楊永康

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行政訴訟中被告改變行政行為的司法審查

楊永康

(西北政法大學(xué) 行政法學(xué)院，陜西 西安 710063）

行政審判領(lǐng)域一個突出的特點是撤訴率居高不下。在眾多的撤訴案件中，在行政訴訟中被告改變被訴行政行為原告同意而申請撤訴人民法院裁定準(zhǔn)許的占很大比例。行政訴訟中被告改變行政行為有助于真正實現(xiàn)案結(jié)事了，從根本上解決行政糾紛。但目前我國相關(guān)法律規(guī)定只對行政訴訟中被告改變行政行為進行了原則性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從司法審查對象的確定、審查標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別適用、法院審查應(yīng)當(dāng)遵循的程序以及原告救濟權(quán)的保障等多角度完善司法審查，以保障此類撤訴案件的合法有序進行，并探索有效解決行政爭議的新機制。

被告改變行政行為；司法審查；行政訴訟

近年來，行政案件申訴上訪率居高不下，形勢嚴峻。為破解這一難題，在行政審判領(lǐng)域轉(zhuǎn)而求其次采取了一種變通解決辦法——撤訴。依照《行政訴訟法》的規(guī)定，人民法院審理行政案件，一般不適用調(diào)解，但人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的行政行為，原告同意并申請撤訴的，經(jīng)法院準(zhǔn)許可以裁定結(jié)案，行政審判一大特點即撤訴率居高不下。撤訴有原告主動撤訴和被告改變行政行為原告撤訴兩種，但司法實踐中，大部分撤訴是被告改變行政行為原告申請撤訴①。據(jù)《中國法律年鑒》、《人民法院年鑒》以及《人民法院報告2009》統(tǒng)計，1990 年至 1999 年，全國法院行政案件一審撤訴率均在 35%以上，最高達到了57.3%，個別法院的撤訴率竟達到 81.7%；2014年，在全國法院審結(jié)的行政一審案件中，以撤訴方式結(jié)案的有39592件，撤訴率為30.23%，雖大幅下降11.64個百分點，但依然高位運行（見圖表1）[1]。以筆者在西安市雁塔區(qū)法院了解的情況，2010-2011年共受理行政訴訟案件120件，其中撤訴21件，占行政訴訟總結(jié)案數(shù)17.9％。但到了2012年，共受理行政訴訟案件126件，原告撤訴結(jié)案達到了105件，占已結(jié)案83.3%。撤訴主要分為原告認識到自己行為的違法性自愿申請撤訴、被告改變被訴行政行為原告同意而申請撤訴、法院動員原告撤訴等。在雁塔法院2012年以撤訴形式結(jié)案的案件中，公安交通類占了很大比例（2012年共受理公安交通管理類案件99件）。這與雁塔法院所轄區(qū)域有西安交警支隊、曲江大隊、特勤大隊、雁塔大隊等多個交通執(zhí)法職能機構(gòu)有密切關(guān)系。而公安交通類案件以撤訴形式結(jié)案主要采取的是被告在行政訴訟中改變了被訴行政行為經(jīng)原告同意的方式。

我國法律規(guī)范關(guān)于行政訴訟中被告改變行政行為的認識經(jīng)歷了一個發(fā)展過程，但所有有關(guān)的規(guī)定都原則性有余，而具體操作性不足②。結(jié)合司法實踐，本文將從司法審查機制完善的角度分析行政訴訟中被告改變行政行為的規(guī)制問題，以保證在此模式下進行的撤訴行為公正合法的進行。

圖表1：2005-2014年全國法院審理行政一審案件撤訴率情況

一、 司法審查的前提——行政訴訟中被告改變行政行為理論上的合理性和實踐上的必要性

長期以來，學(xué)界和實務(wù)界對行政訴訟中被告改變被訴行政行為權(quán)利的存廢問題存在激烈的爭議。

否定說認為，在行政訴訟中被告不應(yīng)享有對被訴行政行為的改變權(quán)，其理由如下：允許被告改變被訴行政行為會造成訴訟程序的不穩(wěn)定、會助長行政機關(guān)執(zhí)法的隨意性、甚至為行政機關(guān)逃避司法審查帶來方便[2]；允許行政機關(guān)在行政訴訟中改變被訴行政行為，不符合我國國情；與行政訴訟證據(jù)制度不協(xié)調(diào)；與當(dāng)事人在行政訴訟中法律地位平等制度不協(xié)調(diào)；有悖于行政行為的法律性質(zhì)；不利于人民法院行使行政審判權(quán)[3]。更有學(xué)者認為，“改變”具有以下消極影響：軟化了行政行為效力的制約功能，威脅到利害關(guān)系人的信賴利益；淡化了訴訟程序的“凍結(jié)”功能，不利于訴訟程序的穩(wěn)定；加劇了行政權(quán)與司法權(quán)在訴訟過程中的沖突，易使行政訴訟的制度價值及司法最終理念落空；破壞了訴訟主體地位平等原則，易造成司法資源的無端消耗[4]。

肯定說認為，行政訴訟中被告改變被訴行政行為符合行政訴訟制度的基本目標(biāo)；減少訴訟成本；給行政機關(guān)更多自我糾錯的機會；有助于及時有效地保護原告的合法利益[5]；被告在訴訟中擁有改變權(quán)可以及早消除行政爭議，提高行政效率，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟；有利于緩和行政機關(guān)與相對方當(dāng)事人的矛盾；彌補行政立法對合法不合理而又未顯失公正無法救濟的立法不足[6]。

持否定說的學(xué)者多是從行政行為的效力的角度來進行分析，從理論上將，行政行為具有確定力，行政行為一經(jīng)作出非因法定事由非經(jīng)法定程序不得隨意變更，否則就容易侵害到行政相對人的信賴利益，從實踐角度，他們認為訴訟中的具體行政行為已經(jīng)系屬于訴訟活動之中，行政訴訟中允許被告改變行政行為，就會對行為者之外的其他各方人員產(chǎn)生影響，更不利于行政訴訟秩序的穩(wěn)定?？隙ㄕf主要是從行政事務(wù)的復(fù)雜性、專業(yè)性、技術(shù)性等特征考慮，允許行政訴訟中被告改變行政行為，能迅速的化解糾紛，減少當(dāng)事人的訴累，也有助于行政機關(guān)自覺糾正自己的違法行為，真正解決行政爭議，實現(xiàn)案結(jié)事了。

《行政訴訟法》、2000年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《執(zhí)行解釋》）和《最高人民法院關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《撤訴規(guī)定》）等對于被告在行政訴訟中改變行政行為進行了原則規(guī)定，肯定了其合法性依據(jù)。在合理性角度，我國社會現(xiàn)正處于加速轉(zhuǎn)型時期，新常態(tài)模式下各種社會矛盾激增，建設(shè)法治社會的迫切要求與行政執(zhí)法人員的素質(zhì)相對低下的矛盾還比較突出，對于新出現(xiàn)的社會問題，行政執(zhí)法人員的法治水平還不可能按照依法行政的應(yīng)然要求進行，行政行為的廣泛性、連續(xù)性以及專業(yè)性、技術(shù)性、時效性特征導(dǎo)致行政執(zhí)法中違法、合法不合理行為層出不窮，在行政訴訟程序中有條件地賦予行政機關(guān)改變被訴行政行為有利于其及時糾正違法行為，提高社會成員對政府的認同度。

在司法實踐層面，就上訴率而言，近幾年全國一審民事案件上訴率為20%左右，同期行政案件的上訴率接近80%，個別省份行政案件上訴率高達90%以上。就申訴率而言，近幾年全國法院行政案件申訴率為8.5%，分別是刑事案件和民事案件申訴率的6倍和6.3倍[7]。為了解決這個突出問題，2014年《行政訴訟法》修改將解決行政爭議增列為行政訴訟的基本目的。解決行政爭議就是要做到案結(jié)事了，如果不允許被告在行政訴訟中改變行政行為，表面上堅持了行政行為的公定力、確定力，維護了訴訟的秩序，但法院所提供的司法產(chǎn)品的定分止?fàn)幍男Ч]有實現(xiàn)。相反，允許被告在行政訴訟中改變行政行為，不僅有利于實現(xiàn)行政訴訟的目的，也可以避免循環(huán)訴訟，提高行政效率，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟。

綜述所述，行政訴訟中被告改變具體行政行為具有規(guī)范上合法性，也有理論上的合理性和實踐上的必要性。但是，肯定這一制度，并不意味著可以放任行政機關(guān)害怕訴訟，為了息事寧人而隨意遷就原告，擅自對正確合法的行政行為進行改變，正因為如此，要加強法院對行政訴訟中被告改變具體行政行為的司法審查。

二、行政訴訟中審查規(guī)制被告改變行政行為的正當(dāng)性和必要性

被告在訴訟中改變被訴行政行為的原因各不相同，有的是為了息訟、有的是為了糾錯、有的是為了惡意對抗行政相對人。因此，對于該制度持審慎態(tài)度的唯一出路在于在司法實踐中不斷的完善而不是簡單的完全肯定或完全否定。

（一）要“改變”的行政行為已經(jīng)系屬法院，要改變訴訟客體必須得到法院的同意。任何一方當(dāng)事人都不可能單方面改變訴訟客體，否則將會導(dǎo)致訴訟標(biāo)的處于不確定狀態(tài)，也不利于訴訟秩序的穩(wěn)定。

（二）對行政訴訟中被告改變行政行為審查規(guī)制是達致行政訴訟目的的必然要求?！缎姓V訟法》第1條規(guī)定的立法宗旨有四個方面：保證人民法院公正、及時審理行政案件；解決行政爭議；保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)。保護公民、法人、其他組織的合法權(quán)益和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)是一個問題的兩個方面。人民法院作為依法行使審判權(quán)的行政機關(guān)，其權(quán)力運作的模式是消極、被動的，奉行不告不理的原則。在啟動訴訟程序之前，人民法院無權(quán)對行政機關(guān)行使職權(quán)行政行為進行干預(yù)，但是一旦因當(dāng)事人的起訴而啟動訴訟程序，法院不僅有權(quán)力而且有義務(wù)來保護相對人的合法權(quán)益，同時也擁有了對行政行為的監(jiān)督權(quán)，并最終解決行政爭議。由此，行政訴訟程序進行中，被告改變被訴行政行為當(dāng)然應(yīng)該納入法院的審查范圍。

（三）對被告改變行政行為司法審查才有利于真正實現(xiàn)司法活動的公開、公正、公平。司法實踐中，被告改變行政行為的原因是多方面的，被告改變原具體行為，有相當(dāng)一部分為了糾正原來違法或不當(dāng)?shù)男姓袨?，但也有一部分是行政機關(guān)因害怕敗訴而盲目改變，或?qū)υ孀鳠o原則的許諾，或與原告串通而規(guī)避法律。顯然，這些不是行政訴訟法所容許出現(xiàn)的，要防止這些情況的出現(xiàn)，就必須由人民法院對被告改變行政行為實行監(jiān)督。另外，行政訴訟中，原告、被告的法律地位是平等的。為了實現(xiàn)雙方訴權(quán)平衡，如果撤訴只取決于原告，實際上使被告的訴權(quán)部分地依附于原告，被告通過改變行政行為追求勝訴的權(quán)利就成為了一種不確定的權(quán)利，所以，在原告和被告之間就需要中立的法院施以決斷。

（四）對行政訴訟中被告改變行政行為的司法審查是塑造行政審判權(quán)威性的要求。行政審判體制的建立，開啟了中國的歷史，是中國行憲史上一個重要的里程碑[8]。但是，隨著法治國家建設(shè)的推進，公民法治意識的不斷增強，行政審判的實踐也不斷走向深入，行政審判涉及的領(lǐng)域越來越廣，現(xiàn)行行政審判體制引發(fā)的問題也越來越多，難度越來越大。現(xiàn)行行政審判體制已經(jīng)成為制約行政訴訟制度發(fā)展的重要因素。有學(xué)者認為，我國現(xiàn)行行政審判體制面臨的是全面性危機，存在問題的突出表現(xiàn)之一是：法院在行政審判中的權(quán)威性嚴重缺乏[9]。相比于發(fā)展成熟強勢的行政權(quán)，司法權(quán)就表現(xiàn)的唯唯諾諾。這一點從行政審判實踐中關(guān)于被告改變行政行為后原告申請撤訴的處理結(jié)果就可以看出，盡管法律規(guī)定，對于此種撤訴申請，法院應(yīng)從形式和實質(zhì)方面進行全面審查，進而以裁定法律文書的形式作出是否準(zhǔn)許，但在司法實踐中，法院對于所有的撤訴申請一律放行，大開綠燈，行政審判實踐中幾乎看不到不準(zhǔn)許撤訴申請裁定作出，審查規(guī)則在實踐中處于被擱置的尷尬境地。筆者認為，通過對行政訴訟中被告改變行政行為司法審查權(quán)的精細化設(shè)計，增強其可操作性，可以從一個方面塑造行政審判的權(quán)威。

（五）對行政訴訟中被告改變行政行為的規(guī)制審查是實現(xiàn)依法行政、維護行政相對人的合法信賴利益并建立誠信政府的要求。在行政訴訟中，被告改變行政行為一方面是一種訴訟行為，要接受訴訟程序規(guī)則的限制，另一方面，行政訴訟中被告改變行政行為，也是在訴訟程序中被告全部或者部分否定被訴行政行為，并代之以新的行政行為的行為。按照行政法治的要求，行政行為在作出之后就推定其合法有效，在產(chǎn)生公定力的同時產(chǎn)生確定力，這種確定力對于行政機關(guān)而言表現(xiàn)為不可變更力，即行政機關(guān)非依法定事由非依法定的程序不得任意變更、撤銷、廢止作出的行政行為，因為在行政行為作出后，行政相對人基于對行政行為的信任和依賴會作出一定的行為，此種行為所產(chǎn)生的正當(dāng)利益應(yīng)當(dāng)予以保護，此即信賴利益保護原則。在信賴保護原則下，是否改變違法或不當(dāng)?shù)男姓袨椋瑧?yīng)衡量行政合法性、公共利益及公民因信賴該利益所產(chǎn)生的信賴利益，而非僅僅維護行政合法性。

《行政訴訟法》和《執(zhí)行解釋》對行政行政訴訟中被告改變行政行為進行了原則性規(guī)定，2008年《撤訴規(guī)定》明確了被告可以改變行政行為，并對被告可以改變被訴行政行為的時間、具體內(nèi)容、方式及法律后果進行了粗略的規(guī)定。整個司法解釋只有區(qū)區(qū)九個條文，在微觀層面，《行政訴訟法》和《撤銷規(guī)定》對于行政訴訟中被告改變行政行為的次數(shù)、法院審查的程序、原告訴訟權(quán)利的救濟都語焉不詳，司法實踐過程也是一個不斷進行法律推理、法律解釋進而完善法律規(guī)則的過程。

三、行政訴訟中被告改變行政行為實體層面的司法審查規(guī)則

（一）法院審查對象的確定

根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，法院既可以在受理案件后，“經(jīng)審查認為被訴具體行政行為違法或者不當(dāng)，可以在宣告判決或者裁定前，建議被告改變其所作的行政行為”，也可以“被告改變被訴行政行為，原告申請撤訴”，人民法院經(jīng)審查決定是否裁定準(zhǔn)許。不管是前者的主動出擊還是后者的被動狀態(tài)，法院都必須對被告改變后的行政行為進行審查，這種審查不僅是形式審查，還是實質(zhì)審查。但是在前后不同的方式中，審查的對象是不同的。主動出擊模式下，法院審查的被訴的行政行為，這在行政訴訟法學(xué)理論上，不存在任何理論問題。但是在被告改變其所作的行政行為原告同意而撤訴的情形下，法院對撤訴申請的審查的重點應(yīng)是改變后的行政行為。然而，法院對改變后的行政行為予以審查的依據(jù)是什么呢？司法審查是被動的，奉行不告不理原則。在沒有人對其提起訴訟的情況下，法院是否可以主動予以審查？即法院要審查改變后的行政行為，而這個行政行為并沒有被起訴到法院，法院是否有權(quán)對其進行審查？這種“不告而理”的審查方式是否與訴訟的性質(zhì)和原理相悖呢？

關(guān)于此問題應(yīng)該從行政訴訟中被告改變行政行為的行為性質(zhì)分析入手獲得破解，關(guān)于此問題，目前學(xué)界有三種觀點：行政行為說、訴訟行為說和雙重行為說（即既是訴訟行為也是行政行為）③，筆者贊成被告改變被訴行政行為的性質(zhì)屬于訴訟行為，不僅在于其符合訴訟行為的特征，而且從行政訴訟法第六十二條對被告改變被訴行政行為予以承認的立法目的和意圖看，行政訴訟立法賦予被告在訴訟中擁有改變被訴行政行為的權(quán)利，固然有允許其繼續(xù)行使行政權(quán)的意思，但其最終目的是為妥善化解行政糾紛，盡早使被訴行政行為結(jié)束違法或不當(dāng)?shù)臓顟B(tài)，盡快保護原告的利益。換言之，行政訴訟法賦予被告改變權(quán)，是為了盡快使法律關(guān)系變更或者消滅，從而實現(xiàn)訴訟的司法功能。而行政機關(guān)在日常行政管理活動中，改變有瑕疵或者違法或不當(dāng)?shù)男姓袨?，是行政機關(guān)的自我糾錯，是為了保證依法行政和保護行政相對人合法權(quán)益及提高行政效益，是為了正確地行使行政權(quán)。二者無論是立法目的還是行為后果都是大相徑庭的，是兩種性質(zhì)不一樣的行為。另外，訴訟中被告對行政行為的改變，需原告、第三人并經(jīng)過法院司法審查最終同意方能產(chǎn)生行政法上行政行為的法律效力。既然行政訴訟中被告改變行政行為的行為定性屬于訴訟行為，在訴訟進行中發(fā)生的被告改變后的行政行為法院當(dāng)然具有司法審查的權(quán)力，這種司法審查，不僅是權(quán)力也是其義務(wù)。

同時，《執(zhí)行解釋》第50條第3款規(guī)定，“被告改變原具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經(jīng)審查認為原具體行政行為違法的，應(yīng)當(dāng)作出確認其違法的判決；認為原具體行政行為合法的，應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求?！痹谶@種情況下，如果被告改變行政行為，而原告又不撤訴，法院是否要對改變后的行政行為進行審查？依照傳統(tǒng)理論，法院是不應(yīng)該對改變后的行政行為進行審查的，但從有效化解行政糾紛，減少訴訟的角度看，法院審查改變后的行政行為的意義要大于對原行政行為的審查，這無論從將要對當(dāng)事人產(chǎn)生實際影響，還是將有可能引起新的訴訟的角度講，其理由同樣是顯而易見的。

（二）法院審查的標(biāo)準(zhǔn)

我國目前的司法政策提倡和鼓勵當(dāng)事人以撤訴的方式結(jié)案，但是絕不是排除或放棄合法性審查原則。在主動出擊模式下，法院應(yīng)當(dāng)在通過對行政行為的合法性、適當(dāng)性審查的基礎(chǔ)上④，初步確認行政行為違法或明顯不當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，不是簡單通過裁判做出否定性的評價，依據(jù)《撤訴規(guī)定》第1條的規(guī)定，法院可根據(jù)情況建議被告改變被訴具體行政行為。

對于被告改變后的行政行為應(yīng)該采取什么樣的審查標(biāo)準(zhǔn)呢？依照《撤訴規(guī)定》第2條對頂：“被告改變被訴具體行政行為，原告申請撤訴，符合下列條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許：……（二）被告改變被訴具體行政行為，不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不超越或者放棄職權(quán)，不損害公共利益和他人合法權(quán)益；……”其中，被告改變被訴行政行為，“不超越或者放棄職權(quán)，不損害公共利益和他人合法權(quán)益”沒有任何問題，但“不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定”與《行政訴訟法》第70條規(guī)定的審查標(biāo)準(zhǔn)明顯不符。《行政訴訟法》第70條規(guī)定，適用法律、法規(guī)錯誤是撤銷行政行為的六種情形之一，《撤銷規(guī)定》的審查標(biāo)準(zhǔn)明顯寬松于《行政訴訟法》，當(dāng)出現(xiàn)法的正式淵源與非正式淵源沖突時，從依法行政的角度審視，還是應(yīng)該適用正式淵源行政訴訟法的審查標(biāo)準(zhǔn)。

另外一個需要審查的事項是原告的撤訴申請，有學(xué)者認為，只要原告申請撤訴都應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予，對于當(dāng)事人的訴權(quán)，按照處分原則，法院無權(quán)干涉，除非當(dāng)事人濫用訴權(quán)。當(dāng)然，也有學(xué)者認為，行政訴訟法及其司法解釋規(guī)定對原告撤訴申請進行審查是必要的。因為行政訴訟中經(jīng)常會出現(xiàn)撤訴并非當(dāng)事人自愿的情況。其次，原告撤訴的行為可能會導(dǎo)致公共利益的損害，這一點行政訴訟比民事訴訟更加突出。民事訴訟法也規(guī)定原告撤訴應(yīng)當(dāng)獲得法院的準(zhǔn)許。行政訴訟及其司法解釋更加應(yīng)當(dāng)充分考慮公共利益⑤。筆者同意后一種觀點，對于原告撤訴申請的審查界定為形式審查比較適宜，即主要是審查撤訴是否是原告的真實意思表示，實體審查從理論上講沒問題，但司法實踐中很難具體操作。

四、行政訴訟中被告改變行政行為的程序性限制

要實現(xiàn)對行政訴訟中被告改變行政行為撤訴審查的目的，必須有一套合法合理的程序規(guī)則約束當(dāng)事人和法院的行為。

（一）法院主動建議被告改變行政行為的方式下，在程序上，人民法院的建議應(yīng)恪守行政訴訟法以及相關(guān)的法律規(guī)定的程序，不得違反訴訟程序的規(guī)定。根據(jù)《撤訴規(guī)定》的要求，人民法院應(yīng)當(dāng)是受理行政案件并查明案情之后，在宣告判決或者裁定之前提出讓被告改變具體行政行為的建議。這一程序提出了以下要求：其一，行政案件尚未受理是不能提出司法建議的，因為尚不屬于法院管轄權(quán)范圍；其二，案情未能查明，未審查認定被訴行政行為違法或者不當(dāng)也不能提出司法建議，因為在案情不查清、被訴行政行為違法或不當(dāng)未得到確認的情況下，建議被告改變其行政行為將是缺乏根據(jù)的錯誤建議。其三，在法院宣告判決或者裁定之后再提出讓被告改變行政行為，則已是以法院裁判的方式結(jié)案了，提出司法建議錯過了時機，也沒有實際意義[10]。關(guān)于法院建議的形式，從規(guī)范的角度講，還是采用書面形式為好。但是，這里的建議不等于真正意義上的司法建議，只能相當(dāng)于行政管理活動中的行政指導(dǎo)，被告如不愿意接受法院的建議，法院也不可以對其采取不利措施。

（二）被告改變行政行為后的告知程序?！秷?zhí)行解釋》第50條第1款規(guī)定：“被告在一審期間改變被訴具體行政行為的，應(yīng)當(dāng)書面告知人民法院?！北桓鎽?yīng)告知法院什么內(nèi)容呢？是僅告知改變了被訴行政行為的事實，還是連同改變后的新的行政行為一并告知？筆者認為，不僅要告知改變的事實，而且還要告知改變的具體內(nèi)容，否則，便無法進行司法審查。

（三）對原告撤訴申請的風(fēng)險告知程序?！秷?zhí)行解釋》第36條規(guī)定，“人民法院裁定準(zhǔn)許原告撤訴后，原告以同一事實和理由重新起訴的，人民法院不予受理?！边@一規(guī)定和民事訴訟法是完全不同的。因此，在審查程序中應(yīng)當(dāng)增加風(fēng)險告知之類的程序，并亦可以談話筆錄的形式記錄當(dāng)事人的真實意思表示，以便更好維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，也可為法院解決糾紛提供有效證據(jù)，有利于真正解決行政糾紛。

（四）第三人權(quán)益的保護程序。在被告改變行政行為原告同意而申請撤訴的審查中，有一個條件是第三人無異議。在司法實踐中，原告作為撤訴人可以征求第三人意見，被告作為新的行政行為的作出者，也有權(quán)征詢，法院也可依職權(quán)保護第三人利益。第三人作為同提起訴訟的行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，也可以主動主張權(quán)益，對被告改變行政行為、原告撤訴的行為發(fā)表自己的意見或異議。

（五）原告撤訴后救濟權(quán)的保障

我國現(xiàn)有的《行政訴訟法》、《執(zhí)行解釋》、《撤訴規(guī)定》基于撤訴是原告自愿的考慮，均未對原告撤訴后的救濟權(quán)利予以規(guī)定?！秷?zhí)行解釋》第36條為了防止原告濫用訴權(quán)，更是規(guī)定“被告在一審期間改變被訴行政行為的，應(yīng)當(dāng)書面告知人民法院”。該規(guī)定本來無可厚非，但是如果原告撤訴而被告并不履行承諾，原告則會狀告無門，原有矛盾將會更加激化。雖然《執(zhí)行解釋》第36條第2款對撤訴裁定確有錯誤給予一定的救濟⑥，但這種規(guī)定并不適用于前面的情形，在行政訴訟領(lǐng)域，原告無權(quán)申請人民法院強制行政機關(guān)履行承諾作出一定行政行為，解決之道有三：其一，法院要注意選擇裁定準(zhǔn)許撤訴的時機。當(dāng)事人之間達成的和解協(xié)議中，如果具有履行權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的，法院應(yīng)關(guān)注和解內(nèi)容的履行情況，對于履行完畢，符合撤訴條件的，應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許撤訴；不能即時或一次性履行的，可以裁定中止審理，以防止約定的義務(wù)不能及時履行或者不履行，使當(dāng)事人的權(quán)益再次收到侵害。其二，借鑒美國的立法經(jīng)驗，即原告撤訴后，并不影響其再次起訴。但是如果原告此后又提起同樣的訴訟，且又一次行使了撤訴的權(quán)利并得以同意，那么法院應(yīng)當(dāng)作出不得再次起訴的登記，并阻止該訴被第三次提起[11]。其三，賦予原告在撤訴中有條件的反悔權(quán)，即在法院準(zhǔn)予撤訴裁定作出之前原告有權(quán)反悔，這既是撤訴自愿原則的具體體現(xiàn)，同時也有助于撤銷后救濟的實現(xiàn)。

在社會轉(zhuǎn)型過程中，各種矛盾空前激增，法院裁判固然是解決行政爭議的方式之一，但是絕不是唯一的方式，甚至不一定是最好的方式，裁判有時不一定能達到案結(jié)事了的目的，還有可能激化矛盾。但限于我國《行政訴訟法》明確規(guī)定一般情況下不適用調(diào)解的規(guī)定，只能轉(zhuǎn)而求其次地從現(xiàn)有制度中盡可能找到合理依據(jù)。顯然這一角色非撤訴莫屬。行政訴訟中被告改變行政行為繼而引起的撤訴中，涉及到原告的權(quán)利保障、對被告行政權(quán)力的監(jiān)督和法院職責(zé)定位三者之間的關(guān)系，一種規(guī)范有序的司法審查機制的建立有利于探索出一條真正有效的解決行政爭議的新路徑。

[注 釋]

① 雖然在司法統(tǒng)計的層面，一般是原告撤訴率高于被告在訴訟中改變行政行為引起的撤訴（如按照統(tǒng)計，在2014年，原告主動撤訴的有37419件，占全部行政一審結(jié)案的28.57%；被告改變原行政行為原告撤訴的有2173件，僅占1.66%，詳見劉澤：《2014年全國法院審理行政和國家賠償案件情況分析：依法審理行政和國家賠償案件 促進國家機關(guān)依法行使職權(quán)》，載《人民法院報》2015年5月21日第5版。），但按照筆者在司法機關(guān)了解到的情況，大部分原告主動申請撤訴都是被告在改變行政行為后，被告和法院動員原告提出撤訴申請，這樣做就可以規(guī)避“被告在一審期間改變被訴具體行政行為的，應(yīng)當(dāng)書面告知人民法院”規(guī)定，法院也不需要在準(zhǔn)許撤訴裁定中“載明被告改變被訴行政行為的主要內(nèi)容和履行情況”。

② 1990年正式施行的《行政訴訟法》第51條規(guī)定，“人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定”。由于該規(guī)定只是一個原則性規(guī)定，在一些操作性程序上并不具體，為了將之具體化，1991年《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》，該司法解釋已經(jīng)廢止）第62條規(guī)定，“被告行政機關(guān)在第一審程序中，改變其所作的具體行政行為，如果原告申請撤訴未獲準(zhǔn)許，或者原告不申請撤訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理被訴的原行政行為”。第 76 條規(guī)定：“在第二審程序中，行政機關(guān)不得改變其原具體行政行為。上訴人如因行政機關(guān)改變其原具體行政行為而申請撤回上訴的，人民法院不予準(zhǔn)許”。《若干意見》規(guī)定被告只能在一審程序中改變行政行為而不得在二審程序中改變行政行為。取代《若干意見》的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《執(zhí)行解釋》）第50條規(guī)定：“被告在一審期間改變被訴具體行政行為的，應(yīng)當(dāng)書面告知人民法院。原告或者第三人對改變后的行為不服提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)就改變后的具體行政行為進行審理。被告改變原具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經(jīng)審查認為原具體行政行為違法的，應(yīng)當(dāng)作出確認其違法的判決；認為原具體行政行為合法的，應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求。原告起訴被告不作為，在訴訟中被告作出具體行政行為，原告不撤訴的，參照上述規(guī)定處理”。2008 年施行的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《撤訴規(guī)定》）明確了被告可以改變具體行政行為，并對被告可以改變被訴具體行政行為的時間、具體內(nèi)容、方式及法律后果進行了規(guī)定。2014年修訂的《行政訴訟法》對于撤訴問題規(guī)定沒有任何改變，只是用“行政行為”替換了原“具體行政行為”。2015年5月公布的<最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》未涉及撤訴問題。依據(jù)《行政訴訟法》、《執(zhí)行解釋》、《撤訴規(guī)定》及結(jié)合司法實踐情況，行政訴訟中被告改變行政行為主要有以下要義：（1）被告改變被訴行政行為的主體是做出被訴行政行為的行政主體（包括法律法規(guī)授權(quán)的組織）；（2）被告改變被訴行政行為既可以是被告主動做出，也可以是被告根據(jù)法院的建議做出，還可能依作為原告的行政相對人或利害關(guān)系人的申請而做出；（3）被告改變被訴行政行為的行為須經(jīng)當(dāng)事人同意并經(jīng)法院最終認可方可產(chǎn)生法律效力；（4）被告改變被訴行政行為的時間是在行政訴訟過程中，被告改變被訴行政行為一般發(fā)生在一審過程中，但法律同樣賦予行政機關(guān)在二審甚至再審過程中，在案件宣告判決或裁定前，可以改變被訴行政行為。（5）被告改變被訴行政行為的內(nèi)容可能是實體內(nèi)容，可能是程序內(nèi)容，也可能是證據(jù)。

③ 詳細論述參看下列文獻：周圭碧“行政訴訟中被告改變原具體行政行為的幾個問題”一文，載《法律適用》1993 年第 6 期；蔡虹“論被告在訴訟中改變具體行政行為” 一文，載《行政訴訟》1995 年第 3 期；高若敏“被告改變具體行政行為后有關(guān)程序問題探析” 一文，載《人民司法》1992 年第 3 期；陳彬“試論行政機關(guān)對被訴具體行政行為的改變” 一文，載《現(xiàn)代法學(xué)》1992 年第 3 期。

④ 傳統(tǒng)理論認為，在我國的司法實踐中，對行政行為的司法審查只限于合法性審查，其依據(jù)是《行政訴訟法》第6條，但這一觀點在理論上是有問題的，在司法實踐中也經(jīng)不起檢驗。參見王一懷“淺議我國現(xiàn)行行政行為司法審查標(biāo)準(zhǔn)的缺陷——一起外商投資企業(yè)變更登記案的法律分析”一文，載于《行政法學(xué)研究》2004年第2期。

⑤ 參見甘文：《行政訴訟司法解釋之評論——理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年版，第109頁。

⑥ 該款規(guī)定“準(zhǔn)予撤訴的裁定確有錯誤，原告申請再審的，人民法院應(yīng)當(dāng)通過審判監(jiān)督程序撤銷原準(zhǔn)予撤訴的裁定，重新對案件進行審理”。

[1] 劉澤. 2014年全國法院審理行政和國家賠償案件情況分析：依法審理行政和國家賠償案件 促進國家機關(guān)依法行使職權(quán)[N].人民法院報,2015-5-21(5).

[2] 蔡虹.論被告在訴訟中改變被訴具體行政行為[J].律師世界,1994 (3):9.

[3] 呂玉寶.行政訴訟中,被告不應(yīng)改變被訴具體行政行為[J].人民司法,1996 (8):29-31.

[4] 章志遠.行政訴訟類型構(gòu)造研究[M].北京:法律出版社,2007:127-130.

[5] 陳彬.試論行政機關(guān)對被訴具體行政行為的改變[J].現(xiàn)代法學(xué),1992(3):57.

[6] 邱莊勝.略論行政訴訟一審中被告對原具體行政行為的改變權(quán)[J],法學(xué)評論,1992(6):73.

[7] 江必新,邵長茂. 新行政訴訟法修改條文理解與適用[M].北京:中國法制出版社,2015:20.

[8] 陳端洪.中國行政法[M].北京:法律出版社,1998:126.

[9] 馬懷德.行政訴訟原理[M].北京:法律出版社,2003:309.

[10] 方世榮,周偉.論促成被告改變具體行政行為的司法建議[J].湖北社會科學(xué),2010(4):143

[11] 張向陽,王艷萍.行政訴訟撤銷制度的完善[EB/OL].(2009-05-08)[2015-05-08].http://www.110.com/ziliao/article-134720.html.

本文推薦專家：

韓松，西北政法大學(xué)教授，研究方向: 民商經(jīng)濟法。

焦和平，西北政法大學(xué)副教授，研究方向: 民商經(jīng)濟法。

Judicial Review on Changing Administrative Act of defendant In the Administrative Proceedings

YANG YONGKANG

(School of Administrative Law ,Northwest University of politics & Law, Xi’an,710063, China )

A prominent feature of the administrative trial field is high withdrawal rate. In many cases of withdrawal, the type of defendant changing the sued administrative action in administrative litigation and plaintiff consenting and applying for the court's permission accounts for a large proportion in the administrative litigation. This Mechanism helps to solve the administrative disputes completely. But the relevant laws and regulations of our country only have general provisions on defendant changing administrative action. Judicial review should be improved from the perspective of the objects of judicial review, different applies of review standards, procedures should be followed during court review, and the guarantee of plaintiff’s right of relief, ensuring the order advancement of such cases of withdrawal and exploring effective new mechanism of solving administrative disputes.

defendant changing the sued administrative action in administrative litigation; Judicial review; Administrative litigation

D91

A

1008-472X(2015)07-0065-08

2015-04-07

楊永康（1976-），男，陜西鳳翔人，西北政法大學(xué)行政法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。