時(shí)金陽(yáng)　江國(guó)華

[案情]2012年6月底，某縣新華街道辦事處成立堰渠城中村改造指揮部，指派溫某等四人組成拆遷小組，溫某擔(dān)任小組長(zhǎng)。在拆遷工作期間，溫某向拆遷戶陶某提出欲在其19畝土地中購(gòu)買(mǎi)一塊宅基地，以作為拆遷戶置換安置房。陶某為在拆遷中得到溫某的幫助，便同意以13萬(wàn)元的價(jià)格賣(mài)給溫某一處280平方米的宅基地，溫某實(shí)付10萬(wàn)元。7月7日，溫某以逃避計(jì)劃生育假離婚卻共同生活的前妻馬某的名義與陶某簽訂了宅基地買(mǎi)賣(mài)協(xié)議，并將簽訂日期倒簽至2008年6月10日。7月13日，拆遷小組溫某等四人在馬某的《拆遷安置協(xié)議》上簽名確認(rèn)，馬某領(lǐng)取了《選房證》，并領(lǐng)走拆遷獎(jiǎng)金3萬(wàn)元。溫某對(duì)陶某在拆遷安置及附屬物補(bǔ)償?shù)确矫娼o予了幫助。馬某的拆遷安置房為168平方米，價(jià)值44.69萬(wàn)元。2014年6月，溫某又補(bǔ)給陶某6萬(wàn)元。2014年7月，陶某向檢察機(jī)關(guān)等有關(guān)單位舉報(bào)了溫某涉嫌受賄、貪污犯罪后，溫某將《拆遷安置協(xié)議》和《選房證》退給了陶某，并與其又簽訂了《協(xié)議書(shū)》，時(shí)間倒簽至2014年1月。2014年年7月31日，溫某向某縣新華街道辦事處紀(jì)工委退出了3萬(wàn)元的拆遷獎(jiǎng)金。

本案的焦點(diǎn)在于溫某的行為是否構(gòu)成受賄罪、貪污罪。

[速解]筆者認(rèn)為，溫某的行為構(gòu)成受賄罪、貪污罪。

（一）溫某的行為構(gòu)成受賄罪

受賄罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，授意請(qǐng)托人以本意見(jiàn)所列形式，將有關(guān)財(cái)物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。特定關(guān)系人是指與國(guó)家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。本案中，溫某與前妻馬某是為逃避計(jì)劃生育而假離婚，但仍在一起共同生活，所以，馬某應(yīng)系溫某的特定關(guān)系人。溫某利用職務(wù)上的便利，以交易形式，收受他人財(cái)物，收受金額為拆遷安置房?jī)r(jià)值44.69萬(wàn)元與溫某付給陶某16萬(wàn)元的差額28.69萬(wàn)元，溫某對(duì)陶某在土地的拆遷安置及附屬物補(bǔ)償?shù)确矫娼o予了幫助，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。

溫某的受賄犯罪不屬于犯罪中止。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，國(guó)家工作人員受賄后，因自身或者與受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。溫某于2012年7月辦理完拆遷手續(xù)，2014年7月退出，長(zhǎng)達(dá)兩年時(shí)間，不能認(rèn)定為及時(shí)退還，不影響受賄罪的認(rèn)定。溫某以交易形式收受的房屋至案發(fā)前尚未交付，因陶某向有關(guān)部門(mén)舉報(bào)，溫某向陶某退還了選房手續(xù)，溫某的受賄行為已經(jīng)著手實(shí)行，因意志以外的原因而未得逞，應(yīng)系受賄犯罪未遂，依法可以比照既遂犯從輕處罰。

（二）溫某的行為構(gòu)成貪污罪

貪污罪是指國(guó)家工作人員和受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。

本案中，溫某身為國(guó)家工作人員，利用其負(fù)責(zé)參與政府拆遷獎(jiǎng)金發(fā)放的職務(wù)便利，以虛假的拆遷安置協(xié)議騙取政府拆遷獎(jiǎng)金3萬(wàn)元，其行為已構(gòu)成貪污罪，且系犯罪既遂，雖在之后向新華街道辦事處紀(jì)工委退還，但只能作為量刑情節(jié)予以考慮。該3萬(wàn)元拆遷獎(jiǎng)金是由某縣新華街道辦事處發(fā)放，依照《刑法》第91條第2款之規(guī)定，在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論，即使該3萬(wàn)元獎(jiǎng)金是開(kāi)發(fā)商墊支的，那么因該款是在某縣新華街道辦事處的管理使用中，依法應(yīng)當(dāng)視為公共財(cái)產(chǎn)。

綜上，溫某的行為構(gòu)成受賄罪、貪污罪，依法應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

（作者單位：河南省新野縣人民檢察院[473500]）