文 （..蘇州大學；江蘇蘇州 53）

從政治學角度來看，行政指導是一種與服務型政府的內涵相適應的服務行政行為，其在促進服務型政府建設、促進行政體制變革方面必將發(fā)揮著不可估量的作用。在服務型政府的背景下，行政指導這個行政法學概念就有了政治學研究意義。本文擬通過政治分析的方式來對行政指導進行剖析。政治分析也即將一個原本不屬于政治學范疇或尚未在政治學范疇展開研究的現(xiàn)象或行為的概念通過學科語境轉換實現(xiàn)其在政治學科的探討與分析。選擇一個現(xiàn)實的背景作為學科語境對政治分析至關重要。對于行政指導而言，只有在服務型政府的背景下它的政治色彩才會凸顯出來，這是因為一個不以服務為導向的傳統(tǒng)型政府是很難學會行政指導這種具有現(xiàn)代時代特征的行政行為，也只有這樣行政指導才能被“請”出行政法學的概念范疇。

一、行政指導的一般內涵

行政指導的本義在于行政機關及其它社會組織等行政主體為實現(xiàn)一定的行政目標對行政相對人（公民或社會組織）依法采取的建議、勸告、誘導、說明、引導、調解、協(xié)調、斡旋、告誡、勸誡、提醒、建議、意見、主張、商討、協(xié)商、溝通、贊成或反對、表彰、提倡、示范、推廣、宣傳、鼓勵、勉勵、獎勵、指導性計劃、規(guī)劃、發(fā)布官方信息與導向性政策等不具有明顯的暴力色彩的行政行為或活動，這使得行政指導可以與暴力色彩明顯的行政執(zhí)法行為相區(qū)別開來。行政行為大抵可以分為剛性的執(zhí)法行為與柔性的合作行為，其中，行政合同和行政指導就是兩種典型的柔性的行政合作行為。“有的時候，對于法律自己想達到的目的，采取稍具間接性的手段，似乎更容易為人所接受。”［1］之所以說行政指導也是一種具有行政權力屬性的非強制行政行為，是緣由在隱藏在行政指導活動中的行政權力中的公信度奧秘。正是作為行政主體的政府憑借自身的政治公信力，才可以較快地獲取作為行政相對人的公眾的信任，從而可以引導公眾去做符合社會公益性質目標的各種公共活動。從這種角度來看：

第一，行政指導是一種行政行為。那么，行政指導應當在行為規(guī)范上遵循行政活動的合法性和合理性兩大法治基本原則，這使得行政指導在理論上也應當受到 “法無規(guī)定不得作為”的原則限制，這將應當延續(xù)到現(xiàn)實的行政實踐過程當中。

第二，行政指導是一種公職行為。不少行政法學教材傾向于將之列為非權力行為，這是值得商榷的。這種應當被納入行政法治范疇的行政活動，盡管它具有時代的嶄新性，也不能逃脫出“權責一致”的宿命。所以，行政指導確切地來講是一種非暴力的隱藏行政權力屬性的公職行為，這從更深層次來看就是作出了行政指導行為的必然是具有能動作用（即能夠獨立思考和利益博弈）的公職人員，包括政府領導及其他公務人員所作出的，這與一切法律后果簡單歸因于冷冰冰的行政權力及其所附屬的行政組織的做法截然不同。

第三，行政指導的方式多為異于剛性執(zhí)法行為的體現(xiàn)人的能動作用并致力于達成行政主體與相對人之間合意的合作行為的各種柔性手段。這也就是說，如果作為公眾的行政相對人采取消極的政治冷淡或積極的抵制不合作行為時，由政府作出的行政指導就處于無效狀態(tài)，這與執(zhí)法活動由于事實理由違法或法律依據不充分而導致的行為無效的情形大相徑庭。

由此分析，行政指導是不能夠在傳統(tǒng)的依靠強制暴力來推廣執(zhí)法的政治狀態(tài)下得到貫徹實施。畢竟，在傳統(tǒng)的高壓狀態(tài)下，政府與公眾之間的行政關系是絕對不平等的，即便是公眾可以與政府達成所謂的一致，也僅僅是在畏懼而非心甘情愿的情形下作出的，這種情況充其量只是在政府暴力威脅下的“合意”行為，也頂多是一廂情愿的政府指導行為。如果作為行政相對人的公眾連服從自己意志的自由選擇權都沒有，我們所要致力于實現(xiàn)的行政指導行為將不復存在。

二、行政指導的語境轉換

行政指導的正式存在是以制度適應為基本前提的。要將行政指導從行政法學的故紙堆中“找”回來，我們所要做的是給它設定一個合適的政治語境。與以暴力強制為基本特征的傳統(tǒng)類型相對應的政府制度形式，正是在過去幾年里方興未艾的服務型政府。轉型期中國政府的變革方向是服務型政府構建。我國政府突出強調服務型政府的建設是人民政府建設的本質要求，也是我國政府為人民服務的根本體現(xiàn)［2］。服務型政府的特征主要有四個方面：（1）它是一個民主和責任的政府；（2）它是一個法治和高效的政府；（3）它是一個實現(xiàn)合理分權的政府；（4）它是一個為全社會提供優(yōu)質產品和服務的政府?！保?］從內在的邏輯性來看，服務型政府是一種摒棄傳統(tǒng)“官本位”思維下的單向管民方式而順應轉型時代特征的政府與社會及民眾雙向聯(lián)系的行政現(xiàn)象，也是“以市場為導向，以企業(yè)、社會和公眾為主體，以提供公共服務為特征的政府行政模式。它以提高公共管理質量和公共服務水平為目標，以發(fā)展為主題，是市場經濟條件下政府管理的一種新模式”［4］通常習慣于高高在上的政府總是不可避免地與社會系統(tǒng)因公共利益的模糊不清而發(fā)生激烈的碰撞，時而相互支持，時而彼此對抗?！霸谌狈φ窳夹曰拥臈l件下，要真正實現(xiàn)社會公正、公平是困難的。”［5］原來的政府權威受到了一定的沖擊，一方面政府面臨復雜的社會公共事務而窮于應付，另一方面政府自身傳統(tǒng)行政手段已然很難行之有效。

如果沒有服務型政府的語境背景，行政指導會淪為像巴比倫的“空中花園”一樣的東西。行政法學中一些理念若要能在現(xiàn)實中得到推廣與實施，應當首先受到政治的檢驗，這種政治的含義既是學科意義上的又是實踐意義上的。服務型政府恰好為行政指導提供了這樣的一種政治語境和制度基礎?！霸诜招驼砟畹谋尘跋拢谌块T這股異軍突起的力量，在我國已經越來越多地參與到政府與公民對公共生活的合作管理過程之中?！保?］社會系統(tǒng)與政府系統(tǒng)之間形成了在（法律規(guī)定的）主觀上平等的能量交換體系。服務型政府最終體現(xiàn)為一種法治框架下政治—行政體制內外的互動，政府在這種互動的壓力推動下自發(fā)實施“服務行政”理念。隨著時代的不斷發(fā)展，地方政府又將演進到一個新的行政模式狀態(tài)。這種新的行政模式就是服務行政。服務行政是人類行政模式的一種人性回歸，是一種現(xiàn)代意義上的公共行政方式［7］。行政指導作為一種新型行政方式，是在改革開放過程中借鑒國外先進經驗，與行政合同共同構成了服務行政的內涵延展及對象擴張的根本變革。

行政指導在當今市場經濟國家日益將變成一種重要的行政手段，其能夠通過“利益誘導”的方式對社會和經濟進行引導，從而達到行政管理的目標。近觀我國近三十余年的改革開放歷程，行政合同，即政府與民眾通過簽訂合同的方式來達成一定行政目標的行動方式，點燃了我國行政變革的導火索，也開啟了我國對現(xiàn)代行政體制構建的摸索，比如，最早的農村土地承包就是這樣。繼行政合同之后，行政指導，即政府采取政策指導的方式來動員民眾達成一定行政目標的行動方式，在一定程度上深化了這種行政改革的發(fā)展。服務型政府的服務行政內涵要求政府在現(xiàn)實中全面改變自身的執(zhí)法思維和行動模式，同時政府必須應當學會采取行政指導的方式來提升執(zhí)法效果及質量，才能真正與社會公眾密切聯(lián)系及溝通，從而實現(xiàn)服務型政府變革。

三、行政指導的政治內涵

從政治學角度來看，但凡任何一種政治或行政的行為一經實施，就會產生各種好的或壞的社會效果。行政指導作為一種通過柔性手段來追求行政主體與行政相對人（即政治學中的公眾）之間合意以求合作的行政目標，它其實是一種雙向行為，即設計兩個行為主體（轉換為政治學語境）：政府與公眾。行政指導包含了政府和公眾雙方的互動過程，如果行政主體僅僅是表達了自己的意愿并不能產生實際的效果。一方面，“行政指導作為在政府與市場之間尋求平衡的一種制度嘗試，既尊重了權威，也保證了市場的自主性。作為現(xiàn)代市場經濟和民主政治的產物，可以說行政指導的出現(xiàn)為轉變政府職能、重塑政府形象提供了契機”［8］。另一方面，行政指導也容易被濫用、誤用，演變成被一種稱為“特殊的、變態(tài)的行政指導行為”的行政誤導［9］。

圍繞政府與公眾兩大主體則可能出現(xiàn)以下三種情形：（1）政府掌握最新的政治的、經濟的、社會的信息單方面地向公眾積極宣傳，高公信力會使得政府與公眾之間快速達成合意，從而實現(xiàn)行政指導活動；（2）政府積極宣傳，公眾也在積極了解，即便公信力不是很高，（這一定是政府形象問題，有時是由于公共活動的風險，不愿輕易冒險的公眾對政府宣傳采取了謹慎保守的態(tài)度，這也會在一定程度上促成行政指導的發(fā)生；（三）如果政府消極宣傳，無論公眾是否愿意接受這種不見政府好意的指導行為，都應被視為政府放棄職權的行為，因為當前制度并未對行政指導設定法律責任（積極的或消極的），只要不產生帶有政治負面意義的社會后果，這種類型的政府不作為是目前法律所允許的。

政治學對各類政治的或行政的行動是采取辨證思考態(tài)度，不僅要確保這種行政活動能夠有效運作，也還要保證其仍在法律的規(guī)范下。那么，對行政指導的社會效果進行學科思考，就是這種新型的行政行為能夠在法律規(guī)范中得到有效實踐?！澳承┴熑尾簧趺鞔_的行政指導行為，甚至被視為行政機關規(guī)避法律監(jiān)督、逃避法律責任的一種表現(xiàn)。”［10］這需要從三個方面來認識行政指導的社會效果：首先，要讓政府與公眾都明白行政指導是一種法定授權留責的行政行為，也就是說，一方面，政府須依職權在合乎行政目標的前提下明晰自己職權范圍內的職責，以便于法律的規(guī)范，另一方面，公眾可以為此尋求不同責任程度的法律救濟。比如，近年來將行政指導行為的工商指導活動只能在企業(yè)經營領域中作出，而不是用在教育、衛(wèi)生、科技、文化范疇中。其次，對于前文所說到的第一種情況，由于是公眾出于對政府絕對信任的前提下實施的，應當由政府負全部救濟責任，對于第二種情況，政府可以通過采取行政合同或民事合同的形式與公眾達成合意，那么，這種行政指導應當按照合同的法律規(guī)定來操作，第三種是政府不作為，消極實施的行政指導，企圖對行政指導采取逃避風險的態(tài)度，應視這種行政指導是否在法律規(guī)定或者國家政策中明確提及而定，若答案是肯定，則也必須由政府承擔一定的政治或法律責任。最后，由于行政指導的社會效果多元化，不適宜采取一般法律救濟的一元歸責方式（即只要對公眾合法權益造成損害就應當承受救濟責任，這當然也不現(xiàn)實，執(zhí)法成本也過高），而應反其道而行，鑒于行政指導的柔性與公職性的雙重行為特征，應采取一定類似民事行為的多元歸責方式，也即不僅要考慮有因果關聯(lián)的損害結果，也要問責實施行為的公務人員的過錯程度。因為若不考究行政指導的初衷，而一味追究損害責任，很容易限制行政指導活動的開展。行政指導的法律救濟該如何進行？考慮到行政指導從合意中來，那么，它就當不妨再回到合意之中去，可以使行政主體與行政相對人依照相互謙讓的原則、充分考慮到彼此的風險承擔意愿的情形，再通過合意的民事法律方式來尋求解決。無論是賠償金錢損失，還是消除影響、恢復原狀、排除危害，還是賠禮道歉，只要在法律允許的前提下，雙方協(xié)商解決。若雙方解決不成，將其作為附帶民事性質的行政訴訟提起以尋求司法救濟（即重疊適用行政法和民法規(guī)范）。

綜上所述，行政指導之所以可以成為構建服務型政府的重要途徑，是由于以服務為導向的服務型政府可以通過行政指導的法治化來得到實現(xiàn)。服務型政府將服務理念引入政府行政過程中，為行政指導設定了制度邊界，對整個服務型政府的構建過程起到了貫穿行政指導活動的作用。行政指導的法治化將引起我國政府行政模式的制度變革。行政指導之于服務型政府構建工程，猶如一把鎖開一扇門，行政指導的法治化正是打開這扇門的金鑰匙。服務型政府作為這樣一種學科語境為行政指導的由法學向政治學語境轉換鋪墊了橋梁，也同時將行政法學與行政學、政治學緊密聯(lián)結起來，通過法治的全局視野來尋求一個行政法學概念的政治內涵探究。

［1］法］C．L．孟德斯鳩.論法的精神［M］.彭盛譯.北京：當代世界出版社，2008:26.

［2］沈榮華、沈志榮.服務型政府論要［J］.行政法學研究，2008(04).

［3］謝慶奎.服務型政府建設的理論研究［J］.學習與探索，2005(05).

［4］［6］羅德剛.論全面推進地方公共服務型政府建設［J］.中國行政管理，2004(07).

［5］羅杰群.服務型政府的構建與社會階層和諧的實現(xiàn)［J］.中國行政管理，2007(11).

［7］沈榮華.論服務行政的法治架構［J］.中國行政管理，2004(01).

［8］吳國干.論行政指導的法律責任規(guī)制［J］.中國行政管理，2007(06).

［9］張淑芳.行政誤導的法律責任探討［J］.行政法學研案，2000(03).

［10］莫于川.行政指導救濟制度研究［J］.法學家，2004（05）.