周夢思

摘 要：知識產(chǎn)權(quán)是現(xiàn)代社會一種新型權(quán)利，它除了是一種財產(chǎn)性權(quán)利以外，還帶有一定的人身性。知識產(chǎn)權(quán)的人身性與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人有緊密的聯(lián)系，難以分割；但知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的收益可量化，可以分割，離婚時應(yīng)視情況予以分割。在分割時，建議引入專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)評估機(jī)構(gòu)，對分割的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行評估，在此基礎(chǔ)上建立完善的救濟(jì)制度。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；離婚；分割

中圖分類號：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2015）07-0071-02

一、知識產(chǎn)權(quán)的特殊性

知識產(chǎn)權(quán)作為一種新型的權(quán)利有一定的特殊性，其對象一般是智力成果。我們通常所說的知識產(chǎn)權(quán)一般有三種：著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)具有財產(chǎn)性和人身性的雙重性質(zhì)，這點在著作權(quán)里有明顯體現(xiàn)。著作權(quán)人與著作權(quán)本身聯(lián)系緊密，不能分割，只能專屬于著作權(quán)本人；但著作權(quán)產(chǎn)生的收益卻可以被視為夫妻共同財產(chǎn)在離婚時進(jìn)行分割。

二、婚前取得的知識產(chǎn)權(quán)

我國《婚姻法》第十七條規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的知識產(chǎn)權(quán)收益，歸夫妻共同所有。也就是說只要某項知識產(chǎn)權(quán)的收益發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，即使權(quán)利人取得該項知識產(chǎn)權(quán)時并未締結(jié)婚約，該項收益也會被視為夫妻共同財產(chǎn)。筆者認(rèn)為，該項規(guī)定有一定的弊端。由于知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，其產(chǎn)生收益需要一定的時間和條件，比如著作權(quán)。而知識產(chǎn)權(quán)一旦獲得，權(quán)利人不僅享有該知識產(chǎn)權(quán)的既得利益，也應(yīng)享有其期待利益。期待利益也應(yīng)該被視為一種財產(chǎn)權(quán)，只是時機(jī)尚未成熟。所以只要結(jié)婚之前取得知識產(chǎn)權(quán)的要件已經(jīng)全部具備，那么該知識產(chǎn)權(quán)的收益不論是發(fā)生在結(jié)婚前還是婚姻關(guān)系存續(xù)期間，均應(yīng)視為權(quán)利人的婚前個人財產(chǎn)，離婚時不予分割。最高人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》規(guī)定：“夫妻不論結(jié)婚經(jīng)過多少年，一方婚前財產(chǎn)仍歸一方所有。”什么叫做取得知識產(chǎn)權(quán)的要件已經(jīng)全部具備？對于著作權(quán)來說，應(yīng)該看該作品是否已經(jīng)完成；而專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)具有一定的特殊性，其取得還需要經(jīng)歷一個國家有關(guān)機(jī)構(gòu)認(rèn)可的過程。可見，只要該專利（商標(biāo)）已經(jīng)向有關(guān)部門提交了申請，就被視為取得知識產(chǎn)權(quán)的要件。因為國家有關(guān)機(jī)構(gòu)的認(rèn)可需要經(jīng)歷的時間是不一定的，如果我們一定要等到國家機(jī)關(guān)的認(rèn)可才算取得該知識產(chǎn)權(quán)，這對權(quán)利人的保護(hù)顯然是不利的。比如甲和丙二人于2012年1月份各完成了一項專利，并同時向國家遞交了專利申請。由于甲申請的專利項目涉及面較窄且爭議不大，2012年6月甲的申請就順利通過了。但是丙的專利由某種原因一直到2013年一月才獲得通過。若甲丙二人都在2012年8月結(jié)婚，甲的專利就視為甲的個人財產(chǎn)，離婚時不予分割；而丙的專利由于在婚后才通過申請，應(yīng)被視為夫妻共同財產(chǎn)，在離婚時進(jìn)行分割，這顯然是有失公平的。所以，對于商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)來說，只要商標(biāo)和專利完成以后向國家提出了申請，就應(yīng)視該知識產(chǎn)權(quán)為權(quán)利人個人財產(chǎn)。值得一提的是，如果權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)是在婚前取得，但是沒有產(chǎn)生收益，婚后該知識產(chǎn)權(quán)在婚姻關(guān)系中非權(quán)利人的協(xié)助努力下取得了收益，那么該項收益應(yīng)該適當(dāng)考慮非權(quán)利方的付出，適當(dāng)予以分割。

三、婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的知識產(chǎn)權(quán)

在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得了知識產(chǎn)權(quán)，并且該知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生了收益，應(yīng)被視為夫妻共同財產(chǎn)。但是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方取得了知識產(chǎn)權(quán)離婚之后才取得收益的，該收益是否屬于夫妻共同財產(chǎn)，在離婚時是否予以分割卻在學(xué)界卻引起了很大的爭議。一種觀點認(rèn)為該項收益不屬于夫妻共同財產(chǎn)，主要依據(jù)是最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第十二條：《婚姻法》第十七條第三項規(guī)定的“知識產(chǎn)權(quán)的收益”是指“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，實際取得或者已經(jīng)明確可以取得的財產(chǎn)性收益”，該規(guī)定把屬于夫妻共同財產(chǎn)的范圍限制在了“實際取得或者明確可以取得的”財產(chǎn)性收益。據(jù)此很多學(xué)者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)雖然產(chǎn)生于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，但是并沒有產(chǎn)生或產(chǎn)生預(yù)期收益，如果在離婚之后該知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生了收益，該收益應(yīng)屬于權(quán)利方個人財產(chǎn)。另一種觀點認(rèn)為該項收益應(yīng)被視為夫妻共同財產(chǎn)，其主要依據(jù)是，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利方在取得知識產(chǎn)權(quán)的過程中非權(quán)利方給予了莫大的支持與鼓勵，可能是以犧牲了自己的職業(yè)發(fā)展或者是多做家務(wù)換來的。從上述論述已知，知識產(chǎn)權(quán)具有其特殊性，其轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的財產(chǎn)性收益或明確的財產(chǎn)性收益需要一定的時間和相應(yīng)的條件。如果把這種知識產(chǎn)權(quán)的取得發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，知識產(chǎn)權(quán)收益卻產(chǎn)生于離婚之后視為知識產(chǎn)權(quán)方個人的財產(chǎn)，顯然對非權(quán)力方不公，既不符合我國婚姻法的立法精神，也不利于保護(hù)在婚姻關(guān)系中出于弱勢一方的利益。筆者認(rèn)為后一種觀點比較可取，婚姻是以愛情為基礎(chǔ)而組成的一種夫妻雙方長期共同生活的狀態(tài)，在長期的共同生活里，雙方的付出不可能呈相等狀態(tài)，特別是如果一方參加學(xué)習(xí)或者專心于某種科學(xué)研究，另一方必定會付出更多的家庭勞動甚至犧牲自己的事業(yè)去支持另一方的創(chuàng)作研究。從婚姻愛情觀來看，一方對另一方的支持是基于夫妻兩人的感情，是夫妻一方對另一方無保留的支持；而從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來講，一方對另一方更多的付出是基于對另一方所從事的創(chuàng)作研究可取得經(jīng)濟(jì)利益的一種期待。如果說我們不承認(rèn)該種收益屬于夫妻共同財產(chǎn)，那么就等于否定了非權(quán)利方為了知識產(chǎn)權(quán)取得人取得該知識產(chǎn)權(quán)所付出的努力，這顯然是不公平的。在當(dāng)今的家庭生活中，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利方一般為男性，家務(wù)勞動等依然由婦女承擔(dān)。女性家務(wù)勞動負(fù)擔(dān)較重，72.7%的已婚者認(rèn)為，與丈夫相比，妻子承擔(dān)的家務(wù)勞動更多；女性承擔(dān)家庭中大部分和全部的做飯、洗碗、洗衣服、做衛(wèi)生、照料孩子生活等家務(wù)的比例均高于72.0%，而男性均低于16%；女性承擔(dān)輔導(dǎo)孩子功課和照料老人主要責(zé)任的占45.2%和39.7%分別比男性高28.2和22.9個百分點。①如果把男性在婚姻存續(xù)關(guān)系中依靠女性更多的家務(wù)付出或職業(yè)犧牲獲得的知識產(chǎn)權(quán)在離婚之后取得的收益視為權(quán)利方的個人財產(chǎn)，是與我國婚姻法提倡的精神背道而馳的。筆者認(rèn)為，只要知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，就應(yīng)視為夫妻共同財產(chǎn)，在離婚時予以分割。

四、對知識產(chǎn)權(quán)在離婚時分割存在的兩種觀點

雖然知識產(chǎn)權(quán)收益可以分割，但是由于知識產(chǎn)權(quán)有上述的一些特殊性，在離婚時分割具有很大的難度，在操作性方面有著很多的不便。目前我國在處理該問題時存在兩種相反觀點。一種觀點認(rèn)為，對該知識產(chǎn)權(quán)在離婚時先不予分割，待將來產(chǎn)生收益時再行分割，這樣可以最大限度地保證公平，平衡離婚雙方在該知識產(chǎn)權(quán)下可取得的利益。另一種觀點認(rèn)為，離婚時對知識產(chǎn)權(quán)未取得的利益暫不分割是一個弊大于利的辦法，對保護(hù)非權(quán)利人一方利益達(dá)不到其追求的“最大限度公平”的效果。我國《婚姻法》中規(guī)定法院判決夫妻雙方離婚的一個實質(zhì)性條件就是夫妻雙方感情確已破裂。既然夫妻雙方感情確已破裂，那么現(xiàn)實中很容易出現(xiàn)的一個情況就是，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在離婚后對尚未取得經(jīng)濟(jì)利益的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行管理，在該知識產(chǎn)權(quán)取得一定的收益后采取隱蔽、欺瞞的方式侵占非權(quán)利方本應(yīng)得的利益，而非權(quán)利方可能對該知識產(chǎn)權(quán)并不了解，也并不清楚它是否取得了收益。在這種情況下，不但無法保證“最大限度的公平”，反而會讓非權(quán)力方權(quán)利盡失。所以，該觀點認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)尚未取得的利益也應(yīng)該在離婚時就予以分割。筆者認(rèn)為，第二種方法更具合理性。在處理尚未取得經(jīng)濟(jì)利益的知識產(chǎn)權(quán)時，建議引進(jìn)專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行估價，既要注意兼顧雙方公平，又要盡可能地考慮到雙方離婚后生活的便利，在此基礎(chǔ)上找到一個能夠更好地發(fā)揮該知識產(chǎn)權(quán)的社會效益的處理方式。

五、知識產(chǎn)權(quán)在離婚時的分割步驟

首先，夫妻二人先自由協(xié)商，協(xié)商不成的情況下，法院應(yīng)引進(jìn)專門的知識產(chǎn)權(quán)評估機(jī)構(gòu)對待分割的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行評估。知識產(chǎn)權(quán)評估，就是對依法取得的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)等進(jìn)行商業(yè)性使用的支配或控制權(quán)的價值進(jìn)行評估。這種支配或控制權(quán)的價值有大有小，受著多種因素的影響，在不同的評估時日，在不同的使用地域，以及不同的買賣者，均對專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)評估產(chǎn)生一定的影響。②專業(yè)的評估機(jī)構(gòu)能夠在較大程度上提高分割的科學(xué)性。在評估機(jī)構(gòu)估價之后，如果夫妻雙方都主張取得該知識產(chǎn)權(quán)，由夫妻雙方競價取得；若夫妻雙方都不主張取得該知識產(chǎn)權(quán)，則將該知識產(chǎn)權(quán)變價處理由夫妻雙方按一定的比例分得。但著作權(quán)的分割與其他的知識產(chǎn)權(quán)不同，無法適用上述步驟，因為著作權(quán)里含有大量的人身權(quán)內(nèi)容，而人身權(quán)具有專屬性，無法與非權(quán)利方進(jìn)行分割。所以在處理離婚時的著作權(quán)問題時，該著作權(quán)應(yīng)由權(quán)利方取得，評估機(jī)構(gòu)評估后由權(quán)利方對非權(quán)力方進(jìn)行折價補(bǔ)償。而對于那些在離婚時暫時無法分割的知識產(chǎn)權(quán)，比如說最新型的一種專利，由于其具有較強(qiáng)的超前性，評估機(jī)構(gòu)無法對其進(jìn)行估價，也暫時無人愿意購買，建議成立專門的托管組織，對該種知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行托管，以便在未來該知識產(chǎn)權(quán)符合一定的分割條件時再行分割。

六、知識產(chǎn)權(quán)在分割后的救濟(jì)方式

專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)評估機(jī)構(gòu)對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行評估會受到多種因素的影響，也就是說，評估機(jī)構(gòu)對知識產(chǎn)權(quán)的評估有可能出現(xiàn)較大偏離其實際價值的情況。如果評估機(jī)構(gòu)對知識產(chǎn)權(quán)估價過高，對取得該知識產(chǎn)權(quán)一方來說利益就受到損失；如果估價過低，對未取得知識產(chǎn)權(quán)的一方來說利益就受到了損失。若該知識產(chǎn)權(quán)在離婚后產(chǎn)生的價值與評估機(jī)構(gòu)的估價之間出現(xiàn)巨大的差異，就違背了引進(jìn)專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)評估機(jī)構(gòu)的初衷。筆者認(rèn)為，應(yīng)在立法上予以規(guī)定，在離婚時進(jìn)行估價分割的知識產(chǎn)權(quán)，如果在分割后的5或10年內(nèi)價值發(fā)生了巨大的變化，可以給予利益受損方一定的請求權(quán)，請求對該知識產(chǎn)權(quán)重新進(jìn)行估價分割。

注 釋：

①第三期中國婦女社會地位調(diào)查課題組.第三期中國婦女社會地位調(diào)查主要數(shù)據(jù)報告[J].婦女研究論叢，2011，（6）.

②周林.試論知識產(chǎn)權(quán)評估的基本概念和理論依據(jù)[J].法商研究，1996，（6）.

（責(zé)任編輯 徐陽）