王貞儀 上官丕亮

摘 ? ? ?要：言論自由作為一項憲法基本權(quán)利，是一個社會極為重要的品格與價值。但言論自由并不是一項絕對化權(quán)利，而是一種可克減權(quán)利，其行使受到名譽權(quán)的限制。近年來，我國公安機關(guān)依據(jù)治安管理處罰中“誹謗”的規(guī)定，在很大程度上維護(hù)了公民的名譽權(quán)，但與此同時，“誹謗”的濫用也在一定程度上限制了公民的言論自由。究其根源，即是在對“誹謗”的認(rèn)定中，言論自由是否應(yīng)當(dāng)被納入考量范圍。據(jù)此本文基于言論自由的視角，從法理上平衡名譽權(quán)與言論自由的需要，法律上言論自由條款的神圣地位，事實上順應(yīng)國際潮流的趨勢三個層面論證了“誹謗”的認(rèn)定離不開言論自由的考量。

關(guān) ?鍵 ?詞：誹謗;名譽權(quán);言論自由;治安處罰

中圖分類號：D922.14 ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ?文章編碼：1007-8207（2015）01-0086-06

收稿日期：2014-10-17

作者簡介：王貞儀（1991—），女，江蘇常熟人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院2013級碩士研究生，研究方向為憲法學(xué)與行政法學(xué);上官丕亮（1967—），男，江西贛縣人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)教研室主任，教授，碩士研究生導(dǎo)師，研究方向為憲法學(xué)與行政法學(xué)。

基金項目：本文系國家社科基金項目“法律適用中的憲法實施研究”的階段性成果，項目編號：10BFX025;江蘇省2014年度普通高校研究生實踐創(chuàng)新計劃項目“治安管理處罰法中‘誹謗’的認(rèn)定”的階段性成果，項目編號：SJZZ_0156。

目前，公安機關(guān)依據(jù)《治安管理處罰法》中“誹謗”的規(guī)定，通過對不當(dāng)言論的限制，在很大程度上維護(hù)了公民的名譽權(quán)，但與此同時，也出現(xiàn)了各類利用該條款侵害公民言論自由的案件。究其原因，在于公安機關(guān)具體認(rèn)定“誹謗”時考慮了公民名譽權(quán)但卻忽視了公民言論自由。那么，治安管理處罰中“誹謗”的認(rèn)定是否應(yīng)當(dāng)考量言論自由，筆者將從法理、法律及事實三個層面進(jìn)行分析論證。

一、法理依據(jù)：名譽權(quán)與言論自由的沖突與平衡

（一）言論自由的限制：“誹謗”的合憲性證成

“誹謗”是行為人因過錯（故意或過失）捏造并散布了針對他人的虛假且?guī)в匈H損性的言論，造成他人社會評價降低，名譽受損的行為。因其是對公民名譽權(quán)的嚴(yán)重踐踏，因而理所當(dāng)然地成為了法律規(guī)制的對象。我國《治安管理處罰法》第42條2項：“有下列行為之一的，處5日以下拘留或者500元以下罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款：……公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的。”針對治安管理處罰中的“誹謗”，其設(shè)立與存在符合憲法精神，具有合憲性。一是保護(hù)名譽權(quán)。一切法律均是為了人的緣故而制定的，制定法律的宗旨就是為了保護(hù)人們的生存利益。[1]故“誹謗”的設(shè)定不在于懲罰誹謗行為，而在于保護(hù)公民名譽權(quán)。名譽對于一個人的重要性不言而喻。莎士比亞曾說過：“把名譽從我身上拿走后，我的生命就完了。”在法律層面上，名譽是對特定人的一種社會評價;在道德層面上，名譽是指特定人的一種道德評價?？梢姡u是對特定人的一種基于社會普通大眾一般認(rèn)知的評價，因涉及其人格尊嚴(yán)以及個人認(rèn)同，故在一定程度上會影響其社會生活與交往狀況。我國《憲法》第38條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！泵u權(quán)屬于人格權(quán)的一種，是人格尊嚴(yán)的具體化，理應(yīng)屬于公民的基本權(quán)利。從這一角度出發(fā)，我國憲法雖未明確規(guī)定名譽權(quán)，但卻規(guī)定了公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯?！罢u謗”侵害了公民名譽權(quán)，也就必將會損害人格尊嚴(yán)，故我國憲法采用禁止性規(guī)定，禁止公民以誹謗方式侵害他人名譽權(quán)，即治安處罰中“誹謗”的設(shè)定與存在是符合憲法精神的。二是限制言論自由。從權(quán)利相對性角度看，任何權(quán)利都是相對的，沒有限制就沒有權(quán)利。言論自由作為公民的一項基本權(quán)利雖然對公民個人及社會都具有重要意義，但它絕不是一種絕對化的權(quán)利，而是一種受限制的自由，是可克減的權(quán)利，受到其他權(quán)利的限制，名譽權(quán)就是其中之一。從言論自由自身角度看，絕對的言論自由只能是理想化的，因為言論的自律是難以實現(xiàn)的。當(dāng)言論自由被濫用時，其后果不堪設(shè)想，即使是一個再寬容的社會，也絕不會容忍肆意挑撥，故言論的合理化他律十分必要。從經(jīng)濟學(xué)角度看，根據(jù)市場經(jīng)濟供需平衡理論，即市場的供需總是需要達(dá)到一種平衡狀態(tài)，“供”和“需”相均衡，否則就會破壞市場平衡。同樣在社會這個“市場”中，當(dāng)言論的“供給”過多時，就會造成一種價值的“外溢”效應(yīng)，就會造成社會不穩(wěn)定。故言論自由需要一個合理限度，以維持“市場”的供需平衡。因此，言論自由需要一定的合理限度，約束不是為了制止，而是為了保證更多合理健康的言論可以被聽到。正如洛克所言，“法律的目的不是取消或限制自由，而是維護(hù)和擴大自由?！盵2]也正是基于這種言論自由限度理論，為治安處罰中“誹謗”的設(shè)定與存在提供了生存空間，使設(shè)定“誹謗”成為防止言論負(fù)面效應(yīng)的一種有效手段。依據(jù)《憲法》第51條：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！蔽覈鴳椃▽τ谘哉撟杂蓪儆谙鄬ΡＷo(hù)而不是絕對保護(hù)。故治安管理處罰中“誹謗”的設(shè)定與存在具有合憲性。

（二）言論自由的維護(hù)：名譽權(quán)與言論自由存在沖突

傳統(tǒng)法學(xué)理論認(rèn)為，權(quán)利與權(quán)利之間是可以劃清界限的，在嚴(yán)格依法界定并保護(hù)一個人的合法權(quán)利時，實際上也就是界定和保護(hù)了他人的權(quán)利。[3]美國法律經(jīng)濟學(xué)家科斯提出的權(quán)利交互性理論給傳統(tǒng)觀點造成了沖擊?？扑拐J(rèn)為，權(quán)利與權(quán)利之間其實并不是界限分明、完全獨立的，權(quán)利之間是交叉重疊在一起的。而也正是基于權(quán)利的交叉關(guān)系，產(chǎn)生了權(quán)利之間的沖突。[4]雖不能肯定所有的權(quán)利之間都存在交叉性，但可以肯定言論自由與名譽權(quán)之間必然存在交叉關(guān)系。因為“誹謗”的產(chǎn)生離不開對名譽權(quán)的侵犯，而一方名譽權(quán)的侵犯總是以另一方行使言論自由為前提的，名譽權(quán)受損就是言論自由的副產(chǎn)品。首先，表現(xiàn)形態(tài)存在重疊交叉關(guān)系。言論自由主要是通過語言文字形式來表達(dá)的。其目的在于使言論者盡可能地言其所知，暢所欲言，以充分發(fā)揮言論自由的政治與社會功能，故言論自由是支持語言文字的積極表現(xiàn)。名譽權(quán)所保護(hù)的客體是名譽，名譽作為一種社會評價，同樣需要運用語言、文字等形式來表達(dá)。但其目的卻在于約束和規(guī)范該表達(dá)形式，從而盡可能地防止他人名譽受損，故名譽權(quán)是支持語言文字的消極表現(xiàn)。其次，價值取向相互對立。言論自由的價值在于公開辯論、追求真理、批評建議、輿論監(jiān)督、實現(xiàn)自我，從而推動民主社會的發(fā)展。名譽權(quán)的價值則在于排除來自外界對主體的誹謗及不正當(dāng)言論，從而維護(hù)主體的社會評價，正常的社會生活不受干擾與破壞。第三，依據(jù)《憲法》第51條規(guī)定，憲法對兩者的要求是公民在行使言論自由時不得損害他人名譽權(quán)，而在維護(hù)自身名譽權(quán)時，亦不能侵犯他人言論自由，但卻并未規(guī)定兩者孰輕孰重。

言論自由與名譽權(quán)之間的沖突具體表現(xiàn)為：若充分保障言論自由，讓言論者對國家政治、社會事務(wù)、社會現(xiàn)象等充分表達(dá)自己的思想、觀點，言論則有可能因評價他人作為、監(jiān)督他人行為而損害到他人名譽;若充分維護(hù)公民名譽權(quán)，則會阻塞言論，公民將因害怕侵犯他人名譽權(quán)而選擇沉默或講假話。

（三）“誹謗”的限制適用：平衡名譽權(quán)與言論自由

基于名譽權(quán)與言論自由均屬于基本權(quán)利，而對基本權(quán)利重要性進(jìn)行絕對排列是不可能的，但兩者間的沖突卻不可避免，這已然成為阻礙治安處罰中“誹謗”認(rèn)定困難的關(guān)鍵。故我們應(yīng)理性對待名譽權(quán)與言論自由之間的沖突，探究平衡之道。立足于我國國情，無論是從理論還是從實踐層面，對“誹謗”的認(rèn)定都應(yīng)該考量言論自由，即面對名譽權(quán)與言論自由沖突時，天平應(yīng)偏向于言論自由，限制“誹謗”的適用。

在理論層面上，依據(jù)比例原則，“誹謗”的認(rèn)定應(yīng)考量言論自由，限制“誹謗”的適用。現(xiàn)在主流觀點認(rèn)為，比例原則包括三個方面的內(nèi)容：妥當(dāng)性原則、必要性原則以及均衡原則。[5]毫無疑問，治安處罰中“誹謗”的設(shè)立與存在是為了維護(hù)公民名譽權(quán)，而名譽權(quán)作為《憲法》間接規(guī)定的一項基本權(quán)利，其設(shè)立應(yīng)符合比例原則。首先，符合妥當(dāng)性原則，即在限定某項基本權(quán)利時，應(yīng)具有合憲的依據(jù)以及符合憲法的目的?！罢u謗”是建立在言論自由限制理論基礎(chǔ)之上的，其目的在于限制公民的不當(dāng)言論，維護(hù)公民名譽權(quán)，符合憲法精神。但其最終目的在于通過限制公民的不當(dāng)言論，保障公民正當(dāng)行使言論自由權(quán)。其次，符合必要性原則（最小侵害原則），即限制某一項基本權(quán)利雖然已經(jīng)符合了憲法所揭示的目的，但仍然需要檢討：達(dá)到相同目的的手段有幾種可能性，各種手段對基本權(quán)利有怎樣的限制，選一種侵害最少的手段?！罢u謗”的設(shè)立雖符合憲法目的，但同時也應(yīng)考慮最小侵害性，即“誹謗”的認(rèn)定應(yīng)嚴(yán)格化，只有針對那些真正符合“誹謗”構(gòu)成要件的行為才予以規(guī)制。換言之，對于公民的言論自由，只有當(dāng)必要且不得以而為之時，才能通過認(rèn)定“誹謗”來限制公民的言論自由。第三，符合均衡原則（過度禁止原則），即采取限制基本權(quán)利的手段縱然符合一定目的，且應(yīng)是最低的必要侵害手段，仍然不可太過分，否則仍屬違反比例原則而違憲。[6]落實到“誹謗”認(rèn)定方面，即如果限制公民言論自由的手段對公民言論自由造成的損害與其所保護(hù)的公民名譽權(quán)顯然不成比例，那么該手段違反比例原則。換言之，只要言論不明確違法就不能被限制，而應(yīng)當(dāng)允許在相當(dāng)廣闊的空間內(nèi)行使。[7]可見，比例原則的終極追求是“人的權(quán)利的永遠(yuǎn)守望者”。[8]具體到治安處罰中“誹謗”的設(shè)定上，雖然符合比例原則，但該原則也對“誹謗”的認(rèn)定做出了明確限定，即“誹謗”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格化，應(yīng)當(dāng)更多考量言論自由，從而限制“誹謗”的適用。

在實踐層面上，依據(jù)法益衡量原則，“誹謗”的正確認(rèn)定亦應(yīng)考量言論自由，限制“誹謗”的適用?！胺ㄒ婧饬吭瓌t”即法官對沖突的憲法價值進(jìn)行權(quán)衡，以做出取舍或者平衡。[9]一般而言，關(guān)于法益價值比較，生命法益大于身體法益，身體法益高于財產(chǎn)法益，這是毋庸置疑的。但當(dāng)言論自由法益遇上名譽權(quán)法益而需進(jìn)行價值比較時，往往一時難以抽象回答誰優(yōu)誰劣。故對兩者進(jìn)行價值衡量應(yīng)立足司法實踐，堅持兩個原則：一是權(quán)利位階原則。雖言論自由與名譽權(quán)均屬公民基本權(quán)利，但言論自由是憲法明確規(guī)定的基本權(quán)利，具有公權(quán)利性質(zhì);名譽權(quán)是作為人格尊嚴(yán)的具體化而予以憲法間接規(guī)定，其本身明確規(guī)定于民事法律，屬于私權(quán)。綜觀現(xiàn)代國家的權(quán)利體系構(gòu)建不難發(fā)現(xiàn)，基本上都是由憲法確立基本權(quán)利，進(jìn)而派生出具體的法律權(quán)利，各具體法律權(quán)利又會被細(xì)化成若干個具體的子權(quán)利。在權(quán)利體系中，憲法權(quán)利是個人法定權(quán)利的源，法律權(quán)利是個人法定權(quán)利的流。[10]權(quán)利體系所具有的母體性和派生性之間的關(guān)系，構(gòu)成了規(guī)范基本權(quán)利的憲法與規(guī)定普通權(quán)利的普通法律之間的區(qū)別，確立了普通法律體系之間的不同位階關(guān)系。[11]故言論自由的位階排序優(yōu)于名譽權(quán)，在對“誹謗”的認(rèn)定中，當(dāng)名譽權(quán)與言論自由發(fā)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先考量言論自由。二是保護(hù)弱勢權(quán)利原則。從法律規(guī)定看，名譽權(quán)經(jīng)過數(shù)千年的發(fā)展，其內(nèi)容已非常豐富，其法律保護(hù)也達(dá)到了相當(dāng)完備的境地，除了在民事法律中設(shè)有專章作詳盡規(guī)定外，還散見于憲法、民法、刑法、行政法中。相反，言論自由作為一項基本權(quán)利，由于起步較晚，除了一些憲政比較發(fā)達(dá)的國家有具體法律予以保護(hù)外，大多數(shù)國家對其的保護(hù)還只是停留在憲法的只言片語上。從司法現(xiàn)狀看，我國則更多地保護(hù)了公職人員的名譽權(quán)。故言論自由作為弱勢權(quán)利，在“誹謗”的具體認(rèn)定中應(yīng)給予充分考量。

二、法律依據(jù)：憲法之言論自由條款

（一）解析言論自由

“言論自由”，即公民在法律沒有明確禁止性規(guī)定的情況下，平等運用語言、文字等各種媒介表達(dá)、展示或公開自己的思想、情感、意見、主張等內(nèi)容而不受他人干涉、限制或侵犯的權(quán)利。言論自由之所以能夠被政治界與法學(xué)界長期關(guān)注，其原因在于其在維護(hù)現(xiàn)行統(tǒng)治，保障人權(quán)等方面具有獨立價值。

言論自由是人性健康發(fā)展的內(nèi)在要求，與人的本性有關(guān)。因為人是一種“語言動物”，需要通過話語、文字、圖象等各種方式的“言論”與他人交流。因此，“禁錮言論，無異于戕滅人性?！盵12]人性的健康發(fā)展需要社會大環(huán)境下言論自由的“感染”與“熏陶”，需要言論自由充分行使的寬松氛圍，需要正確的社會輿論引導(dǎo)，而這一切的根源在于言論自由的保障。言論自由是追求真理的手段與保障。密爾認(rèn)為：“言論自由具有辨識真理、揭露謬誤的現(xiàn)實意義，而倘若壓制這種自由便是一種錯誤，因為假如那意見是對的，那么他們是被剝奪了以錯誤換真理的機會;假如那意見是錯的，那么他們是失掉了一個差不多同樣大的利益，那就是從真理與錯誤沖突中產(chǎn)生出來的對于真理的更加清楚的認(rèn)識和更加生動的印象。”[13]言論自由是民主政治的基礎(chǔ)與條件。因為，民主國家的法律與政策不再是君主個人意志的體現(xiàn)，而是人民意志的體現(xiàn)。人民意志是依賴于言論的公開與自由的討論而體現(xiàn)的。民主政治的實現(xiàn)在于民主政府的建立，民主政府的建立則基于公民的信任，而公民的信任來自于政府對言論自由的保障。

（二）我國“言論自由”憲法條款之歷史沿革

■

從上表中可以看出，言論自由作為憲法規(guī)定的基本權(quán)利之一，早在中華民國時期就已經(jīng)做出明確規(guī)定，將言論自由與著作權(quán)并列規(guī)定于憲法之中。雖經(jīng)歷史變遷，但對言論自由的保護(hù)并沒有因此受到削弱。新中國成立之后，1949年的《共同綱領(lǐng)》第5條也將言論自由與其他基本權(quán)利并列予以明確規(guī)定，肯定了其重要地位。雖然憲法在不斷修改，但其并沒有隨著憲法的修改而被刪除或改變，即使歷經(jīng)“文化大革命”，其重要地位也未動搖過，而是一直作為一項基本權(quán)利而存在于憲法之中，直至形成了1982年《憲法》第35條的規(guī)定。反觀名譽權(quán)，其作為人格尊嚴(yán)的具體化，在中華民國時期，憲法就沒有規(guī)定人格尊嚴(yán);新中國成立后直至1982年前憲法也未對人格尊嚴(yán)予以規(guī)定。如果說德國憲法把人格尊嚴(yán)予以特別保護(hù)是基于慘痛的歷史教訓(xùn)，那么我國1982年憲法首次將人格尊嚴(yán)提高到憲法位階是建立在對“文化大革命”歷史教訓(xùn)深刻反思的基礎(chǔ)之上。在1982年憲法修改過程中，吸取中國的歷史經(jīng)驗教訓(xùn)——尤其是在“文化大革命”期間，相當(dāng)數(shù)量的干部和人民群眾遭受殘酷迫害，喪失了起碼的人的尊嚴(yán)，為此憲法新增設(shè)關(guān)于保障公民人格尊嚴(yán)的規(guī)定。[14]由此可見，1982年，我國憲法才首次將人格尊嚴(yán)提高到憲法位階。故言論自由與名譽權(quán)固然同為公民的兩項基本權(quán)利，我國《憲法》也對此做出了直接或間接規(guī)定，但言論自由相比名譽權(quán)，鑒于其憲法歷史的悠久性，憲法內(nèi)容的豐富性，憲法地位的神圣性，其重要性不言而喻。落實到治安處罰中“誹謗”的具體認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考量言論自由。

三、事實依據(jù)：順應(yīng)國際潮流

（一）重視言論自由達(dá)成國際共識

隨著社會的進(jìn)步，不論是英美法系還是大陸法系，雖受歷史傳統(tǒng)、文化背景等影響，各國法律必然存在不同，但正是基于言論自由在發(fā)展個人才智、增強民主參與、制衡政府濫權(quán)等方面的重大價值，故世界上絕大多數(shù)國家都將言論自由作為公民的一項基本權(quán)利載入憲法。據(jù)統(tǒng)計，目前有124個國家在憲法中規(guī)定了表達(dá)自由，占總數(shù)的87.3%;只有18個國家的憲法沒有規(guī)定表達(dá)自由，占總數(shù)的12.7%。[15]可見，重視言論自由已然成為世界各國的共識。

在英美法系中，不管是英國還是美國，憲法都明確規(guī)定了言論自由。1971年美國憲法第1條修正案規(guī)定：“國會不得制定關(guān)于下列事項的法律：確立國教或禁止信教自由;剝奪言論自由或出版自由;或剝奪人民和平集會和向政府請愿伸冤的權(quán)利。”言論自由在美國憲法中被認(rèn)為是最重要的基本權(quán)利之一。而英國作為近代資本主義憲法最早的發(fā)源地，早在1688年“光榮革命”后通過的英國重要的憲法性文件《權(quán)利法案》（ 1689年）中，就以法律的形式對言論自由作出了規(guī)定：“議會內(nèi)之演說自由、辯論或其議事之自由，不應(yīng)在議會之外的任何法院或任何地方受到彈劾或訊問。”[16]

在大陸法系中，不管是法國還是德國，亦都肯定了言論自由的重要地位。1789年法國大革命后制定的《人權(quán)宣言》第10條對言論自由作出了完善定義：“意見的發(fā)表只要不擾亂法律所規(guī)定的公共秩序，任何人都不得因其意見，甚至宗教的意見而遭受干涉。”其后，以《人權(quán)宣言》為序的歐洲大陸第一部成文憲法——1791年法國憲法以“強有力的措辭”進(jìn)一步確認(rèn)：“不得禁止……（任何人）傳達(dá)其思想及意見。過往仍然現(xiàn)存的專制使得我們必須陳述這一權(quán)利?！盵17]1949年聯(lián)邦德國基本法第5條第1款規(guī)定：“人人有以語言、文字及圖畫自由表示及傳布其意見之權(quán)利，并有自一般公開之來源接受知識而不受阻礙之權(quán)利。出版自由及廣播與電影之報導(dǎo)自由應(yīng)保障之。檢查制度不得設(shè)置?！?/p>

在國際條約中，言論自由作為人類共同的底線被予以明確保護(hù)。1948年《世界人權(quán)宣言》第19條明確規(guī)定：“人人有權(quán)享有主張和發(fā)表意見的自由;此項權(quán)利包括持有主張而不受干涉的自由;和通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞消息和思想的自由?！?966年聯(lián)合國的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條第1、2款對此做出進(jìn)一步的規(guī)定：“人人有權(quán)持有主張，不受干涉。人人有自由發(fā)表意見的權(quán)利;此項權(quán)利包括尋求、接受和傳遞各種消息和思想的自由，而不論國界，也不論口頭的、書寫的、印刷的、采取藝術(shù)形式的、或通過他所選擇的任何其他媒介?！?/p>

（二）言論自由控制“誹謗”之域外考察——以案例為中心

各國政府深知言論自由的重要性，因此均將言論自由寫入憲法作為公民基本權(quán)利加以保護(hù)，但基于言論自由與名譽權(quán)保護(hù)之間存在的天然緊張關(guān)系，域外各國早期均采用通過民事和刑事兩個層面對情節(jié)嚴(yán)重的誹謗行為予以制裁，以對言論自由進(jìn)行大幅度限制。但隨著英美國家實用主義思潮的興起，對于“誹謗”的處罰，認(rèn)為民事?lián)p害賠償相比刑事懲罰往往更直接有效。此外，基于民主政治的考慮，出于緩解國家與公民間自然矛盾的目的，各國普遍認(rèn)為，言論自由在健全民主和緩解社會矛盾方面具備極大的實際價值，作為普世性的言論自由應(yīng)當(dāng)為國家和社會高度容忍與保障。

美國作為英美法系的代表國家之一，在人類憲政史上，美國憲法最早對言論自由做出了不容置疑的表述。一是在1919年的Schenck一案中，霍姆斯法官首次提出了“明顯且即刻危險”標(biāo)準(zhǔn)，即言論是否受美國憲法的保護(hù)應(yīng)根據(jù)言論發(fā)表時的客觀環(huán)境以及言論的性質(zhì)來判斷。[18]該原則于1937年被美國聯(lián)邦最高法院采納，并在1969年的Brandenburg v.Ohio案中得到完善，從客觀方面判斷發(fā)展為主客觀方面判斷。即除非言論主體有意要經(jīng)其言論產(chǎn)生某種實質(zhì)危害，且該危害的發(fā)生具有立即性、緊迫性、可能性時，才能對言論予以一定限制。二是在1943年Murdock v.Commonwealth of Pennsylvania一案中，聯(lián)邦最高法院的大法官們就表達(dá)自由的優(yōu)先地位首次達(dá)成共識，使之成為一項原則。[19]肯定了言論自由作為首要人權(quán)之一，應(yīng)優(yōu)先予以認(rèn)可與尊重，不允許曖昧侵入。三是在1964年的《紐約時報》訴沙利文案中，對誹謗的認(rèn)定在原有真實抗辯原則之外首次在民事誹謗訴訟中加入了“實際惡意”原則。接著美國聯(lián)邦最高法院在其后的路易斯安那州訴葛里森誹謗案中又將“實際惡意”原則予以擴充，第一次在刑事誹謗訴訟中予以采用?！皩嶋H惡意”原則的確立，擴大了言論自由的保護(hù)范圍，為言論自由避免受到政府官員侵犯，為公民對政府行使監(jiān)督權(quán)提供了有力的保障。

德國作為大陸法系的代表國家之一，其法律十分重視平衡與保護(hù)言論自由，德國《基本法》把言論自由作為最高的立法價值進(jìn)行了規(guī)定。1958年的“聯(lián)合抵制電影案”作為德國首起維護(hù)言論自由的案例，憲政法院給予言論自由絕對性保護(hù)，為言論自由提供了廣泛的保護(hù)空間。隨后在1961年的“誹謗鏡報案”中，憲政法院更進(jìn)一步要求對限制言論自由的法律進(jìn)行限制，從而肯定了言論自由是最珍貴的個人權(quán)利;而到了1969年的“聯(lián)合抵制周報案”中，法院開始分情況考慮，對權(quán)利平衡從言論自由偏向名譽權(quán)，法院表示不能過分重視言論自由而忽視其他憲法權(quán)利。但這并不意味著法院忽視對言論自由的保護(hù)，毋庸置疑，法院仍然強調(diào)保護(hù)言論自由的重要性，即憲政法院仍然保護(hù)對“見解的思想交鋒”有所貢獻(xiàn)的言論，“聯(lián)合抵制周報案”法院肯定了布林費爾小報有言論自由權(quán)，而報界巨頭斯普林格則利用自身的優(yōu)勢壓制自由言論，故被駁回最高法院。倘若聯(lián)合抵制的號召基于某種見解之表達(dá)，并作為思想交鋒之手段而在公共問題上影響公共輿論，那么就處于基本法的保護(hù)之內(nèi)了。

由此可見，無論是英美法系還是大陸法系，重視言論自由已然成為國際共識，故我國應(yīng)順應(yīng)時代潮流，在治安處罰“誹謗”的具體認(rèn)定中，充分考量言論自由。過去的實踐已經(jīng)證明，司法機關(guān)在處理因當(dāng)事人在網(wǎng)絡(luò)或報紙上批評政府官員但與事實有出入，而政府官員提出保護(hù)其名譽權(quán)所形成的治安處罰案時，往往由于缺乏憲法思維，沒有考慮到憲法所保障的公民言論自由和批評權(quán)，而導(dǎo)致案件的處理不公甚至完全錯誤。[20]的確，包括言論自由在內(nèi)的各種公民基本權(quán)利和自由不是絕對的，應(yīng)受到必要限制，但言論自由的必要限制性不應(yīng)當(dāng)成為某些政府官員肆意侵犯公民言論自由的借口。行政執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)充分保障我國《憲法》明確規(guī)定的言論自由，在執(zhí)行和適用包括《治安管理處罰法》在內(nèi)的各種具體法律時應(yīng)當(dāng)充分考量憲法上的言論自由并切實加以保護(hù)。

【參考文獻(xiàn)】

[1]（德）弗蘭茨·馮·李斯特.德國刑法教科書[M].徐久生譯.法律出版社，2000.3.

[2]（英）洛克.政府論[M].瞿菊農(nóng)，葉啟芳譯.商務(wù)印書館，1982.37.

[3]蘇力.《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由[J].法學(xué)研究，1996，（03）：69.

[4]莫志宏.科斯定理與初始權(quán)利的界定[J].中國政法大學(xué)學(xué)報，2008，（05）：112.

[5]陳新民.德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論（下冊）[M].山東人民出版社，2001.337.

[6]李惠宗.憲法要義[M].元照出版社，2001：112-115.

[7]許修堯.有責(zé)言論研究[D].蘇州大學(xué)碩士論文，2010.46.

[8]郝銀鐘，席作立.憲政視角下的比例原則[J].法商研究，2004，（06）：73.

[9]鄭賢君.基本權(quán)利原理[M].法律出版社，2008.243.

[10]林堅逢.微博時代言論自由權(quán)利的沖突與協(xié)調(diào)[J].法治與社會，2011，（03）：180.

[11]胡錦光，韓大元.中國憲法[M].法律出版社，2004.176.

[12]張千帆著.憲法學(xué)導(dǎo)論：原理與運用[M].法律出版社，2004.490.

[13]（英）密爾.論自由[M].許寶骙譯.商務(wù)印書館，2009.20.

[14]蔡定劍.憲法精解[M].法律出版社，2004.230.

[15]（荷）亨克·范·馬爾塞文，格爾·范·德·唐.成文憲法——通過計算機進(jìn)行的比較研究[M].陳云生譯.北京大學(xué)出版社，2007.129.

[16]戴學(xué)軍等.中外憲法選編（下冊）[M].華夏出版社，1994.21-22.

[17]（法）萊昂·狄驥.憲法學(xué)教程[M].王文利等譯.遼海出版社，1999.193-194.

[18]胡錦光.中國十大憲政事例研究[M].中國人民出版社，2009.59.

[19]徐顯明.人權(quán)研究（第一卷）[M].山東人民出版社，2001.404.

[20]上官丕亮等.憲法原理[M].蘇州大學(xué)出版社，2013.2.

（責(zé)任編輯：王秀艷）

Free Speech Concerns in “Libel” Determination of Security Punishments

Wang Zhenyi，Shangguan Piliang

Abstract：The freedom of speech，as a basic constitutional right，is an extremely important character and value of the society.However，speech freedom is not an absolute right，but a controlled right，whose exercise is restricted by reputation right.In recent years，China's public security organs safeguard the reputation right of the citizens to a great extent according to the "libel" provisions of the public security management punishments.But at the same time，the abuse of "libel" restricts the freedom of speech to certain extent.To trace it to the source，it is whether the freedom of speech should be included in the scope of consideration in the identification of “l(fā)ibel” that is on debate.This paper，based on the perspective of speech freedom，balances the reputation right and the need for the freedom of speech in terms of the legal principles，the holy status of the items of speech freedom in law，conforms in fact to the three aspects of the international trend，and demonstrates that the determination of "libel" is not without the examination of speech freedom.

Key words：libel;reputation right;freedom of speech;security punishments