王 健

（安徽大學，安徽 合肥230601）

我國刑法第388 條規(guī)定：“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他工作人員職務的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。 ”對于此條文的規(guī)定，我國刑法理論界一般稱之為斡旋受賄或者間接受賄。 其特征歸納有三：第一，國家工作人員為請托人謀取的是不正當利益；第二，行為人為請托人謀取的不正當利益是通過其他國家工作人員職務上的行為實現(xiàn)的； 第三，行為人必須是利用本人職權(quán)或者地位所形成的便利條件。 對于一、二兩點特征，本文不加贅述，在刑法理論界和實務界爭論最大的是如何理解“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”。

一、主流觀點闡述及法理評析

（一）制約關(guān)系說

制約關(guān)系說認為，行為人利用職權(quán)或者地位所形成的便利條件即是指行為人與被斡旋的另一國家工作人員存在職務上的制約性， 因為只有存在職務上的制約性，被斡旋人才會為了自身的利益而接受請托，甚至是鋌而走險。 制約關(guān)系說又分為橫向制約說和縱向制約說。 前者是指在不同的職能部門中，上下級國家工作人員之間，雖然沒有直接的領(lǐng)導與被領(lǐng)導的關(guān)系，但仍存在著職務上的制約關(guān)系，如工商局局長與其轄區(qū)內(nèi)國有企業(yè)的領(lǐng)導之間。后者是指在同一職能部門中，上下級國家工作人員之間，既存在著直接的領(lǐng)導與被領(lǐng)導關(guān)系，又存在職務上的制約與被制約關(guān)系， 如縣委書記與縣公安局長之間。 在具體的司法實踐中，人們一般認為，斡旋受賄行為只能存在于職務高的國家工作人員利用職務低的國家工作人員職務行為這一種情形， 反之則不能成立斡旋受賄。［1］雖然“制約關(guān)系說”是目前學界的主流觀點，但筆者認為仍存在著不足之處。第一，這種學說過分強調(diào)行為人與被斡旋人之間必須存在著制約與被制約關(guān)系，因為將行為人利用職權(quán)或者地位所形成的便利條件理解為行為人與被斡旋人之間必須存在著職務上的制約與被制約的關(guān)系，會大大縮小斡旋受賄的適用范圍，與立法原意不符。 從立法原意上看，刑法第388 條的規(guī)定是針對的是現(xiàn)實社會中存在的行為人本身無權(quán)為請托人直接謀取不正當利益， 需要通過其他國家工作人員的職務行為才得以實現(xiàn)， 為遏制這種不正之風才以刑法的手段加以規(guī)制。 同時，這種學說所指的制約關(guān)系，不管是橫向的還是縱向的， 本質(zhì)上來講都是利用被斡旋人的職務行為去完成不正當利益的謀取， 被斡旋人實質(zhì)上是行為人的一個工具， 其職務行為可以認定為是行為人職務行為的有效延伸， 是行為人間接通過自己的職務行為為請托人謀取不正當利益，符合一般受賄罪的成立條件。如將此類行為認定為斡旋受賄， 從懲治腐敗的角度來講是不合適的。第二，“斡旋”的本意即平等地進行居間調(diào)解周旋，在某種程度上可以將行為人理解為中間人，從中進行周旋，以促成請托人請托事項的實現(xiàn)，行為人與受托人之間應當是平等的，而制約關(guān)系卻明顯的具有強制性、不平等性，與斡旋的本意不相符。 第三，“制約關(guān)系說” 也混淆了間接受賄與斡旋受賄的區(qū)別。 在國外刑法理論上， 間接受賄與斡旋受賄是兩個不同的概念， 它們之間涇渭分明。 間接受賄即是指行為人利用本人職務上的影響力，促使其他國家工作人員行使職務行為或者不履行職務行為。 由此可見，國外理論上所說的間接受賄與“制約關(guān)系說”所主張的行為人與其他國家工作人員之間存在職務上的制約關(guān)系具有相通點，而在國外理論中，間接受賄又被一般受賄所包含。 由此可見，“制約關(guān)系說” 所主張的斡旋受賄并非實質(zhì)意義上的斡旋受賄。

（二）修正制約關(guān)系說

修正制約關(guān)系說，顧名思義是對制約關(guān)系說的修正。該學說認為行為人與被斡旋人之間的制約關(guān)系僅指橫向的制約關(guān)系， 不包括縱向的制約關(guān)系。 縱向的制約關(guān)系應被直接受賄所包含。 在該學說中， 行為人與被斡旋人雖然身處不同的部門， 沒有直接的領(lǐng)導與被領(lǐng)導關(guān)系，但雙方的職務之間也有制約關(guān)系。 筆者認為，無論是制約關(guān)系說還是修正制約關(guān)系說，其實質(zhì)都是行為人的職務對被斡旋人起到直接或者間接的制約，會給被斡旋人以強大的心理壓制， 若被斡旋人沒有按照行為人的“請托”辦事，會給被斡旋人帶來工作或者其他方面的不利影響。 從這一方面看，不論縱向制約或者橫向制約，都沒有改變制約性的實質(zhì)。 因此， 修正制約說也不能很好的解釋斡旋受賄中的職務要件。

（三）非制約關(guān)系說

非制約關(guān)系說認為， 行為人職務對其他國家工作人員具有非制約性的影響力。 這種影響力可以理解為非決定性的影響力，即如果其他工作人員能夠擺正位置，堅持原則，行為人是無法通過該國家工作人員為請托人謀取不正當?shù)睦妗?從這一學說可以引申出這樣的結(jié)論：如果行為人職務對于第三人具有制約作用，且無論橫向或縱向，行為人利用了這種便利條件，可以直接認定為一般受賄。 2003 年最高人民法院關(guān)于《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定也很好的印證了非制約關(guān)系說。該《紀要》指出刑法第三百八十八條規(guī)定的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”是指受賄人與被其利用的國家工作人員之間在職務上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是受賄人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系。 相比較而言，“非制約關(guān)系說”認為的斡旋受賄所確定的職務要件的外延較為狹窄，對推進反腐敗斗爭具有積極的意義，從一定程度上符合了《紀要》的規(guī)定。 但是，筆者認為“非制約關(guān)系說”也存在一定的不足性。 第一， 非制約關(guān)系說雖然從反面論述了制約關(guān)系說的不足，即行為人與被斡旋的國家工作人員的職務之間不必然的存在制約與被制約的關(guān)系，只要求存在一定的影響即可。 但是， 任何理論上的東西都要服務于實踐， 我們需要考慮的是司法實踐中如何正確的貫徹和落實理論。 非制約關(guān)系說所主張的影響力到底張力有多大，如何把握其與“制約”的界限問題，似乎我們都找不到很好的依據(jù)，這就容易造成了司法實踐中的不易操作，界定起來也就十分困難。第二，很多學者也認為，“非制約關(guān)系說” 屬于理論上一種破而未立的情形。 雖然指出制約關(guān)系論的不足，但是也沒有很好的闡述非制約關(guān)系論的具體情形。 因此，為了探究“非制約關(guān)系”到底為何種關(guān)系，學界也做了很多探討。諸如“身份關(guān)系說”、“特殊關(guān)系說”等。

二、國家工作人員身份與不正當利益相結(jié)合構(gòu)成“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的界定標準

雖然最高人民法院在2003 年作出了《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》，其中也明確指出針對斡旋受賄之“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的界定，同時還以列舉的形式規(guī)定了幾種情形，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、 上下級單位沒有職務上隸屬制約關(guān)系的國家工作人員之間以及有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間。 但是現(xiàn)實中的情形是多種多樣的，《紀要》 也無法窮盡各種情形， 不能因此而輕縱犯罪，應當在探究立法原意的基礎上做出合理界定。

本文認為斡旋受賄之 “利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”是指國家工作人員利用其特殊的身份，索取或者收受請托人財物，斡旋于其他國家工作人員之間，通過被斡旋人的職務行為為請托人謀取不正當利益。

（一）對否認“身份說”觀點的反駁

有觀點認為， 國家工作人員身份不等同于其享有相應職權(quán)且足以影響被斡旋人，因此，身份說不符合受賄罪權(quán)錢交易的特征和侵犯職務廉潔性的本質(zhì)， 擴大了斡旋受賄犯罪的成立范圍， 不利于司法實踐的操作。 但是筆者認為，在一般人看來，國家工作人員之間經(jīng)常性的進行業(yè)務上的來往， 彼此較為容易接觸。 而請托人也通常愿意借助行為人國家工作人員這一身份委托請托事項，事實上也是看重了行為人的身份和職權(quán)。 即一般人， 特別是請托人將國家工作人員身份等同于其享有相應職權(quán)。另外，國家工作人員有保持職務廉潔性的義務，始終應保持公正、為民的原則辦事情，不應也不準從事“走后門”一類的活動，更不用說是斡旋于其他國家工作人員之間，為謀取不正當利益所進行的索賄受賄行為。 因此， 該觀點認為國家工作人員利用其身份進行的斡旋受賄沒有侵犯職務廉潔性的要求， 筆者不予認同。 還有觀點認為，1989 年“兩高”在《關(guān)于關(guān)于執(zhí)行<關(guān)于懲治貪污罪、賄賂罪的補充規(guī)定>若干問題的解答》 中指出：“對單純利用親友關(guān)系為請托人辦事，從中收受財物的，不以受賄論處”。 身份說容易混淆單純的私人關(guān)系和其他關(guān)系，因此與立法精神不符。 筆者對此也不予認同， 因為兩高的解釋所針對的是請托人與國家工作人員之間具有親友等私人關(guān)系而非斡旋受賄中行為人與被斡旋人之間的關(guān)系。 再者， 解釋中所提的請托事項應該是合法的事項而非斡旋受賄中為請托人謀取的不正當利益，若利用職權(quán)為親友謀取不正當利益，也同樣具有社會危害性，應當以受賄論處。因此，不能以曲解“兩高”解釋為緣由而否定身份說的合理性。

（二）“身份說”在一定程度上符合立法原意

如前所述，無論是制約關(guān)系說所主張的制約關(guān)系，還是非制約關(guān)系說所主張的影響關(guān)系，都不能很好的反映立法者的原意。 因為制約關(guān)系和影響關(guān)系都可以被刑法第385 條所吸收， 如若不承認身份說所主張的國家工作人員身份在界定斡旋受賄中的核心地位，那么刑法就沒有必要增加第388 條。刑法正是針對那些不具有制約、影響關(guān)系，但是利用了自己國家工作人員的身份或者說是便利，通過第三者為請托人謀利，有社會危害性而刑法第385 條又不能涵蓋的行為， 刑法才增加第388 條。 同時，為了避免擴大打擊面，又增加了“謀取不正當利益”的要件。 因此， 認為行為人利用自己國家工作人員身份通過第三人為請托人謀取利益的行為構(gòu)成斡旋受賄是符合立法原意的。［2］

（三）“身份說”亦切合犯罪的實質(zhì)內(nèi)容

現(xiàn)在的通說認為， 犯罪的實質(zhì)內(nèi)容是對法益的侵害性或者威脅性的行為， 這里的法益是指重要的生活利益， 包括個人利益和社會利益。 犯罪首先是違反了社會基本生活規(guī)范，偏離的社會正常軌道，具備實質(zhì)的法益侵害或者使法益陷入危險的性質(zhì)， 所以才在形式上違法，從而應受懲處。［3］也就是說，犯罪的社會危害性是犯罪的實質(zhì)內(nèi)容， 決定了犯罪的形式違法性和應受懲罰性。 主張身份說亦能切合犯罪的實質(zhì)內(nèi)容， 國家工作人員利用其身份，斡旋于請托人和其他國家工作人員之間，收受財物為請托人謀取不正當利益，本身就破壞了正常的社會秩序， 從而形成不良的社會影響。 關(guān)于受賄的性質(zhì)， 主流觀點認為是侵犯了職務的純粹性和不可收買性。 斡旋受賄屬于受賄的一種特殊形式， 也具備上述性質(zhì)。 因此，國家工作人員有保持職務廉潔性的義務，其利用國家工作人員身份，收受或者索取請托人財物，并通過其他國家工作人員職務行為為請托人謀取利益，侵犯國家工作人員職務的純粹性和廉潔性， 具有了犯罪實質(zhì)內(nèi)容的社會危害性，因而具備可處罰性。

（四）“身份說”有利于厘清司法實踐中認定難的問題

從分析最高人民法院在2003 年作出的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱 《紀要》）來看，它對“利用本人職權(quán)或者地位所形成的便利條件”的界定仍然不甚明了， 故其在后列舉了具體的三種情形。但《紀要》仍沒有說明行為人與被斡旋人之間的特殊關(guān)系到底為何種關(guān)系，一旦司法實踐中出現(xiàn)超越《紀要》規(guī)定的三種情形，必然會給司法實踐帶來巨大的困惑，甚至出現(xiàn)同樣情形，判決卻大相徑庭的結(jié)果。 以下有兩則案例：尹智富曾擔任中國外運吉林集團公司董事長、總經(jīng)理，在這期間，他認識了香港威力旺有限公司經(jīng)理韓穎如，兩人談到做香煙生意賺錢。 韓穎如知道尹智富與云南省某領(lǐng)導關(guān)系不錯，便讓尹幫助問問情況。 1995 年,尹智富打電話讓韓穎如去昆明。 在昆明期間， 韓穎如和尹智富與云南省某領(lǐng)導吃過飯，并經(jīng)尹智富聯(lián)系與當時的風云人物云南紅塔集團董事長褚時健見了面。在省領(lǐng)導的介紹下，韓穎如與褚時健相識， 韓穎如提出要出口10 個車皮香煙，權(quán)傾一時的“煙王”褚時健當即向?qū)傧麓蛄藗€招呼，就爽快地賣給了韓穎如8 車皮香煙。［4］按照《紀要》的規(guī)定，筆者認為尹智富的行為構(gòu)成斡旋受賄值得商榷。 尹智富所任職的中國外運吉林集團公司與被斡旋的領(lǐng)導所在單位云南省人民政府既不屬于同一單位，也不屬于上下級單位，二者也無工作上的聯(lián)系，僅僅是在一次開會上熟知彼此。 是不是不屬于《紀要》規(guī)定的幾種情形就無法認定尹智富斡旋受賄的行為呢？ 答案當然是否定的。

再看下面一則案例： 陸某某是上海市公安局某分局刑偵支隊民警，1999 年黃某、卞某找到陸某某，要求幫忙釋放涉嫌詐騙的嫌疑人孫某并發(fā)還孫某被扣押的轎車，陸某某找到某分局經(jīng)偵支隊姚某 （陸兒時的鄰居和同學），并邀請姚某接受卞某等人的吃請，孫某后被取保候?qū)?，扣押轎車也被發(fā)還。陸某某接受孫某送的人民幣5 萬元。［5］從案件分析來看，陸某和姚某具有工作上的聯(lián)系，符合《紀要》規(guī)定的情形。 但陸某是利用其與姚某工作上的聯(lián)系，斡旋于請托人和姚某之間，還是利用私人關(guān)系，即兒時的同學和鄰居關(guān)系，實踐中不好做出判斷，因此很容易讓陸某以利用私人關(guān)系斡旋于請托人和其他國家工作人員之間，而不以受賄論處辯護成功。

上述兩則案例不難看出，由于《紀要》的規(guī)定不周延而造成司法實踐中操作的困難是明顯的。 為了有效打擊犯罪而又不偏離立法原意， 筆者認為實踐中應采取國家工作人員身份與不正當利益相結(jié)合是構(gòu)成“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件” 的界定標準。 只要國家工作人員利用其身份，斡旋于請托人和其他國家工作人員之間，收受或索取財物，為請托人謀取不正當利益，即以受賄論處，而不問其與被斡旋的國家工作人員之間的特殊關(guān)系，從而有助于厘清實踐中認定難的問題。

（五）“身份說”有助于做好與其他刑法條文的銜接

在刑法有關(guān)受賄罪的規(guī)定中，第三百八十五條、三百八十六條以及三百八十七條是關(guān)于一般受賄罪的規(guī)定，第三百八十八條第一款是關(guān)于斡旋受賄的規(guī)定。2009 年頒布的《刑法修正案（七）》又在第三百八十八條后增加一款， 學界稱之為利用影響力受賄。 這樣的規(guī)定確實解決了一些現(xiàn)實生活中存在的問題。 刑法將 “利用影響力受賄”入罪，實際上是拓寬了國家反腐敗的范圍，給國家工作人員的近親屬或者其他關(guān)系密切的人以及離職的國家工作人員或者其近親屬以及關(guān)系密切的人，利用該國家工作人員的影響力進行受賄活動套上了法律的“緊箍咒”，也有利于消除官員曲線受賄的僥幸心理。［6］刑法第三百九十二條又規(guī)定了介紹賄賂罪，一般認為其犯罪主體是一般主體，其客觀行為是行為人為了在行賄人和受賄人之間實施溝通、引薦、撮合，以促成行賄與受賄得以實現(xiàn)。 刑法也是為了切斷那些意欲行賄卻苦于 “行賄無門”的人與企圖“以權(quán)謀私”的國家工作人員進行溝通的橋梁，以構(gòu)筑嚴密的國家反腐體系。 綜上可見，主張“身份說” 可以有效的做好刑法條文之間的銜接。 刑法從一般受賄罪及斡旋受賄的主體，即國家工作人員，到利用影響力受賄的主體，國家工作人員的近親屬或者其他關(guān)系密切的人以及離職的國家工作人員或者其近親屬以及關(guān)系密切的人，再到介紹賄賂罪的一般主體，針對各個行為主體都有對應的受賄罪名加以規(guī)制，目的就是完善、密布國家反腐敗體系，杜絕腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。

[1]趙秉志.新刑法全書[M].北京：中國人民公安大學出版社,1997.

[2]趙秉志.中國刑法適用[M].鄭州：河南人民出版社，2001.

[3]陳興良.刑法學[M]（第二版）.上海：復旦大學出版社，2009.

[4]李亞敏.煙王手中批來8 車皮香煙[J/OL].北京晚報[2005-4 -29].http://news.sina.com.cn/c/2005 -04 -29/16115786511s.shtml.

[5]孫巖,劉少夫.斡旋受賄“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”內(nèi)涵新探[J].法制與社會，2009（11）.

[6]張成法.受賄罪若干疑難問題研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2010.

[7]于飛. 斡旋受賄問題研究[J].國家檢察官學院學報，2004.

[8]張黎. 斡旋受賄問題之探析[J].犯罪研究，2011.