曾曉強，袁金慧，李玉珠

（重慶工商大學馬克思主義學院，重慶 400067）

黨的十八屆四中全會把“全面推進依法治國”作為“全面深化改革、完善和發(fā)展中國特色社會主義制度”的關鍵點和突破口，把“建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家”確立為全面推進依法治國的總目標。建設法治中國既要進一步健全法制，又要加強法治教育以“增強全民法治觀念”。全面而準確地把握法治的內涵與要義是法制建設遵循法治原理、法治教育貫徹法治精神的基本前提。特別地，“堅持黨的領導、人民當家作主、依法治國有機統(tǒng)一”是我國政治體制改革的根本原則，這要求我國社會主義法治與民主必須有機統(tǒng)一起來。那么，法治與民主為何?兩者能否以及如何有機統(tǒng)一起來?對很多人而言其答案并非自明的。在全面推進依法治國的背景下，正確回答上述問題具有重大的理論和現(xiàn)實意義，而對上述重大問題的正確回答則有賴于對“法治是什么”“法治同民主有何關聯(lián)”等問題的正確認識。有鑒于此，本文重點闡釋法治在現(xiàn)代民主語境中的要義。

一、法治的詞典釋義

法治的理念與實踐是歷史的、發(fā)展的，存在中西之別和古今之變。不過，“法治”和“rule of law”互譯已是學界共識。在中國官方的文件譯本（如憲法、十八大報告）中，“法治”亦被譯作“rule of law”[1]?！皉ule of law”（法治）不同于“rule by law”（以法而治）。中國始于先秦法家的所謂傳統(tǒng)“法治”，與儒家“德治”相對，強調“以法治國”，其本質是專制條件下的“以法而治”（rule by law），并非當下“法治中國”語境中的現(xiàn)代“法治”。故此，“法治”的釋義以西文“rule of law”的釋義為基準與起點。

在《布萊克法律詞典》中，“rule of law”包含下述義項:“與專斷權力相對的常規(guī)性權力，亦謂法律至上?！盵2]在《元照英美法詞典》中，“法治”有如下釋義:“與人治相對，與‘以法而治’[rule by law]相區(qū)別，與前者的區(qū)別在于法治是以法律而非個人的意志（作為）決策的依據(jù);與后者的區(qū)別在于在法治中法律已被視作一種價值取向而不僅僅是一種治理的工具?！畛Ｒ姷暮x是指與恣意的人治相對，根據(jù)現(xiàn)存既定規(guī)則（法律）進行的治理。第二個含義是指‘法律之下的治理’[rule under law]，即無任何人或政府機構凌駕法律之上或者超越于法律許可之外。第三個含義是指治理應符合更高的法律[rule according to higher law]，即，任何成文法律如果不符合某些非成文的、然而普遍存在的公正、道德性和正義等原則，則政府不得強制執(zhí)行。這些含義意味著法律作為規(guī)則盡管具有某些功能性作用，但并不表明它是作為一種純粹的工具而存在的。它實際上暗含了對于公民個體的至上價值和尊嚴的尊重?！盵3]在《牛津法律大辭典》中，“法治”有如下釋義:“它是指所有的機構，包括立法、行政、司法及其他機構都要遵循某些原則。上述原則一般被視為法律特性的表達，如正義的基本原則、道德原則、公平和正當程序的觀念。它意味著對個人的最高價值和尊嚴的尊重。……它不但是指政府要維護和執(zhí)行法律與秩序，而且政府本身也要服從法律規(guī)則，它本身不能漠視法律或為自己的需要而重新制定法律?！盵4]在《布萊克維爾政治學百科全書》中，“法治”是“一種應當通過國家憲政安排使之得以實現(xiàn)的政治理想”，“包括了道德上和政治上的內容”，包含“使政府權力受到制約”的思想，主張“法治政府”和“有限政府”，“常常是受限制的政府通常以公民權利的憲法保障為名目推行的一切手段的簡明用語”[5]。在“維基百科”中，“法治”意味著“國家治理應倚賴法律而非政府官員的個人專斷”，“包括立法者在內的每個公民都要服從法律”，“不允許統(tǒng)治者凌駕于法律之上”，“是專制、獨裁、寡頭政體的對立面”[6]。

綜合上述釋義，現(xiàn)代“法治”（rule of law）至少包含下列基本涵義:（1）與人治、專制（諸如“專斷權力”“個人的意志”“恣意的人治”“個人專斷”等）相反對;（2）奉行“法律至上”，所有社會成員、機構以及政府（包括立法者）必須服從法律，不得凌駕于法律之上;（3）內在地包含著重要的價值訴求，如正義、公正、道德、平等、個體價值與尊嚴等，并非單純的統(tǒng)治工具。

二、法治的基本內涵

（一）與人治相對

“法治”與“人治”相對立乃基本共識。據(jù)丁士松考證[7]，明確界分人治與法治并將二者對置的思想傳統(tǒng)始自亞里士多德，至今仍被西方學者所繼承;而先秦儒法兩家關于“治法”與“治人”的論辯實質上是君權至上和人治前提下的“德治”與“法制”之爭、“王道”與“霸道”之辯。在中國幾千年的專制統(tǒng)治歷史中，雖有禮治、德治、法治等思想，但均屬人治主義傳統(tǒng)[8]。另據(jù)白奚考證[9]，“人治”與“法治”作為對立的概念源自西方，而在西方近代法律文化中，“法治”同民主制相聯(lián)系，“人治”則同君主專制相聯(lián)系。

何謂人治?丁士松認為，“人治就是國家權力的執(zhí)掌者，憑借其所有或行使的不受法律制約的權力，完全依據(jù)其個人主觀意志治理國家、管理社會公共事務的一種特定方式”，其基本特征是最高掌權者凌駕于法律之上，憑專斷意志治理國家[7]。李德順認為，法治和人治是根本對立的，二者的根本區(qū)別不在于有沒有法律以及法律運行中有沒有人的作用，而在于法律最終是取決于統(tǒng)治者個人或少數(shù)人的利益和意志（即人治），還是取決于共同體的利益和意志（即法治）;歸根到底，人治是專制制度的伴生物和遺產，法治是民主制度的伴生物和旗幟[10]。概言之，人治就是“統(tǒng)治者個人或者極少數(shù)人說了算”[11]，即一個或少數(shù)人掌握國家最高權力，依靠凌駕于法律之上的專斷意志和壟斷權力治理國家。法治根本上否定人治。

（二）反對專制

事實上，在關于法治與人治的論爭中，“人治”往往被歸結為“專制”。何謂專制?“專制”是“民主”的對稱，是最高統(tǒng)治者獨攬國家大權、實行專橫統(tǒng)治的政體[12];專制就是某個人（如獨裁者）或某個群體（如寡頭）擁有絕對的統(tǒng)治權力[13];專制通常意味著“擁有無限權力”“一人統(tǒng)治”“獨裁”“專斷”“強權政治”，因而“不可與政治自由、立憲政府和法治共存榮”[5]。在專制政體中，最高統(tǒng)治者的意志和權力凌駕于法律之上，決定法律之存廢，因而專制同民主相對立，與法治不兼容。

西方歷史上以及中國近代以來關于法治與人治的爭論中，一個重要的分歧是“在政治制度上應實行民主還是專制”[14]，“大多數(shù)人比較一致的地方是:法治反對專制、專橫和特權;而人治則意味專制、專橫和特權”[15]。早在古希臘柏拉圖與亞里士多德關于人治與法治的論爭中，人治就用來指稱君主或少數(shù)寡頭的統(tǒng)治，法治亦用于指稱民主、共和政制[16]。亞里士多德主張法治優(yōu)于一人之治，多數(shù)人共慮優(yōu)于個人獨斷[17]。西方17、18世紀反封建斗爭中所講的法治主要指民主、共和制，人治則代表君主專制、等級特權等。我國20世紀80年代關于法治與人治的大討論，其實質是“民主對個人專斷”的政治論爭[16]?！胺ㄖ巍奔葘儆诜煞懂牐謱儆谏踔潦紫葘儆谡畏懂?法治國家和人治國家大體上分別采取共和制和君主制;共和制的關鍵是“主權在民”和“權由民授”，以民主制度為前提和保障[1]?？傊诶碚搶用嫔?，法治排斥專制，民主與專制相反對，故法治與民主相互親和、彼此契合;在經驗層面上，法治與民主彼此契合、相互依存的關系大體上亦為世界歷史所印證。真正意義上的法治只存在于民主政體中，絕難存活于專制政體之中[18]。

（三）法律至上

法治，rule of law，其字面和基本義就是“法律的統(tǒng)治”“法律至上”，意謂法律擁有至高無上的地位和權威，任何個人和組織必須服從法律的權威和統(tǒng)治。但不證自明的是，法律是人造之物而非先驗之物，徒法不能自行，“人的作用”貫穿于法制所有環(huán)節(jié)?！胺芍辽稀睙o法回避類似這樣的追問:誰通過何種程序制定的何種法律具有至上性?故此，“法律至上”不是無條件的，其內涵是歷史的和具體的。

第一，限制權力以保障權利。“法治的核心含義就是有效規(guī)制公權力，有效保障公民權利和自由。”[19]規(guī)范和約束統(tǒng)治者、政府（國家）的權力，防止權力專斷與濫用，是法治恒久的主題。法律至上意味著法律是權力的來源而非相反，權由法定，法高于權，“政府的一切權力均源于憲法和法律，且要依既定和公開的法律行使”[20]。當下法治中國建設的首要目標就是“把權力關進制度的籠子”。限制權力是為了保障權利。權力來源于、服務于、受制于、受限于權利。保障權利是法治的根本訴求，法律至上根本上是“權利至上”。

第二，法律應體現(xiàn)共同意志和公共利益。法律有良法、惡法之分，法律并非天然地擁有至上性。在民主社會，只有反映人民意志、維護人民權益的法律才具有正當性和至上權威;相應地，也只有通過民主的程序制定法律才能真正凝聚共識、體現(xiàn)公共利益?，F(xiàn)代法律的至上權威表現(xiàn)為人民認可并服從自己制定（即民主制定）的法律，法律至上實質上是“共同意志至上”。

第三，以法治的價值理想為本。首先，“法律至上”的精髓是尊重、信仰并捍衛(wèi)法治理念所蘊含的具有根本性的價值理想（如人權），而非膜拜既定的法律。法治不僅是一種治理技術，更反映著文化公理;法律不僅是治理的工具，更是一種具有社會公約性質的、表達社會共同理想和信念的共同規(guī)則。其次，“法律至上”并非意味著要用極盡嚴密的法律之網(wǎng)規(guī)定個人與社會生活的一切方面。一方面，法律不是也不應是唯一的社會規(guī)范;另一方面，現(xiàn)代法治的核心信念之一正是“社會自治”，法治以適度的社會自治為基礎，法治是社會自治的特定實現(xiàn)方式[21]。

三、法治的形式與實質

“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律”，這是亞里士多德關于法治的經典定義。什么樣的法律才是“良好的”呢?對此，現(xiàn)代的法律學者區(qū)分了法治的形式標準（要件）和實質標準（要件），分別形成了法治的形式定義（formalist definition）和實質定義（substantive definition）。形式主義法治觀不關心法律內容的正義性，只對法律制度所應具備的特定程序性特征（procedural attributes）作出界定，此種法治被認為作為工具可服務于任何政體，包括極權統(tǒng)治;而實質主義法治觀則認為法治不僅具備特定的程序性特征，而且內在地包含某些重要的價值目標（如人權，甚至民主）[6]。

富勒（L.Fuller）、拉茲（J.Raz）、菲尼斯（J.Finnis）的形式法治論述最具代表性。富勒提出的法治八要素包括:普遍性、公開性、禁止溯及既往、明晰性、不得自相矛盾、不得頒布超出人們能力之要求的規(guī)則、穩(wěn)定性、官方行為與公布的規(guī)則之間的一致性[22]。拉茲、菲尼斯各自論證的法治八要件同富勒的要件彼此近似。中國學者夏恿“綜采諸說而損益之”，把法治的形式要件表述為10項基本規(guī)誡:有普遍的法律，法律為公眾知曉，法律可預期，法律明確，法律無內在矛盾，法律可循，法律穩(wěn)定，法律高于政府，司法權威，司法公正。綜觀諸說可得出兩個結論:第一，法治的上述所謂“形式要件”其實也并非“純粹形式上”的規(guī)定，這些成系統(tǒng)的形式要件其實包含了一些重要的價值預設，如防止專斷、尊重理性和人性尊嚴、司法公正等;第二，形式法治事實上并非完全價值中立的、既可為民主服務也能被暴政利用的治理技術，法治的種種形式與程序上的規(guī)定一方面有助于實現(xiàn)人權乃至民主等實質性價值目標，另一方面則構成了對專制和暴政的重大限制，形式法治實際上同專制、獨裁、暴政難以兼容。總之，形式法治和實質法治不是截然分立，而是相互支撐的。正如富勒所論，納粹不可能實施法治，連法治的形式要件也不可能滿足，故不能認為法律無論采納任何實體性價值目標都不會危害形式法治。菲尼斯也認為，把法治看作像雙刃劍那樣既可以為善也可以為惡的效能性工具是不對的[23]。

法治的實質主義界說是必要和重要的，因為法治確實并且應該包含某些基本的道德原則或價值目標。對現(xiàn)代法治之價值內核的種種界說繁簡不一而又交叉重疊，諸如:人權[24]，人類的尊嚴與自由[23]，正義、權利[25]，正義、公道、民意、人道、秩序、自由、人權[26]，公平、正義、自由、平等[8]，民主、自由、平等、人權、理性、文明、秩序、正義、效益、合法性[10]，不一而足。從法治的這些實質性界定中可知:第一，理解法治的價值目標對于準確把握法治的理念與實踐至關重要;第二，對法治之價值內核的認識與規(guī)定是歷史的、發(fā)展的，而與此同時，當代社會既需要也可以對法治之價值內核取得某些基本共識，這一點對于正在大力推進法治建設又缺乏法治傳統(tǒng)的當下中國而言尤為重要。

四、法治的民主性

特別地，“民主”是否應該成為現(xiàn)代法治的一個價值內核呢?本文的回答是肯定的:民主是而且應該是現(xiàn)代法治追求的核心價值之一。民主具有二重性，既是目標，又是手段。一方面，民主是現(xiàn)代人向往和追求的具有內在價值的生活方式，更是社會主義的核心價值和基本規(guī)定;另一方面，在現(xiàn)代社會，民主作為一種程序，又是公共規(guī)則（包括憲法法律）獲得正當性和普遍認可的必要條件。在民主時代，法律是否正義、是不是良法，甚至法治應蘊含并捍衛(wèi)哪些基本價值，這些問題沒有先驗的答案，也不能訴諸獨斷，只能通過民主程序來不斷凝聚共識。民主立法乃法治的基本要求，法律的正當性與至上權威只能來自民主。總之，民主既是法治追求的目標，又是法治的基礎性要件。法治包容形式正義、實體正義和程序正義[27]。法治以程序為中心，而基礎性的程序就是民主的公共商談[22]?，F(xiàn)代民主的精義是“通過程序產生實體，訴諸理由達成共識”，現(xiàn)代社會整合的關鍵在于“法治的民主化與民主的法治化”[28]。

現(xiàn)代法治，Rule of law，是民主的法治，歸根結底是整體的“民主法治”[29]。著名學者李德順認為，法治與民主并非彼此外在、各自獨立的范疇，而是表里一體、不可分割的:法治有主體，即人民;法治既是手段又是目的，法治是民主的存在方式;法律形式是有內容的形式，法律程序體現(xiàn)實質的權利與責任，法治是形式（程序）正義與實質正義的有機統(tǒng)一;法治是民主邏輯的必然結論，民主與法治不可兩論，“民主法治”在理論與實踐上都是一個有機整體[30]。民主與法治相互蘊含，法治是民主的程序化、規(guī)范化、法律化，民主是法治的制度化、權力化、權利化[31]?？傊?，法治與民主的關系如同幣之兩面、鳥之雙翼，無民主即無法治，無法治即無民主。

五、基本啟示

其一，就理念而論，法治不是先秦法家意義上的“以法而治”，法治反對人治和專制，與民主相契合。一方面，法治一定是民主的法治?！皩Ｖ频姆ㄖ巍痹谶壿嬌鲜亲韵嗝艿?。民主是法治的前提和基礎，更是法治的本質和動力[20]。沒有民主，就不可能制定出真正反映民意的良法，縱有良法也難以得到有效的實施，也就不可能實現(xiàn)法治追求的“良法善治”。另一方面，民主一定是法治的民主。無序的民主是民主的自我取消、自我否定。民主本身就是一種公共性的基礎程序，民主必須程序化、規(guī)范化、有序化，這是民主得以維系的必要條件。法治，作為民主的制度化和法律化，是民主的實現(xiàn)途徑，是民主的自我實現(xiàn)、自我發(fā)展和自我完善，是民主的根本保障。概言之，法治與民主“互相依存、互相滲透、互相保障、互相促進”[32]理應成為基本共識。

其二，就實踐而論，中國的民主法治必須共同推進，一體建設，不可偏廢?！跋确ㄖ魏竺裰鳌被颉跋让裰骱蠓ㄖ巍钡闹鲝?，在理論邏輯上不能自洽，當然更不能成為中國政治體制改革的合理路徑。目前，“法治先行符合中國實際”的觀點有一定市場。為什么該觀點邏輯上不能自洽卻“表面上有道理”呢?其原因在于有意無意間混淆了“法制”與“法治”兩個概念[33]?！胺ㄖ啤被蚩上扔诿裰?，但是“法制”要真正轉變?yōu)椤胺ㄖ巍焙汀傲挤ㄉ浦巍?，沒有民主的推動和保障是完全不可設想的，法治不可能先行于民主?？傊?，中國的法治建設與民主建設要穩(wěn)妥又適時地同步推進，二者互為條件，互為表里，不應有先后之分。民主的進步以法治的進步為指針，法治的進步以民主的進步為指針。

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