文 （國家行政學(xué)院，北京 100089）

應(yīng)急管理是指社會管理主體在突發(fā)公共事件的事前、事中和事后行使公權(quán)力，對突發(fā)事件進行應(yīng)對、處置和善后管理所采取的系列措施，以維護社會必要的秩序，保障公眾生命財產(chǎn)安全的機制。盡管應(yīng)急社會管理是一種非常態(tài)法治下的秩序行為，但并不意味著對于法治的背離和反叛，而是意味著在更加艱難復(fù)雜情況下對于法治底線的堅守和捍衛(wèi)。因為，“在現(xiàn)代法治原則的支配下，國家生活的各個方面包括應(yīng)急狀態(tài)的處理與應(yīng)對都應(yīng)納入法治的軌道。發(fā)生突發(fā)公共事件后，如果政府的權(quán)力行為得不到法律的規(guī)制，必然會在應(yīng)急狀態(tài)下走向失控、混亂和無序。”［1］當今世界，走向法治型應(yīng)急管理已經(jīng)成為普遍的發(fā)展趨勢。

在法治型應(yīng)急管理中，社會管理主體處于一種兩難的境地。一方面，應(yīng)急管理必定意味著管理主體不遵循常態(tài)法治下的諸多既有規(guī)則、法定程序、行為方式和責(zé)任形式，是對現(xiàn)行法制的 “突破”。另一方面，應(yīng)急管理主體又必須符合現(xiàn)代法治的基本理念、原則和價值，不得背離法治最為核心的精神，是對法治的“守衛(wèi)”。換言之，法治型應(yīng)急管理意味社會管理主體往往必須“突破法制”，卻“不逾法治”。無疑，這種“法制—法治”之間的合理性追求正是應(yīng)急管理的法治思維發(fā)揮作用的空間。

一、緊急狀態(tài)：法治型應(yīng)急管理的理論原點

應(yīng)急社會管理是通過運用應(yīng)急性權(quán)力，來創(chuàng)設(shè)非常態(tài)的法治秩序，避免社會秩序完全滑入“無法治”、甚至“反法治”的境地，并最終逐步恢復(fù)到常態(tài)的法治秩序。因此，應(yīng)急社會管理的前提條件其實就是社會法治秩序已經(jīng)“失范”，通過常規(guī)性手段行使公權(quán)力已經(jīng)無法維持更難以恢復(fù)，只得尋求非常時期的非常手段——應(yīng)急權(quán)。而這種常態(tài)法治秩序的“失范狀態(tài)”，其實就是“緊急狀態(tài)（State of emergency）”。在正常狀態(tài)下，國家權(quán)力必須嚴格按照憲法和法律規(guī)定來行使，但在緊急狀態(tài)下，由于維護國家的生存成了社會的首要價值，人民依據(jù)憲法所享有的一些基本權(quán)利就有可能受到限制。其中，緊急狀態(tài)理論所包含的權(quán)力擴張、自由克減以及權(quán)利底線等諸多理念，就構(gòu)成了應(yīng)急社會管理的理論基礎(chǔ)。

“緊急狀態(tài)”這個概念本身就是西方法治環(huán)境中的產(chǎn)物，它始終包含著法律對權(quán)力的最低限制。在日常用語中，它包含了“突然的”、“沒有預(yù)測到的”、“需要立即處置的”、“需要緊急救助的或救援”等含義。［2］作為一項“制度事實”，它起源于古羅馬時期的獨裁官制度（Dictatorship）。依據(jù)該制度，當國家處于危難時可以產(chǎn)生獨裁官的職位，對于公民的人身和財產(chǎn)有絕對的權(quán)力，權(quán)力一般不受太大的限制。但其任期最長不超過1年，獨裁官一旦完成其特殊使命，就必須離開其職位，國家旋即恢復(fù)常態(tài)。這一制度在現(xiàn)行的法律和憲政秩序下運作，其目的在于重建和維系緊急狀態(tài)前的秩序，而非改變和代替他。［3］在近現(xiàn)代，英美法系國家較早地開始了用憲法和法律規(guī)范緊急權(quán)問題。在英國，通常由國會通過緊急權(quán)力法，依據(jù)法治原則而應(yīng)對國家的緊急情況。1939年和1940年的《緊急狀態(tài)權(quán)力防御法》等授予了幾乎無可限制的委托立法權(quán)力。［4］在美國，最初形成了以總統(tǒng)的緊急行政措施為主的緊急權(quán)體制，進入二十世紀以來，才形成了國會緊急立法授權(quán)和總統(tǒng)緊急行政措施并重的二元體制。［5］在法國，其緊急狀態(tài)主要體現(xiàn)為戒嚴制度。最早的立法為1789年的通過的《軍法平抑暴動法》。1948年頒布的《戒嚴法》，規(guī)定了在緊急狀態(tài)之下，對人民自由和權(quán)利的剝奪也非理所當然，必須由法律特別規(guī)定。［6］可見，傳統(tǒng)的緊急狀態(tài)主要適用于危及國家安全的情形，主要防御和應(yīng)對戰(zhàn)爭和內(nèi)亂，它是所有國家和政府自衛(wèi)本能的制度體現(xiàn)。［7］20世紀下半葉以來，各國開始對公共秩序、公共財產(chǎn)、公共安全和個人自由形成緊急性威脅的事項也采取緊急性權(quán)力予以應(yīng)對，公共突發(fā)事件開始被納入為緊急狀態(tài)所涵括的危險因素。至此，緊急狀態(tài)理論才構(gòu)成為應(yīng)急社會管理的理論基礎(chǔ)。

毫無疑問，緊急狀態(tài)理論首先是為社會管理權(quán)力的必要擴張和常態(tài)法治秩序中自由的適度克減提供了正當性。實際上，社會管理權(quán)的擴張與常態(tài)法治秩序中自由的縮減是緊急狀態(tài)中的“一體兩面”，構(gòu)成了“彼進我退”的關(guān)聯(lián)。具體來說，這種自由的克減包括人權(quán)的克減、程序的克減和責(zé)任的克減。人權(quán)的克減，意味社會管理主體可以一定程度地剝奪或限制公民在常態(tài)法治秩序中不被剝奪或限制的權(quán)利；程序的克減，意味著著社會管理主體可以不遵循常態(tài)法治秩序所要求的執(zhí)法程序，采取事后備案或補正的方式來實施管理；責(zé)任的克減，意味著社會管理主體可以在緊急狀態(tài)下可能造成的侵權(quán)，其執(zhí)法人員個體的法律責(zé)任可以克減或免責(zé)，往往由社會管理主體這一組織來承擔(dān)。

但是，緊急狀態(tài)理論并不容忍不受任何限制的應(yīng)急管理權(quán)力，這種管理權(quán)力對于自由的克減同樣是有限度的。在現(xiàn)代社會，法治、民主以及人權(quán)構(gòu)成了一個統(tǒng)一體，這是緊急狀態(tài)絕對不能破壞的一個統(tǒng)一體。具體來說，這種限度來自于兩類權(quán)利的本質(zhì)屬性。其一，有些基本權(quán)利具有絕對性，是不容剝奪或限制的。［8］比如，與人格尊嚴密切關(guān)聯(lián)的一些權(quán)利，如生命、人格、身份、國籍和思想自由等權(quán)利，大多是與生俱來的權(quán)利，與國家安危和他人利益沒有直接關(guān)聯(lián)，在任何情況下即使是緊急狀態(tài)，都不能也不應(yīng)被限制。［9］《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》對此也明確規(guī)定，“生命權(quán)、不受酷刑的權(quán)利、不受奴役的權(quán)利、非因不履行法定義務(wù)不受監(jiān)禁、罪刑法定、人格尊嚴、思想良心宗教和信仰自由”絕對不得克減。其二，有些基本權(quán)利具有恒定性，是不必要剝奪或限制的。比如，不受歧視的權(quán)利、獲得公正審判的權(quán)利、獲得救濟途徑的權(quán)利與緊急狀態(tài)下所要實現(xiàn)目的沒有直接關(guān)聯(lián)，是任何法治秩序下都應(yīng)當長期保障的司法權(quán)利，構(gòu)成了一個國家法治的底線。對這些司法權(quán)利予以剝奪或限制非但不能實現(xiàn)緊急狀態(tài)所追求的有效治理，而且還會嚴重損害一個國家的法治形象，完全屬于“得不償失”的做法。

在社會管理中，緊急狀態(tài)理論關(guān)于權(quán)利克減限度的理念實際上被具體轉(zhuǎn)化為行政應(yīng)急性原則。依據(jù)該原則，行政應(yīng)急權(quán)的行使應(yīng)當遵循如下幾個限制：［10］（1）存在明確無誤的緊急危險；（2）行使行政應(yīng)急權(quán)力的主體僅限于法定機關(guān)；非法定機關(guān)行使了應(yīng)急權(quán)力，事后應(yīng)當由有權(quán)機關(guān)予以確認；（3）行政機關(guān)做出應(yīng)急行為應(yīng)受有權(quán)機關(guān)監(jiān)督；（4）一般應(yīng)依照有關(guān)法律規(guī)定的特別程序，特殊情況下可以不遵循一般法律程序；（5）行政緊急權(quán)的行使應(yīng)當適當，盡可能將負面損害控制在最小的程度和范圍內(nèi)。從這些適用條件可以發(fā)現(xiàn)，應(yīng)急社會管理行為要接受兩個基本法律原則的限制：比例原則和權(quán)利救濟原則。

在西方，“應(yīng)急管理”被包含于“緊急狀態(tài)”這一概念之中，具有從屬關(guān)聯(lián)性。與之不同，這兩個概念在我國屬于層次不同的兩個概念，并無從屬關(guān)聯(lián)。依據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》，我國的“應(yīng)急管理”針對社會突發(fā)的一般公共事件，而“緊急狀態(tài)”針對特別重大的公共事件，比“應(yīng)急管理”所應(yīng)對的問題更加重大得多，其啟動主體、啟動條件和啟動程序都比應(yīng)急管理嚴格得多。只有一般的應(yīng)急管理行為無法解決問題，后果進一步惡化的情形下，才會進入 “緊急狀態(tài)”。［11］一言以概之，“應(yīng)急狀態(tài)”是輕微狀況的“緊急狀態(tài)”，“緊急狀態(tài)”是后果惡化的“應(yīng)急狀態(tài)”。

在我國，盡管關(guān)于緊急狀態(tài)的立法尚不完善，但關(guān)于應(yīng)急管理權(quán)的立法規(guī)定已經(jīng)比較普遍，形成了基本法與一般法相結(jié)合的法律體系。其中，《突發(fā)事件應(yīng)對法》是關(guān)于應(yīng)急社會管理的基本法律。此外，《消防法》、《道路交通安全法》、《水污染防治法》、《核電廠核事故應(yīng)急管理條例》、《國家安全生產(chǎn)事故災(zāi)難應(yīng)急預(yù)案》等特殊領(lǐng)域的法律、法規(guī)也都規(guī)定了緊急狀態(tài)下的行政應(yīng)急權(quán)。［12］

二、非常態(tài)法治秩序：行政法治原則的功能取向

應(yīng)急社會管理的本質(zhì)是社會管理主體為了應(yīng)對和處置突發(fā)性的公共事件，恢復(fù)常態(tài)性的法治秩序，從而對相對方的自由和權(quán)利進行限制或剝奪的一種權(quán)力行使機制。應(yīng)急社會管理的目標是糾正秩序混亂，解決公共危機，并且最終恢復(fù)常態(tài)法治秩序。為了實現(xiàn)這些目標，社會管理者的行政應(yīng)急行為一般采取緊急疏散、強制隔離、封鎖場所、現(xiàn)場查驗、臨時警戒、強行驅(qū)散、強行帶離、宵禁、戒嚴等強制性較強的措施。

從行政法學(xué)的視角來看，此類措施大都屬于侵益性行政行為，而非授益性行政行為，其內(nèi)容主要在于剝奪或限制公民權(quán)利，并且強制要求履行義務(wù)。在緊急狀態(tài)下，社會管理主體采取的侵益性行政可以不遵循一般的法律程序，完全不受常態(tài)法治規(guī)則的約束，使得行政應(yīng)急權(quán)侵犯公民權(quán)的風(fēng)險大于一般的行政侵益行政，更遠遠大于一般的行政授益行政。進入現(xiàn)代法治國家以來，西方國家為了防止行政應(yīng)急權(quán)被濫用，一般依據(jù)兩個法律原則對其約束：比例原則和權(quán)利救濟原則。

（一）比例原則

在緊急狀態(tài)下，對于人們基本權(quán)利的限制也必須在目的與手段之間符合一定的比例。與正常法治狀態(tài)不同的是，在應(yīng)急社會管理中對于是否合乎比例的判斷標準應(yīng)當更加寬松。這是應(yīng)急社會管理自身的特性所決定的。從應(yīng)急管理的角度來看，任何突發(fā)事件都給管理主體提出了三大挑戰(zhàn)：一是反應(yīng)時間有限，需要社會管理者立即做出決策；二是信息不充分，甚至不可靠，需要社會管理者作出估量性判斷甚至是預(yù)斷；三是應(yīng)對危機需要的人力、物力條件可能難以及時、完全得到保障。［13］此種情形下，要求社會管理主體作出的決策和采取的措施高度科學(xué)合理，像常態(tài)社會管理行為一樣高度符合比例原則的要求確實“強人所難”，不具有“期待可能性”。所以，就應(yīng)急社會管理而言，比例原則更多地意味著行政應(yīng)急權(quán)的行使不能觸碰或者放棄了法治的底線，形成一種普通民眾普遍無法接受的反理性的決策，侵犯了公民具有絕對性和恒定性的基本權(quán)利，放棄了最低公正標準的程序義務(wù)。在這種情形下，我們可以毫無疑義地斷言，這種應(yīng)急社會管理行為造成的損害大于其效果，違反了比例原則。在我國，《突發(fā)事件應(yīng)對法》第11條也體現(xiàn)比例原則的要求。

可見，應(yīng)急管理中的比例原則關(guān)注點應(yīng)當落實在“不觸碰底線”這一“最低合法性”的要求。從中，我們可以發(fā)掘出三種法治思維：最低理性標準思維、最低權(quán)利保障思維和最低程序公正思維。

（二）權(quán)利救濟原則

“權(quán)利救濟原則”是指在應(yīng)急社會管理中，任何社會管理行為所造成的侵權(quán)和損害都應(yīng)該而且可以獲得事后的救濟，而且相應(yīng)救濟途徑的設(shè)置必須完備、公平和有效。“這是眾所周知的底線：如果沒有法律狀態(tài)那么我們就只能進入戰(zhàn)爭狀態(tài)。如果窮人被排除了獲得法律救濟的機會……他們另外的選擇就是街頭斗爭的法則以及完全合理的抵抗的法則。”［14］該原則的要求有三：其一，完備的救濟途徑是第一要務(wù)。在應(yīng)急管理中，國家一般以強制措施禁止自力救濟，管理主體承擔(dān)公力救濟的裁判者，獨占司法裁判權(quán)，當然負有提供權(quán)利救濟途徑的義務(wù)。其二，公平的救濟途徑是本質(zhì)內(nèi)容?！叭羧嗣裨谡埱髧覍崿F(xiàn)其權(quán)利時，竟然受到不公正的裁判，亦即國家所提供的權(quán)利救濟途徑不公正，如此將會降低人民的信賴，并無從實現(xiàn)人民權(quán)利救濟的目的，訴訟權(quán)亦將無所附從?！保?5］其三，救濟途徑的有效性是落腳點。因為，“無救濟即無權(quán)利，無有效救濟即無真實權(quán)利?！保?6］而且，“提供權(quán)利救濟途徑之目的在于人民權(quán)利之實現(xiàn)，憲法所保障的訴訟權(quán)，不只是提供法院途徑的入口，還必須提供人民事實上有效的權(quán)利救濟途徑。”［17］

在應(yīng)急社會管理中，權(quán)利被侵犯的風(fēng)險比常態(tài)社會管理中更大得多。鑒于此，西方許多國家的緊急狀態(tài)立法都規(guī)定了權(quán)利救濟的具體途徑。比如，法國《緊急狀態(tài)法》第7條第1款規(guī)定：“凡在緊急狀態(tài)下受到禁止逗留或軟禁措施之拘束的人員，可以要求撤銷該項措施，其申請應(yīng)提交咨詢委員會。”該條第3、4款還規(guī)定：“上述人等可以向有管轄權(quán)的行政法庭提起訴愿，指控對其采取措施的決定越權(quán)，行政法庭應(yīng)在提起訴愿當月內(nèi)作出裁決。倘提起上訴，最高行政法院應(yīng)在上訴三個月內(nèi)作出裁決。如果在此期間沒有作出裁決，則禁止逗留或軟禁的措施停止執(zhí)行?！保?8］此外，對于公民權(quán)利受到法定限制的損失補償或受到非法處置的損害賠償問題，也是權(quán)利救濟原則的重要內(nèi)容。在我國，應(yīng)急管理的相關(guān)法律一般都沒有規(guī)定相對方的救濟途徑。

可見，應(yīng)急管理的權(quán)利救濟原則關(guān)注點落實在“獲得公正和有效救濟的權(quán)利”。這既是相對方最基本的不可限制和剝奪的實體權(quán)利，又是權(quán)力主體最低公正標準的程序義務(wù)。從中，我們也可以推導(dǎo)出兩種法治思維：最低權(quán)利保障思維和最低程序公正思維。

三、法治思維：法治型應(yīng)急管理的建構(gòu)路徑

實質(zhì)上，“法治型應(yīng)急管理”就是應(yīng)急管理主體及其工作人員如何運用法治精神、原則、理念、邏輯和要求來思考、認識、把握和維護社會管理行為的合理性底線、社會管理相對方的權(quán)利底線和應(yīng)急管理程序最低公正底線。承上所論，走向法治型應(yīng)急管理必須堅持三種法治思維：最低理性標準思維、最低權(quán)利保障思維和最低程序公正思維。

（一）最低理性標準思維

“最低理性標準思維”是指在應(yīng)急社會管理中，社會管理主體作出決策、采取的措施和實施的行為必須符合一般常人最基本的理性標準，不得構(gòu)成顯而易見的錯誤、顯然的不正當動機、完全的不相關(guān)考慮、巨大的不利益和明顯的不公正，不得造成更加惡劣的社會結(jié)果。這一思維的基礎(chǔ)是比例原則，它是某一應(yīng)急管理決策或者行為能否為大眾所接受并服從的最低水準，即老百姓的“心理底線”。這一思維與常態(tài)社會管理中執(zhí)法的合理性思維同樣源于比例原則的要求，但最低理性標準思維強調(diào)比例原則中的最低要求，合理性思維凸顯比例原則中的最高追求。

從老百姓的心理感知來看，這種“心理底線”其實就是一種最基本的“社會良知”。不論應(yīng)急管理主體如何認定其管理決策和行為的合法性、合理性和科學(xué)性，但如果違背了基本的社會良知，深深地刺痛了百姓的惻隱之心、羞惡之心、辭讓之心和是非之心，被社會公眾普遍所不能容忍和接受，自然也就違背了“最低理性標準”。這實際上是對應(yīng)急管理決策和行為進行評價的結(jié)果導(dǎo)向性思維。

從公權(quán)力的積極機能來看，維護最低限度的保障也是一種“最低理性標準”。這些機能主要有兩個方面：一是在有些事情里，整個社會的幸福取決于幾乎普遍地達到某種最低限度的要求，在這些事例中，國家有權(quán)堅持達到這種最低限度的要求。二是在有些方面，國家如果只主張維持法律而不再有進一步的措施，那么就會使有些不公平的事情繼續(xù)存在，而這只能由被害人的憤怒來防止。［19］可見，前者是最低的保障，比如保持衛(wèi)生和防止傳染疾??；后者是最低的公正，比如防止壟斷和投機。這些都屬于國家必須履行的“最低限度的義務(wù)”。

因此，國家不放棄“最低限度的義務(wù)”同時，又不觸碰老百姓的“心理底線”，兩者重合就構(gòu)成了應(yīng)急社會管理中“最低標準理性思維”的核心內(nèi)涵。比如，無權(quán)主體采取了應(yīng)急行為需要在事后獲得有權(quán)主體的授權(quán)補償其合法性，就滿足了這兩個層面的要求。因為，權(quán)力行使的主體合法是國家的基本義務(wù)，同時無權(quán)主體執(zhí)法又是為老百姓所普遍不能容忍，因為“名不正言不順”。此時，應(yīng)急管理中又需要無權(quán)主體立即采取措施，事后的授權(quán)就成為滿足“最低理性標準”的唯一選擇。

（二）最低權(quán)利保障思維

“最低權(quán)利保障思維”是指在應(yīng)急社會管理中，社會管理主體作出決策、采取的措施和實施的行為可以對相對人的自由進行限制，對其權(quán)利進行克減，對其義務(wù)進行強化，但是此類行為不得剝奪或限制相對人與生俱來不得限制的權(quán)利，以及與應(yīng)急管理目的沒有直接關(guān)聯(lián)的權(quán)利。這些權(quán)利一般體現(xiàn)為自然權(quán)利或者道德權(quán)利，但也與法定權(quán)利之間存在強有力的聯(lián)系，構(gòu)成了應(yīng)急管理行為合法性的基礎(chǔ)。這一思維既源自于比例原則，又源自于權(quán)利救濟原則。

具體來看，這種最低保障的權(quán)利和自由主要包括生命權(quán)、人格尊嚴、平等權(quán)、思想自由、民主參與立法權(quán)、獲得公平審判權(quán)等。其中，前四種權(quán)利是與生俱來不容剝奪和限制的，而民主參與立法權(quán)是立法過程中的權(quán)利，獲得公平審判權(quán)則是司法過程中的權(quán)利。應(yīng)急管理行為一般是行使行政權(quán)或執(zhí)行權(quán)，在任何情況下與立法和司法行為都沒有直接關(guān)聯(lián)，所以沒有必要限制公民立法和司法中的權(quán)利。在我國，《憲法》明確規(guī)定了公民的生命權(quán)、人格尊嚴、平等權(quán)和思想自由等權(quán)利，但并沒有明確為不容侵犯的“最低權(quán)利標準”。［20］

（三）最低程序公正思維

“最低程序公正思維”是指在應(yīng)急社會管理中，社會管理主體作出決策、采取的措施和實施的行為的過程可以縮減一定的程序環(huán)節(jié)、步驟和時限，剝奪或限制相對方一定的程序性權(quán)利，但是不得剝奪或限制最基本的程序性權(quán)利，而且滿足程序公正的最低標準。這一思維源于權(quán)利救濟原則，因為應(yīng)急管理過程也是對相對方程序性權(quán)利予以保障和救濟的過程。一般而言，程序要滿足最低限度的正義，必須設(shè)立主體無偏私、告知、聽取意見和說明理由四種制度，缺一不可。其中，無偏私是對主體的基本要求，告知和聽取意見側(cè)重于對應(yīng)急管理行為作出前的監(jiān)督，而說明理由側(cè)重在應(yīng)急管理行為即將完成時監(jiān)督。如果作出應(yīng)急管理的全過程缺少了其中某個程序，老百姓憑直覺就能體會到其中的不公正。當然，在應(yīng)急管理中，這四種制度的具體要求并非象常態(tài)社會管理那樣形式化和嚴格化。比如，告知的方式可以采取口頭方式，聽取意見的方式也可以采取電話、傳真、網(wǎng)絡(luò)等簡易程序。

在我國，《行政處罰法》、《行政許可法》和 《行政強制法》等常態(tài)社會管理的法律中都基本規(guī)定了以上四類基本的程序制度。但是，在應(yīng)急社會管理中，《突發(fā)事件應(yīng)對法》對此并無明確規(guī)定，最低程序公正思維還沒有得到真正確立。

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［11］《突發(fā)事件應(yīng)對法》第69條.

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［18］轉(zhuǎn)引自周佑勇.緊急狀態(tài)下的人權(quán)限制與保障［J］.法學(xué)雜志，2004（04）.

［19］［英］伯特蘭·羅素著.社會改造原理［M］.張師竹譯，上海人民出版社，2001：42.

［20］《憲法》第 33條、第 34條、第 36條、第 38條.