn)東道國旨在保護(hù)公共健康的立法措施。煙草控制是現(xiàn)代公共健康治理的重要方面。根據(jù)世界衛(wèi)生組織的評估，每年因吸煙導(dǎo)致死亡的人數(shù)超過500萬，若不采取措施加以控制，這一數(shù)字在2030年會超過800萬。而且，世界銀行的一項(xiàng)研究表明，煙草生產(chǎn)和銷售給國家?guī)淼亩唐诮?jīng)濟(jì)利益，與吸煙導(dǎo)致疾病帶來的長遠(yuǎn)醫(yī)療開支相比，得不償失?；谶@一共識，世界衛(wèi)生組織通過了2005年《煙草控制框架公約》(簡稱FCTC),以及相關(guān)議定書和指南。FCTC是聯(lián)合國歷史上得到最廣泛支持的條約之一，上述案件中的烏拉圭、澳大利亞、瑞士、中國香港均為其成員方。烏拉圭和澳大利亞政府被申訴的煙草控制措施正是履行FCTC下義務(wù)，依據(jù)其指南要求實(shí)施的。由此可見，不論是出于保護(hù)公共健康的人道考量，或是基于國家短期和長期經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)衡，還是國家履行國際條約的必要，主權(quán)國家為促進(jìn)公共健康采取控?zé)煷胧儆谝粐舱叩姆懂?是國家行使主權(quán)權(quán)利，履行國際義務(wù)的合法行為。然而，菲利普·莫里斯案中，東道國對公共健康的合法規(guī)制權(quán)卻因?yàn)橥顿Y條約受到嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

目前，這兩起菲利普·莫里斯案尚未裁決，也難以根據(jù)以往的投資仲裁預(yù)測裁決結(jié)果，因?yàn)橥顿Y仲裁中，先例并不具有約束力，而且在涉及相同爭議問題的不同案件中，仲裁員也會采用不同的推理方式繼而得出不一致的法律結(jié)論。兩起菲利普·莫里斯案中最大的爭議焦點(diǎn)，對煙草包裝中商標(biāo)使用的限制措施是否構(gòu)成間接征收，也就是國家的規(guī)范性行為是否構(gòu)成征收，在國際投資仲裁實(shí)踐中一直有不同的觀點(diǎn)。如，NAFTA下的爭議Metalclad訴墨西哥案中，仲裁庭認(rèn)定是否構(gòu)成征收時(shí)，認(rèn)為“無須考慮生態(tài)法令的意圖或目的，只需考慮其是否剝奪了投資者對財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)以及合理期待的經(jīng)濟(jì)效益?！蓖瑸镹AFTA下的爭議Methanex訴美國案中，仲裁庭的態(tài)度則完全相反，認(rèn)為“一項(xiàng)影響外國投資者利益的措施，若基于公共目的，依照正當(dāng)程序制定且不存在歧視，不應(yīng)認(rèn)定為征收，也無須賠償”。投資仲裁結(jié)果的高度不確定和不一致，很大程度上是由于投資條約中相關(guān)條款的定義不明晰，如征收和待遇標(biāo)準(zhǔn)的含義和構(gòu)成要素沒有明確界定。并且，不同案件中仲裁員面對的是不同的投資條約，裁決結(jié)果完全取決于仲裁員對具體投資協(xié)定條款的解釋和適用。

現(xiàn)行大部分投資條約的立法導(dǎo)向重在保護(hù)投資，忽視東道國公共利益和社會價(jià)值的維護(hù)，加之條約中投資保障條款的簡單、概念化，導(dǎo)致仲裁員在解釋投資條約時(shí)，更易于偏向投資者的權(quán)利保護(hù)，弱化國家的公共事務(wù)規(guī)制權(quán)，不能平衡雙方利益。在一些實(shí)例中，投資者通過投資仲裁或威脅提起投資仲裁，已經(jīng)達(dá)到了影響甚至擱淺國家公益立法的目的。例如，菲利普·莫里斯國際公司曾針對加拿大政府的一項(xiàng)煙草平裝建議威脅訴諸投資仲裁，聲稱依據(jù)NAFTA第11章，該措施構(gòu)成對香煙商標(biāo)的征收，致使加拿大未實(shí)施煙草平裝。

鑒于投資條約對國家公共政策空間的侵蝕，一些國家已作出回應(yīng)。澳大利亞宣布在今后簽署的貿(mào)易和投資協(xié)定中將排除投資者—國家仲裁機(jī)制，目前正在進(jìn)行的《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》談判中，澳大利亞就拒絕了投資者—國家仲裁機(jī)制。更有甚者，許多拉美國家已宣布廢除、重新締結(jié)或拒絕加入投資條約。更多的國家則開始重新審視投資條約的具體條款,在新一代投資條約中進(jìn)行變革，轉(zhuǎn)變立法導(dǎo)向，實(shí)現(xiàn)投資保護(hù)和東道國公共利益之間的平衡，維護(hù)國家就公共事務(wù)進(jìn)行規(guī)制的主權(quán)權(quán)利。

二、投資條約變革的理論和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

(一)投資條約變革的理論基礎(chǔ)

現(xiàn)今的投資條約大部分簽署于20世紀(jì)90年代，這一時(shí)期正是新自由主義經(jīng)濟(jì)理論和政策盛行之時(shí)。新自由主義經(jīng)濟(jì)理論強(qiáng)調(diào)市場的重要作用，反對任何形式的政府干預(yù)，政府的主要任務(wù)是保障個(gè)人自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，充分的經(jīng)濟(jì)自由是提高經(jīng)濟(jì)效益的前提?；诖耍陌l(fā)展目標(biāo)就是要實(shí)現(xiàn)以GDP或人均GDP增長為標(biāo)志的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。反映在投資條約中，就是主張促進(jìn)投資自由化和投資者財(cái)產(chǎn)充分保護(hù)，認(rèn)為投資保護(hù)和促進(jìn)有利于投資者母國和東道國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，并將其作為投資條約的唯一目標(biāo)，而漠視其他社會或環(huán)境的政策目標(biāo)。

然而，20世紀(jì)90年代晚期以來，全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)此起彼伏，環(huán)境、氣候持續(xù)惡化，全球公共健康危機(jī)時(shí)有發(fā)生。在此背景下，健康、環(huán)境等公共利益和社會價(jià)值受到前所未有的高度關(guān)注，可持續(xù)發(fā)展理念在國際和國內(nèi)社會得到廣泛認(rèn)可。新自由主義經(jīng)濟(jì)理論和政策則遭到越來越多的批判：市場并非完美，政府在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中應(yīng)發(fā)揮適當(dāng)作用；并且，通過自由政策促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長并非目的，而僅是發(fā)展的一種手段，發(fā)展不僅是經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，還應(yīng)包括社會、環(huán)境、人權(quán)等方面的發(fā)展。在投資政策方面，促進(jìn)和保護(hù)直接投資不應(yīng)是投資條約追求的唯一和終極目標(biāo)，不能片面保護(hù)投資者的私人商業(yè)權(quán)益而損害東道國的社會利益，投資條約應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)投資者利益和東道國公共利益間的平衡，賦予國家合理的規(guī)制權(quán)。

(二)投資條約變革的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

其一，傳統(tǒng)資本輸出國和輸入國的立場轉(zhuǎn)變。直到20世紀(jì)末期，國際投資關(guān)系和投資條約中南方和北方國家的角色劃分清晰，北方國家主導(dǎo)資本輸出，重視投資者保護(hù)和市場管制放松，南方國家主要是資本輸入，強(qiáng)調(diào)維護(hù)國家主權(quán)?，F(xiàn)在，雙方的立場都有所轉(zhuǎn)變。一方面，許多北方國家都開始注重管制外資的主權(quán)權(quán)利，美國和加拿大尤為明顯，因其政府在NAFTA框架下時(shí)常成為被訴方，它們體會到投資條約可以成為挑戰(zhàn)政府管制的有效工具，從而不利于起草者。在全球金融和經(jīng)濟(jì)危機(jī)的背景下，一些原本主張投資者保護(hù)絕對優(yōu)先的國家，因?yàn)閾?dān)心外國投資者挑戰(zhàn)其經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定措施，也開始轉(zhuǎn)變態(tài)度。另一方面，許多傳統(tǒng)的南方國家不再是單純的資本輸入國，也開始了資本輸出(如中國近年來許多企業(yè)走出去，既在發(fā)達(dá)國家也在發(fā)展中國家進(jìn)行直接投資)，它們也和北方國家一樣希望保護(hù)海外投資者。因此，資本輸入國和資本輸出國的界限不再分明，更多的國家同時(shí)扮演這雙重角色，它們在投資條約中的立場也更趨同，希望投資條約能更好地平衡投資者權(quán)利和東道國的規(guī)制權(quán)。

其二，更多的人本化國際法律規(guī)則出現(xiàn)，要求國際投資法制作出革新?，F(xiàn)代國際法開始關(guān)注經(jīng)濟(jì)全球化的負(fù)面影響，要求各國適當(dāng)關(guān)注跨國貿(mào)易與投資等經(jīng)濟(jì)活動和經(jīng)濟(jì)價(jià)值之外的涉及環(huán)保、人權(quán)、公共健康等領(lǐng)域的公共利益和社會價(jià)值。例如，世界貿(mào)易組織正式將環(huán)境保護(hù)和可持續(xù)發(fā)展納入其宗旨，WTO體系下的許多協(xié)議也明確規(guī)定生命健康和環(huán)保問題。WTO還通過了《多哈宣言》、《實(shí)施多哈宣言第六段關(guān)于TRIPS協(xié)定與公共健康的決定》和《TRIPS協(xié)定修訂的決定》，進(jìn)一步從國際法的高度確定了公共健康優(yōu)于知識產(chǎn)權(quán)的原則。此外，國際社會近年來通過了大量環(huán)境、人權(quán)和公共健康方面的國際條約，締約方為履行公約義務(wù)需要采取立法或其他措施，同時(shí)，它們作為投資的東道國承擔(dān)著投資條約下保護(hù)投資者的義務(wù)，這兩種條約義務(wù)往往存在沖突。前述菲利普·莫里斯案也是這種沖突的結(jié)果。目前的投資條約漠視與投資相關(guān)的各種社會公共利益，不符合現(xiàn)代國際法的人本化趨勢，加劇了國際法的沖突，面臨著合法化危機(jī)，亟待變革。

三、投資條約變革的主要實(shí)體法律規(guī)則

(一)序言

條約序言闡明了締約目的和宗旨，建立了一種價(jià)值取向。根據(jù)《維也納條約法公約》第31條第1款，條約解釋應(yīng)“參照條約之目的及宗旨具有之通常意義”。國際投資仲裁實(shí)踐中經(jīng)常使用序言界定條約目標(biāo)，20世紀(jì)90年代締結(jié)的投資條約，序言中通常將投資保護(hù)和促進(jìn)作為其根本政策目標(biāo)，其他合法的非經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，或根本未提及，或處于次要地位，或作為例外情形，這直接導(dǎo)致爭端解決中裁決者總是優(yōu)先考慮投資者權(quán)益保護(hù)。

晚近的一些投資協(xié)定，序言中的目標(biāo)和價(jià)值導(dǎo)向出現(xiàn)了新的闡述，主要有三種情形。其一，賦予社會、環(huán)境目標(biāo)和投資政策目標(biāo)同等的地位。投資保護(hù)和促進(jìn)依然是主要目標(biāo)，但不再是不惜代價(jià)追求的終極目標(biāo)。如2004年和2012年美國BIT范本的序言中都規(guī)定，締約方在追求投資保護(hù)和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目標(biāo)時(shí)，“必須符合保護(hù)健康、安全、環(huán)境的原則，以及促進(jìn)國際上認(rèn)可的勞工權(quán)利保障”。其二，明確將可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)作為投資條約追求的目標(biāo)之一。例如，2008年加拿大—哥倫比亞FTA序言中規(guī)定，不僅要促進(jìn)投資，也要保護(hù)環(huán)境和勞工權(quán)利，促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展。其三，明確規(guī)定締約方為保護(hù)國內(nèi)公共利益或履行其他國際法義務(wù)保留規(guī)制權(quán)及采取其他措施的權(quán)利。如2005年印度—新加坡FTA序言中規(guī)定，“締約方有權(quán)采取適于其發(fā)展目標(biāo)的經(jīng)濟(jì)政策，并有權(quán)行使規(guī)制權(quán)以實(shí)現(xiàn)其國內(nèi)政策目標(biāo)。”2007年挪威BIT范本草案、2008年加拿大—哥倫比亞FTA的序言中，還規(guī)定了締約方為履行其他國際條約義務(wù)，政府可以干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動。

投資條約序言的這些變化賦予了東道國適當(dāng)?shù)墓舱呖臻g，同時(shí)也可以引導(dǎo)裁決者在投資仲裁中平衡不同的政策目標(biāo)，不再一味地奉投資保護(hù)為圭臬。參照WTO的爭端解決實(shí)踐，專家小組和上訴機(jī)構(gòu)在審理貿(mào)易與環(huán)境爭端時(shí)，經(jīng)常引用《建立世界貿(mào)易組織協(xié)議》序言中的“可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)”，以及發(fā)展貿(mào)易的同時(shí)“保護(hù)和維護(hù)環(huán)境”的要求，來解釋W(xué)TO的相關(guān)協(xié)議，論證WTO成員方有權(quán)采取環(huán)保措施。ICSID在裁決SD Myers訴加拿大案中，也曾依據(jù)NAFTA序言中的規(guī)定，締約方促進(jìn)投資的義務(wù)應(yīng)當(dāng)“以符合環(huán)境保護(hù)的方式實(shí)現(xiàn)”，主張環(huán)境保護(hù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展應(yīng)同等對待?？梢姡顿Y條約序言中價(jià)值導(dǎo)向的變化將對條約解釋發(fā)揮重要的指引作用。

(二)闡明實(shí)體性投資保障條款

現(xiàn)今大多數(shù)投資條約對涉及投資保障的一些關(guān)鍵概念，如征收、公平公正待遇等，只做了原則性規(guī)定，投資者對東道國提起的投資仲裁中最經(jīng)常援引的就是這些規(guī)定(前述菲利普·莫里斯案即是如此)，仲裁員對這些條款的解釋并不一致，并且有作出寬泛解釋的傾向，從而不利于國家實(shí)施公共政策措施。目前，少數(shù)國家簽訂的投資條約中出現(xiàn)了對這些關(guān)鍵概念的具體闡述。

1.征收

涉及征收的投資仲裁中，間接征收的判定，以及國家的規(guī)范性行為是否構(gòu)成征收，是存在較多異議的問題。

2004年和2012年美國BIT范本在解釋性附件中對間接征收明確規(guī)定：(1)判定政府措施是否構(gòu)成間接征收，應(yīng)當(dāng)以個(gè)案事實(shí)為基礎(chǔ)，考慮的因素至少包括如下三方面：①政府措施的經(jīng)濟(jì)影響，締約方的國內(nèi)措施雖然對投資的經(jīng)濟(jì)價(jià)值產(chǎn)生負(fù)面影響，但不能僅依據(jù)這一事實(shí)就判定構(gòu)成征收；②政府措施在多大程度上影響了明確合理的投資期待；③政府措施的特點(diǎn)。(2)政府實(shí)施的非歧視性規(guī)范措施，若旨在保護(hù)合法的公共福利，如公共健康、安全和環(huán)境，不構(gòu)成間接征收，極少數(shù)情形除外。

2009年東盟、澳大利亞、新西蘭簽訂FTA，附件中對間接征收的解釋以美式范本為基礎(chǔ)，但做了三處改動：其一，三因素中的第②點(diǎn)“明確合理的投資期待”改為“政府措施是否違反政府先前對投資者做出的有約束力的書面承諾，不論是合同、特許或其他法律文件形式”。其二，三因素中的第③點(diǎn)充實(shí)為：“政府措施的特點(diǎn)，包括措施的目標(biāo)以及措施對于實(shí)現(xiàn)公共目的是否適當(dāng)”。其三，保護(hù)合法公共福利的非歧視性規(guī)范措施不構(gòu)成間接征收成為絕對原則，去掉了“極少數(shù)情形除外”這一例外。這就完全杜絕了對此問題的爭議，賦予東道國政府充分的公共政策空間?？梢?，這一FTA對間接征收的界定更具體、更嚴(yán)格，比之美式范本，發(fā)生爭議時(shí)仲裁員自由解釋和裁量的空間更小。

2.公平公正待遇

首先，公平公正待遇的內(nèi)涵在現(xiàn)今大部分投資條約中沒有明確界定，在投資仲裁實(shí)踐中也解釋不一。仲裁實(shí)踐中，違反公平公正待遇的情形廣泛，歸納起來主要包括：東道國未能提供透明穩(wěn)定的投資環(huán)境且違反投資者的合法期待；武斷、歧視或不合理的待遇；違反正當(dāng)程序或程序公平；惡意；政府強(qiáng)制及騷擾。為了避免仲裁庭對公平公正待遇做擴(kuò)展解釋，一些國家開始在投資條約中賦予其更具體的內(nèi)涵。2004年和2012年美國BIT范本第5條中明確規(guī)定：“公平公正待遇包括依據(jù)正當(dāng)程序原則不得在民事、刑事和行政程序中拒絕司法?！薄斑`反本條約其他條款或違反其他國際條約，并不構(gòu)成對本條款的違反?！比欢?，這一規(guī)定本身又引起了新的疑問：“拒絕司法”這一形式是違反公平公正待遇的唯一情形，還是違反的情形之一。如果是唯一情形，則與目前的仲裁實(shí)踐相去甚遠(yuǎn)，且脫離了習(xí)慣國際法的發(fā)展。但也有學(xué)者認(rèn)為，美國試圖將公平公正待遇的理解側(cè)重于投資者的程序權(quán)利方面，而范本中的其他待遇標(biāo)準(zhǔn)如國民待遇、最惠國待遇則側(cè)重于投資者的實(shí)體權(quán)利方面。這樣不僅使待遇標(biāo)準(zhǔn)之間形成協(xié)調(diào)關(guān)系，而且可以防止仲裁庭隨意擴(kuò)大公平公正待遇的內(nèi)容，防止東道國被濫訴的情況。

第二，公平公正待遇是否等同于習(xí)慣國際法上外國人最低待遇標(biāo)準(zhǔn)，對此問題，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間，學(xué)者之間，以及不同的投資仲裁庭一直有不同的理解。2001年，仲裁庭在Pope和Talbot訴加拿大一案中將NAFTA下的公平公正待遇解釋為高于最低國際待遇標(biāo)準(zhǔn)。隨后，NAFTA自由貿(mào)易委員會發(fā)布一份與此觀點(diǎn)相左的解釋意見，指出NAFTA中的公平公正待遇等同于習(xí)慣國際法上的外國人最低待遇標(biāo)準(zhǔn)。為了限制仲裁庭對公平公正待遇的解釋，避免該條款成為投資者申訴的重要依據(jù)，2004年和2012年美國BIT范本明確規(guī)定：“公平公正待遇”和“全面的保護(hù)和安全”不要求超出習(xí)慣國際法上給予外國人的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)，也不產(chǎn)生額外的實(shí)體權(quán)利。2006年西班牙和墨西哥在新締結(jié)的BIT中，規(guī)定公平公正待遇在最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的范疇之內(nèi)，但并不自動等同于最低待遇標(biāo)準(zhǔn)。

(三)一般例外條款

20世紀(jì)90年代締結(jié)的投資條約大部分未設(shè)置例外條款，或僅僅將有限的幾種具體規(guī)范措施(主要是關(guān)于稅收和基本安全的措施)設(shè)置為投資保護(hù)的例外。

晚近的投資條約中有些增加了“一般例外條款”，其基本理念是，若為了實(shí)現(xiàn)協(xié)議規(guī)定的某些核心政策目標(biāo)，成員方可以豁免其條約義務(wù)，因此，一般例外條款在爭議解決中的作用，并非指示仲裁庭在確定一項(xiàng)措施是否構(gòu)成違約時(shí)平衡兩種相沖突的政策目標(biāo)，而是要求仲裁庭在判定一項(xiàng)違約行為是否可依據(jù)一般例外條款免責(zé)時(shí)，考量特定的政策目標(biāo)。這些新出現(xiàn)的“一般例外條款”主要有兩種類型。

第一種類型的“一般例外條款”的立法模式源于《GATT1994》第20條。例外條款的適用需要滿足一定的條件以防止其濫用，如措施的“非歧視性”、“必要性”、(與條約中特定政策目標(biāo)的)“關(guān)聯(lián)性”，“不得構(gòu)成變相的投資限制”等。代表性的如2004年加拿大BIT范本第10條“一般例外”，該條規(guī)定：此類措施的實(shí)施不在投資者和投資之間構(gòu)成任意或不合理的歧視、不構(gòu)成對國際貿(mào)易或投資的變相限制的前提下，本協(xié)定的任何措施不得解釋為阻止締約方采用以下措施：(a)為保護(hù)人類、動物或植物的生命或健康所必需的措施；(b)為保證與本協(xié)定規(guī)定不相抵觸的法律法規(guī)得到遵守所必需的措施；(c)為保留可用竭的生物或非生物自然資源所必需的措施。顯然，這是GATT第20條的“簡化版”。一些亞洲國家對外簽署的投資條約中也開始全部或部分采用GATT第20條的規(guī)定，包括2003年新加坡—澳大利亞FTA第19條， 2005年新加坡—印度FTA第6條，2007年新加坡—日本FTA第83條，2005年日本—馬來西亞FTA第10條，2009年東盟FTA第17條，2009年印度—韓國FTA第10條等。

第二種類型的“一般例外條款”與上述第一種模式相比，實(shí)體規(guī)則的要求較少，而更多程序性要求。締約方援引這種例外條款只要不是為規(guī)避其條約義務(wù)，并盡快通知其他締約方該措施即可。例如，2002年日本—韓國BIT第16條第1款規(guī)定：(1)不論本協(xié)定的其他條款做何規(guī)定，締約方都可以采取任何必要的措施保護(hù)人類、動物或植物的生命或健康。(2)締約方在采取第(1)段的措施時(shí)，如不符合本協(xié)定的義務(wù)條款，該締約方不得利用該措施作為規(guī)避義務(wù)的手段。(3)締約方在采取第(1)段的措施時(shí)，如不符合本協(xié)定的義務(wù)條款，在該措施實(shí)施之前或?qū)嵤┖?，?yīng)盡快通知其他締約方下列因素：(a)措施所屬的部門或事項(xiàng)；(b)措施涉及的義務(wù)或條款；(c)措施的法律依據(jù)；(d)措施的簡要陳述；(e)措施的動機(jī)或目標(biāo)。

(四)評述

上述投資條約實(shí)體法律規(guī)則的變革，賦予東道國更加靈活、自主的公共政策空間，也為仲裁者解決投資者—國家爭端提供了新的價(jià)值導(dǎo)向和分析工具。新一代投資條約中，序言賦予投資促進(jìn)和其他社會目標(biāo)同等的價(jià)值和地位，關(guān)于征收、公平公正待遇等投資保障條款的解釋性規(guī)則可以防止仲裁者對其做擴(kuò)大解釋，一般例外條款使得國家在實(shí)施某些社會政策時(shí)可以合法規(guī)避投資保護(hù)義務(wù)，這些規(guī)則指引仲裁者在裁決存在競爭性政策目標(biāo)的投資爭議時(shí)，合理考量東道國的規(guī)制權(quán)，平衡投資者權(quán)益和東道國的社會公共利益。同時(shí)，這些規(guī)則符合目前國際法人本化的趨勢，有利于投資條約和其他國際條約的協(xié)調(diào)。

但是，這些引入的新規(guī)則在適用中仍存在一定的不確定性，有待仲裁庭的解釋。例如，適用一般例外條款的“必要性”和“關(guān)聯(lián)性”，公平公正待遇的具體內(nèi)涵以及相關(guān)的外國人最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的含義，新的表述較為含混，仲裁庭的解釋任務(wù)會更加繁重，在解釋時(shí)仍然需要進(jìn)行價(jià)值判斷。目前的投資者—國家仲裁機(jī)制下，仲裁員通常都選自商事律師或國際經(jīng)濟(jì)法專家，沒有來自社會和環(huán)境事務(wù)方面的國際公法律師，且仲裁是一種以雙方同意為基礎(chǔ)的爭端解決機(jī)制，仲裁可以不公開，也沒有任何對第三方權(quán)益的保障機(jī)制，在涉及敏感的公共政策的爭議中，仲裁庭解釋和適用規(guī)則時(shí)能否遵從國家對社會公共利益的規(guī)制權(quán)，還有待觀察。

新一代投資條約中，投資保護(hù)與維護(hù)東道國的公共利益和社會價(jià)值兩者并行，已經(jīng)是大勢所趨。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議2014年世界投資報(bào)告，2013年全球共締結(jié)18項(xiàng)投資條約(11項(xiàng)BIT和7項(xiàng)FTA)，其中15項(xiàng)條約中設(shè)置了一般例外條款，保護(hù)人類、動植物的生命或健康，或保護(hù)可用竭的自然資源；13項(xiàng)條約在其序言中提出了保護(hù)健康和安全、勞工權(quán)利、保護(hù)環(huán)境或可持續(xù)發(fā)展的要求；12項(xiàng)條約有條款明確規(guī)定締約方不應(yīng)當(dāng)為了吸引外資而放松健康、安全或環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)；10項(xiàng)條約闡明了構(gòu)成或不構(gòu)成間接征收的情形；8項(xiàng)條約將公平公正待遇等同于習(xí)慣國際法上外國人最低待遇標(biāo)準(zhǔn)。

四、中國締結(jié)投資條約時(shí)的相關(guān)考量

投資條約在保護(hù)投資、促進(jìn)投資自由化的同時(shí)，對國家公共政策空間以及可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)的影響，取決于具體投資條約中的總體條款設(shè)計(jì)，不同的條約條款反映出不同國家根據(jù)自身立場和利益做出的“最佳選擇”。

中國目前既是世界主要資本輸入國，也是重要的資本輸出國。2013年，中國吸引的直接投資總量約為1240億美元，僅次于美國位居全球第二。同年，中國對外直接投資額約為1010億美元，僅次于美國和日本位列全球第三。并且，中國的對外直接投資增長趨勢明顯。2014 年，中國累計(jì)實(shí)現(xiàn)非金融類海外直接投資1029億美元，同比增長14.1%，實(shí)際使用外資金額為1195.6億美元，同比增長1.7%，按照目前發(fā)展的趨勢，中國對外投資增速將繼續(xù)快于吸收外資，即將成為凈對外投資國。

鑒于此，我國對外締結(jié)投資條約時(shí)，總的指導(dǎo)原則應(yīng)是平衡投資者和東道國的權(quán)利義務(wù)。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為我國應(yīng)區(qū)分不同的締約對象采取完全相反的立場，在同發(fā)達(dá)資本輸出國談判時(shí)應(yīng)強(qiáng)調(diào)維護(hù)東道國的合法管制權(quán)，在與我國有重大投資的發(fā)展中國家談判時(shí)則重在投資保護(hù)和促進(jìn)，而忽略東道國的公共利益訴求。筆者以為，這種觀點(diǎn)不可取。因?yàn)椋紫?，條約締結(jié)是雙方博弈的結(jié)果，單方面利益最大化的選擇締約對方一般不會接受，可行性不強(qiáng)；其次，明顯的雙重標(biāo)準(zhǔn)會損害我國的國際形象，引發(fā)信任危機(jī)，不利于長遠(yuǎn)投資利益。中國資本輸出快速膨脹的進(jìn)程中伴隨著諸多勞資關(guān)系緊張、不嚴(yán)格遵守當(dāng)?shù)丨h(huán)保法規(guī)、單一追求利潤最大化而忽視與當(dāng)?shù)厣鐣?gòu)建穩(wěn)健、和諧的關(guān)系、過度關(guān)注對所投資國的資源開發(fā)等問題，引起了當(dāng)?shù)厝藱?quán)和環(huán)境組織的抗議。我國在同發(fā)展中國家締約時(shí)若漠視東道國的公共利益，更會招致對“中國投資”的疑懼和反感。

美國是世界上最大的資本輸入國和資本輸出國，美國2004年和2012年BIT范本都體現(xiàn)出平衡投資者權(quán)益和東道國公共利益的特點(diǎn)。這種取向是美國綜合考慮各方利益、總結(jié)過往經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)做出的審慎選擇。中國目前類似美國，兼具重要的資本輸出國和輸入國的雙重身份，因此，我們可以借鑒美國的做法，締結(jié)投資條約時(shí)采取投資者權(quán)益和東道國公共利益平衡的指導(dǎo)原則，這既有助于我國對外資進(jìn)行合法規(guī)制，也可以引導(dǎo)我國海外投資者在追求利潤的同時(shí)兼顧當(dāng)?shù)氐墓怖婧蜕鐣椭C，有利于我國的長遠(yuǎn)投資利益。

但是，在這一總的指導(dǎo)原則下，我國與不同的締約對象締結(jié)投資條約時(shí)，對涉及國家公共政策空間條款的具體安排和闡述應(yīng)有所不同：

在同發(fā)達(dá)的資本輸出國談判時(shí)，相關(guān)條款可以更具體明確。條約序言部分，可以采取類似美國BIT范本中清晰的表述，明確投資保護(hù)的同時(shí)，“保護(hù)健康、安全、環(huán)境和勞工權(quán)利”；征收條款中可以采用2009年東盟、澳大利亞、新西蘭FTA的做法，將保護(hù)合法公共福利的非歧視性規(guī)范措施不構(gòu)成間接征收作為絕對原則；公平公正原則條款可以借鑒美式BIT范本中的規(guī)定；一般例外條款適用的實(shí)體性限制要求可以更少，日本—韓國BIT中的規(guī)定可資借鑒。

在與發(fā)展中的資本輸入國談判時(shí)，對相關(guān)條款則應(yīng)采用更概括和寬松的表述，序言部分只需闡明促進(jìn)和保護(hù)投資的同時(shí)，“促進(jìn)經(jīng)濟(jì)健康穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展”；間接征收的規(guī)定可以采取類似美國BIT范本中的規(guī)定；公平公正待遇條款的內(nèi)涵不宜做具體細(xì)化規(guī)定；一般例外條款可以參照GATT第20條的表述，規(guī)定較多限制性條件避免其濫用。這樣，既表明了尊重東道國公共利益的立場，同時(shí)又為我國的海外投資者留有回旋余地，一旦發(fā)生爭議，仲裁庭仍具有較大的解釋和裁量空間，于投資者保護(hù)有利。

[責(zé)任編輯李晶晶責(zé)任校對王治國]

[作者簡介]

田曉萍(1978—)，女，湖北荊州人，深圳大學(xué)法學(xué)院副教授，武漢大學(xué)法學(xué)院博士生，主要從事國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究。

[收稿日期]

2015-05-14

[中圖分類號]

D99

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]

A

[文章編號]

1000-5072(2015)11-0039-08