劉東方

摘要：中國企業(yè)海外仲裁90%-95%的案件以敗訴告終且金額巨大，原因：違約、觀念淡泊、英語語言障礙。戰(zhàn)略對策：一、早在1978年鄧小平指出：我們還要大力加強(qiáng)對國際法的研究；二、學(xué)習(xí)新加坡實(shí)施有利于“開放型經(jīng)濟(jì)”的國家語言戰(zhàn)略。權(quán)宜之計(jì)：舉辦“專業(yè)十英語+國際商事仲裁”碩士班，整合政府行業(yè)企業(yè)律師各界力量。

關(guān)鍵詞：中國企業(yè) 國際商事仲裁 逾九成敗訴 國際法 英語

中國仲裁法學(xué)研究會披露：過去十多年間，中國企業(yè)海外仲裁90%-95%的案件以敗訴告終，敗訴涉案金額驚人，動(dòng)輒逾千萬美元，有的甚至過億美元（湯廣花、楊輝、盛達(dá)：中企海外仲裁為何“十案九敗”，載《人民日報(bào)海外版》2011-08-18-02版）。

關(guān)于敗訴原因及對策，據(jù)《法制日報(bào)》報(bào)道，在西安交通大學(xué)舉辦的“中國與國際商事爭端解決”高級國際研討班圓桌會，來自國內(nèi)外的百余名專家學(xué)者主要討論了兩個(gè)問題：中國企業(yè)海外仲裁敗訴原因，以及中國如何構(gòu)建國際商事仲裁中心。

圍繞“中國企業(yè)海外仲裁敗訴原因”，入會專家看法匯集如下：①西安交通大學(xué)法學(xué)院院長單文華：當(dāng)前，中國涉外法律人才相當(dāng)匱乏，能做國際業(yè)務(wù)的律師鳳毛麟角；再，中國文化抵觸訴訟，中企主動(dòng)提起訴訟很少，被動(dòng)作為被告居多；應(yīng)訴過程中，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)往往認(rèn)為仲裁是技術(shù)活，全部交付律師處理，如果律師又經(jīng)驗(yàn)不足，那么敗訴或爭取利益的空間就很小。②商務(wù)部條法司副司長楊國華提到一個(gè)現(xiàn)象：中國企業(yè)經(jīng)常發(fā)生，第二天就要開庭的仲裁案件，頭一天還未收到當(dāng)事方的答辯意見，這在國際上不可思議。③澳大利亞新南威爾士大學(xué)法學(xué)院前院長LeonTrakman教授認(rèn)為：中企在國際仲裁中缺乏經(jīng)驗(yàn)。④牛津大學(xué)副校長Ewan McKendrick教授建議：中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)慎重考慮是否在合同中選擇仲裁，如果選擇了仲裁，那么就必須慎重考慮選擇仲裁地點(diǎn)和仲裁所適用的法律。⑤入會專家一致認(rèn)為，高敗訴率原因固然很多，但無外乎以下方面：中國企業(yè)違約在先，此外，“觀念淡泊”和“力不從心”。

圍繞“中國如何構(gòu)建國際商事仲裁中心”，因該問題系中國企業(yè)海外仲裁敗訴的具體對策之一，故亦將入會專家對該問題之看法整理匯集如下：①中國商務(wù)部條法司前司長張玉卿：目前，選擇到中國仲裁機(jī)構(gòu)仲裁基本上都是由于中企作為一方當(dāng)事人，很少有雙方都是外方而選擇在中國仲裁只有外國企業(yè)都愿意選擇中國仲裁，才能體現(xiàn)中國仲裁機(jī)構(gòu)在世界具有競爭力。中國仲裁走向世界，必須調(diào)整與國際不符的規(guī)則.②西安交通大學(xué)法學(xué)院院長單文華：目前我國仲裁機(jī)構(gòu)多達(dá)幾百個(gè)，但沒有一個(gè)是國際仲裁中心，這與我國世界貿(mào)易大國地位極不相稱?，F(xiàn)我國的仲裁體制，很多仲裁機(jī)構(gòu)帶有濃厚的行政化色彩，而這一點(diǎn)經(jīng)常被國外的仲裁機(jī)構(gòu)所質(zhì)疑。再，仲裁背后彰顯的是良好的國家治理形象，國際商事當(dāng)事人選擇仲裁機(jī)構(gòu)，不僅要求這個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)是中立的、客觀的、可靠的，而且要求所在地國家法律能提供有效的保障和監(jiān)督。目前在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，世界需要中國，中國也需要世界，正是打造中國國際仲裁中心的良好時(shí)機(jī)。③澳大利亞新南威爾士大學(xué)法學(xué)院前院長Trakman教授：中國仲裁機(jī)構(gòu)要成為國際仲裁中心，就要去中國化，如果仲裁機(jī)構(gòu)與國家背景聯(lián)系過于密切，就會讓人覺得仲裁機(jī)構(gòu)不夠中立。打造中國的國際仲裁中心，必須樹立中國仲裁機(jī)構(gòu)的品牌形象，這個(gè)形象包括專業(yè)化水平、公正、獨(dú)立、有效、中立、私密性、收費(fèi)合理等方面，只有這樣，才能吸引國際商事當(dāng)事人。

另據(jù)《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》報(bào)道，針對海事仲裁，中國海事仲裁委員會上海分會秘書長蔡鴻達(dá)分析了海事仲裁敗訴的原因：倫敦航運(yùn)業(yè)歷史悠久，擁有眾多國際海事組織，而且，造船合同的制定主要是根據(jù)英國法律。目前，全球海商糾紛仲裁集中在倫敦，倫敦作為全球最重要的海事仲裁地，集中了全球約70%的仲裁案件。然而，英國法律體系與中國不同，又加之倫敦仲裁員對中國的基本情況不了解，受法律背景、文化背景、語言溝通、合同文本等多重因素的影響，我國企業(yè)在倫敦仲裁敗訴率高達(dá)90%。究其原因：我國仲裁制度與英國不同。我國實(shí)行機(jī)構(gòu)仲裁，當(dāng)事人需要在仲裁機(jī)構(gòu)提供的仲裁員名單中選擇仲裁員，從我國當(dāng)前情況看，大多數(shù)海事仲裁員是律師。然而，解決海事糾紛有時(shí)更需要的是航運(yùn)業(yè)專業(yè)技術(shù)知識，在倫敦海事仲裁業(yè)，仲裁員可以是律師，也可以是航運(yùn)經(jīng)紀(jì)人、驗(yàn)船師等，有很大的自由性。本來就有語言障礙，如果專業(yè)又不一致，隔行如隔山，這樣溝通起來就更困難。另外，我國航運(yùn)業(yè)行業(yè)經(jīng)營不規(guī)范，國內(nèi)租船市場，不少企業(yè)靠在出租方、租船方中間吃差價(jià)而盈利；在國際市場，租船價(jià)格是透明的，經(jīng)紀(jì)人靠收取合理的傭金而生存，國內(nèi)這種不規(guī)范經(jīng)營也很容易惹上糾紛。

綜上，面對中企海外仲裁逾九成敗訴，我們目前需要解決的問題是：第一、培育一批真正能打國際官司的人，不至于“有理說不清”；第二、更高的目標(biāo)是，構(gòu)建中國國際商事仲裁中心，這樣，既可以把爭議方全部由外國當(dāng)事人組成的案件吸引到中國仲裁機(jī)構(gòu)，也可以把走出去的中國企業(yè)涉外案件盡可能多地回籠一些。應(yīng)當(dāng)看到，以上兩項(xiàng)任務(wù)都不是個(gè)別企業(yè)能夠很好解決的，妥善解決問題需要國家戰(zhàn)略。類似問題已經(jīng)引起中央重視，并在中共中央十八屆四中全會決定中作了相應(yīng)部署。

一、早在1978年鄧小平指出：我們還要大力加強(qiáng)對國際法的研究

如果說在1978年的社會歷史條件下，鄧小平提出這一號召只是神州大地上一股清新的氣息，那么，我們今天能夠真切地感受到這一偉大號召是如何地切中時(shí)要！

鄧小平指出：為了保障人民民主，必須加強(qiáng)法制。必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變?，F(xiàn)在的問題是法律很不完備，很多法律還沒有制定出來。往往把領(lǐng)導(dǎo)人說的話當(dāng)作“法”，不贊成領(lǐng)導(dǎo)人說的話就叫做“違法”，領(lǐng)導(dǎo)人的話改變了，“法”也就跟著改變。所以，應(yīng)該集中力量制定刑法、民法、訴訟法和其他各種必要的法律，例如工廠法、人民公社法、森林法、草原法、環(huán)境保護(hù)法、勞動(dòng)法、外國人投資法等等，經(jīng)過一定的民主程序討論通過，并且加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。國家和企業(yè)、企業(yè)和企業(yè)、企業(yè)和個(gè)人等等之間的關(guān)系，也要用法律的形式來確定；它們之間的矛盾，也有不少要通過法律來解決?，F(xiàn)在立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文開始可以粗一點(diǎn)，逐步完善。有的法規(guī)地方可以先試搞，然后經(jīng)過總結(jié)提高，制定全國通行的法律。修改補(bǔ)充法律，成熟一條就修改補(bǔ)充一條，不要等待“成套設(shè)備”?？傊?，有比沒有好，快搞比慢搞好。此外，我們還要大力加強(qiáng)對國際法的研究。

上文，鄧小平講話以“此外”為分野，將我國的法制建設(shè)分成國內(nèi)法和國際法兩部分，國內(nèi)法建設(shè)任務(wù)詳細(xì)明確，由于當(dāng)時(shí)歷史條件所限，講話對國際法建設(shè)的具體任務(wù)未明確。法律重解釋，鄧小平講話可以解釋為“中國法制建設(shè)兩步走發(fā)展戰(zhàn)略”：第一步，重點(diǎn)建設(shè)國內(nèi)法、兼顧國際法；第二步，重點(diǎn)建設(shè)國際法、完善國內(nèi)法。我國法制建設(shè)的歷史可以印證“鄧小平中國法制建設(shè)兩步走發(fā)展戰(zhàn)略”規(guī)劃，改革開放以來，特別是加入WTO以來，我國對國際法的需求是一條不斷上升的曲線，改革開放之加深與國際法之需求成正比，而且，只要是堅(jiān)持改革開放，我國對國際法的需求還是不斷向上攀升的。

以中國特色社會主義法律體系的建成為標(biāo)志，國內(nèi)法建設(shè)任務(wù)基本完成。2011年3月10日，全國人大常委會委員長吳邦國向十一屆全國人大四次會議作工作報(bào)告時(shí)宣布，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。中國特色社會主義法律體系的建成，標(biāo)志著鄧小平講話中國內(nèi)法建設(shè)任務(wù)的基本完成，根據(jù)鄧小平的部署和我國法制建設(shè)現(xiàn)狀，新時(shí)期的法制建設(shè)，除對國內(nèi)法的修修補(bǔ)補(bǔ)和完善外，法制建設(shè)的戰(zhàn)略重心應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移到國際法。應(yīng)當(dāng)看到，在改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的新的歷史時(shí)期，“培育一批世界水平的跨國公司”，“引進(jìn)來、走出去”，扭轉(zhuǎn)中國企業(yè)海外仲裁逾九成敗訴局面，構(gòu)建中國國際商事仲裁中心等，都需要我們大力加強(qiáng)對國際法的研究。

二、學(xué)習(xí)新加坡，實(shí)施有利于“開放型經(jīng)濟(jì)”的國家語言戰(zhàn)略

新加坡百度百科資料：新加坡是一個(gè)城市國家，屬外貿(mào)驅(qū)動(dòng)型經(jīng)濟(jì)，以電子、石油化工、金融、航運(yùn)、服務(wù)業(yè)為主，高度依賴美、日、歐和周邊市場，外貿(mào)總額是GDP的四倍。新加坡經(jīng)濟(jì)長期高速增長，1960～1984年間GDP年均增長9%。1997年受到亞洲金融危機(jī)沖擊，但并不嚴(yán)重。2001年受全球經(jīng)濟(jì)放緩影響，經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)2%的負(fù)增長，陷入獨(dú)立之后最嚴(yán)重衰退。為刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展，政府提出“打造新的新加坡”，努力向知識經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，并成立經(jīng)濟(jì)重組委員會，全面檢討經(jīng)濟(jì)發(fā)展政策，積極與世界主要經(jīng)濟(jì)體商簽自由貿(mào)易協(xié)定。根據(jù)2014年的全球金融中心指數(shù)（GFCI）排名報(bào)告，新加坡是全球第四大國際金融中心。

另據(jù)彭羽、沈玉良撰文：2011年在上海設(shè)立跨國公司地區(qū)總部為353家，外資總部經(jīng)濟(jì)項(xiàng)目總數(shù)（包括跨國公司地區(qū)總部、投資性公司和外資研發(fā)中心）為927家；同時(shí)，據(jù)新加坡經(jīng)濟(jì)發(fā)展局（EDB，2007）統(tǒng)計(jì)，目前已有約4200家跨國公司在新加坡設(shè)立了地區(qū)總部，該數(shù)目大大超過了上海（上海面積是新加坡9倍多）。究其原因，該文指出：“具有熟練英語水平的中高級管理人員是跨國公司地區(qū)總部最需要的”。

新加坡語言戰(zhàn)略：受政治、族群、經(jīng)濟(jì)、文化等因素影響，今日新加坡的語言以下列幾點(diǎn)為主軸：①華語、英語、馬來語及淡米爾語四種官方語言并存；②堅(jiān)持雙語政策，英語為各民族學(xué)生必須學(xué)習(xí)的共同語言；③英語為工作語言，并具有國語的實(shí)際地位（ de factonational language）；④各族學(xué)生均需學(xué)習(xí)母語，做為保留傳統(tǒng)文化的媒介。新加坡語言戰(zhàn)略為其經(jīng)濟(jì)建設(shè)鋪路，值得我國學(xué)習(xí)借鑒。

各種資料均顯示：中國企業(yè)海外仲裁逾九成敗訴和英語水平直接關(guān)聯(lián)，當(dāng)然，絕不止“打官司”這一項(xiàng)，如上文剛介紹的“總部經(jīng)濟(jì)”發(fā)展水平等。事實(shí)上，語言障礙已經(jīng)成為新時(shí)期我國發(fā)展開放型經(jīng)濟(jì)的一個(gè)主要瓶頸：引進(jìn)來的外資需考慮經(jīng)營成本，不愿意為日常工作請翻譯；我國企業(yè)走出去，也同樣遇上類似問題。配合開放型經(jīng)濟(jì)建設(shè)，我們需要在普及中再次提高全民英語素質(zhì)。

1978年十一屆三中全會后我國開始改革開放，1993年十四屆三中全會我國首次提出“開放型經(jīng)濟(jì)”，改革開放以來，我國語言戰(zhàn)略實(shí)際上已經(jīng)在學(xué)習(xí)新加坡，只是沒有新加坡的力度大，通過三十多年來的積累，我國已經(jīng)具備條件而且應(yīng)當(dāng)將語言戰(zhàn)略再次升級：①互聯(lián)網(wǎng)信息主要通過英語傳媒，高科技也主要是通過英語傳媒；②可以考慮在某些城市、某些行業(yè)率先實(shí)施以“英語為工作語言”；③在母語和英語并重的前提下，采取具體措施，在全國范圍內(nèi)使英語教育整體水平再上新臺階。

三、舉辦“專業(yè)+英語+國際商事仲裁”碩士班，整合政府行業(yè)企業(yè)律師各界力量

中共中央十八屆四中全會決定：“建設(shè)通曉國際法律規(guī)則、善于處理涉外法律事務(wù)的涉外法治人才隊(duì)伍”；“強(qiáng)化涉外法律服務(wù)，維護(hù)我國公民、法人在海外及外國公民、法人在我國的正當(dāng)權(quán)益，依法維護(hù)海外僑胞權(quán)益”。

國際商事糾紛的解決辦法主要有：當(dāng)事人之間的和解，有第三方介入的調(diào)解，仲裁和司法訴訟。據(jù)Alert Jan van den Berg和PierreMaryer等權(quán)威學(xué)者考證，在國際商務(wù)活動(dòng)中，國際商事仲裁比訴訟更常用。國際商事仲裁具有方便、快捷、靈活、費(fèi)用低、保密性等特點(diǎn)，在國際貿(mào)易領(lǐng)域，來自不同國家和地區(qū)的交易方，普遍習(xí)慣于仲裁，國際貿(mào)易合同附帶仲裁合同或仲裁條款幾乎成為必然。相比之下，法院判決一般時(shí)間長，不同國家和地區(qū)的法律對同類問題的規(guī)定的有差異。此外，國際商事仲裁在國際上普遍受歡迎的原因是：仲裁的執(zhí)行力有保障，目前，世界上已有148個(gè)國家和地區(qū)加入了《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（簡稱“紐約公約”），仲裁裁決在絕大多數(shù)國家能得到承認(rèn)和執(zhí)行。而法院判決就不一樣，有些國家不承認(rèn)他國法院判決。而且，近年來國際商事仲裁還呈不斷擴(kuò)張發(fā)展的趨勢，具體表現(xiàn)在：①可仲裁事項(xiàng)范圍不斷擴(kuò)大，傳統(tǒng)不可仲裁事項(xiàng)范圍正逐步收縮。仲裁本身弘揚(yáng)當(dāng)事人之間的一種“契約精神”，只要當(dāng)事人之間有合意，其發(fā)展趨勢是逐步都能仲裁。②《紐約公約》第5條第2款第2項(xiàng)規(guī)定的公共政策嚴(yán)格化，如，在我國，“以公共政策保留不執(zhí)行國際商事仲裁裁決”需要逐級上報(bào)最高人民法院審批，以保障執(zhí)行為通例、不執(zhí)行為個(gè)別。正是由于以上優(yōu)點(diǎn)，私法主體打國際官司越來越多的是通過國際商事仲裁這種方式，所以，應(yīng)當(dāng)清醒地意識到，我國企業(yè)海外仲裁逾九成敗訴局面，務(wù)必采取有效措施予以扭轉(zhuǎn)，因?yàn)?，這是我國企業(yè)走出去一道不可逾越的“卡夫丁峽谷”，或遲或早地要補(bǔ)這一課。

“專業(yè)+英語+國際商事仲裁”碩士班：①根據(jù)我國對外貿(mào)易投資國際格局的實(shí)際需要確定專業(yè)，如近年來發(fā)展迅速的海事、能源、建筑等大項(xiàng)，供需結(jié)合定專業(yè)；②這個(gè)碩士班要開在以上所選定的專業(yè)院校內(nèi)，確保生源具有較深厚的專業(yè)學(xué)科背景。特別指出，這種班不宜開在法科院校，以避免缺失專業(yè)學(xué)科背景的“空對空”。③生源具有較高的英語實(shí)際應(yīng)用能力。④學(xué)習(xí)期間有機(jī)會作為輔助人員參與國際官司實(shí)戰(zhàn)，以確保畢業(yè)后盡快上路。

整合政府行業(yè)企業(yè)律師各界力量：這是我國政府參與WTO訟事人力資源機(jī)制可復(fù)制的經(jīng)驗(yàn)，但應(yīng)當(dāng)注意區(qū)別：WTO訟事政府是當(dāng)事人，政府必須上場；國際商事仲裁政府一般不是當(dāng)事人，當(dāng)事人的是各式各類企業(yè)或其它私法主體。政府和行業(yè)協(xié)會有號召力和信息優(yōu)勢，目前需要盡快建立：政府一行業(yè)協(xié)會 企業(yè)一律師四方之間縱向、橫向信息以及人力資源綜合利用機(jī)制，以解決個(gè)別企業(yè)“想找人、找對人”不容易。如果能在政府或行業(yè)協(xié)會層次高度形成有效機(jī)制，不管打什么官司，我國總還是可以物色到合適人選的。