張小虎，劉騰飛

（1. 湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭 411105；2. 中共常德市委黨校 法學(xué)教研室，湖南 常德 415000）

法律史學(xué)科應(yīng)當(dāng)歸屬史學(xué)還是法學(xué)的問題，是理論研究中一個(gè)老生常談的問題，因此，法律史研究時(shí)常受阻于學(xué)科劃分與研究范式的困境，難以深入。然而，隨著大量擁有深厚史學(xué)功底的學(xué)者進(jìn)入法律史學(xué)科，法律史學(xué)面臨新的轉(zhuǎn)型，有關(guān)法律史學(xué)應(yīng)該走向“法學(xué)化”還是“史學(xué)化”的爭(zhēng)鳴，于學(xué)界再次出現(xiàn)。如，青年歷史學(xué)者胡永恒就認(rèn)為，法律史研究應(yīng)當(dāng)走向史學(xué)化，他在《歷史研究》2013年第1期上撰文指出：“當(dāng)前的法律史研究應(yīng)當(dāng)朝史學(xué)化的方向走。這一主張基于對(duì)目前法律史學(xué)界的基本判斷——史學(xué)基礎(chǔ)還比較薄弱，史料發(fā)掘不夠，史實(shí)考證不夠，眾多研究者的史學(xué)訓(xùn)練不夠。雖然法律史研究也存在法學(xué)水準(zhǔn)不夠的問題，但兩相比較，史學(xué)基礎(chǔ)薄弱的問題要更突出、更嚴(yán)重?！盵1]178筆者認(rèn)為，有關(guān)法律史學(xué)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要集中于兩個(gè)方面：其一，學(xué)科之爭(zhēng)，即法律史研究應(yīng)當(dāng)劃分至法學(xué)還是史學(xué)；其二，方法之爭(zhēng)，即法律史研究方式應(yīng)當(dāng)以歷史材料考據(jù)研究為方法還是以法學(xué)理論推理為核心。這些問題亟待厘清，因?yàn)閷W(xué)科方法論往往能夠決定該項(xiàng)研究的深度、廣度。同時(shí)，這種爭(zhēng)議也具有鮮明的代表性，縱觀人文社會(huì)科學(xué)研究，任何學(xué)科都有其特殊的歷史，如，政治史、經(jīng)濟(jì)史、社會(huì)史、文學(xué)史，那么這些交叉學(xué)科如何謀求發(fā)展成為重要問題，是在夾縫中求生存，還是獨(dú)立成學(xué)科以求更大進(jìn)步？透過這些爭(zhēng)論，筆者以為：?jiǎn)渭儬?zhēng)論法律史研究應(yīng)歸屬于法學(xué)還是史學(xué)毫無意義，學(xué)界應(yīng)當(dāng)摒棄學(xué)科之爭(zhēng)，進(jìn)而轉(zhuǎn)入對(duì)各自有效研究方法的選擇和利用上來，這才是促進(jìn)法律史研究走向更高層次的根本出路。

一、困境：史學(xué)與法學(xué)的學(xué)科之爭(zhēng)

法律史研究的學(xué)科之爭(zhēng)，是目前學(xué)界討論激烈的話題之一，面對(duì)這些爭(zhēng)議，我們可以通過分析對(duì)比如下四組關(guān)系，以解讀法律史學(xué)科之爭(zhēng)的困境。

(一)歸納法與演繹法的偏重

演繹法與歸納法是學(xué)術(shù)研究中的重要邏輯思維方法，他們應(yīng)用廣泛。但是，在法律史研究中，不同的學(xué)科視角會(huì)對(duì)兩種方法有不同的偏重。

史學(xué)者對(duì)法律史的研究往往采取歸納的方法，從某一具體歷史片段或材料出發(fā)，進(jìn)行層層歸納，最終獲取經(jīng)驗(yàn)性結(jié)論，而且這種結(jié)論大多是客觀的、唯一的。因此，從宏觀上看，史學(xué)者對(duì)法律史的研究方式遵循了一條從“分”到“總”的邏輯路線。如，黃宗智的《中國(guó)歷史上的典權(quán)》一文，從簡(jiǎn)述清代成文法和民間習(xí)俗中的“典”開始，通過考查與典賣交易有關(guān)的法庭卷宗和地方檔案，探析該制度中的前商業(yè)邏輯和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)邏輯以及它們所引發(fā)的問題，最后通過對(duì)客觀材料和歷史片段的層層歸納，從這些分論中得出一條總體性的結(jié)論，即“在清代和民國(guó)時(shí)期，典權(quán)制度賦予出典人有利的回贖條件，起到了照顧農(nóng)村處于患難中的弱勢(shì)群體的作用”[2]1-22。

與之相反，法學(xué)者對(duì)法律史的研究則多以演繹法進(jìn)行推理，一般而言，他們從經(jīng)典的學(xué)理原則或者法律概念入手，進(jìn)而展開層層推理，通過演繹概念從而獲得對(duì)法律歷史的綜合性評(píng)判。這種綜合性的評(píng)判則帶有主觀推斷且富有啟示性的色彩，不同的法學(xué)者可以利用相同的原則概念推導(dǎo)出不同的結(jié)論和評(píng)價(jià)。顯然，這是一種從“總”到“分”的邏輯路線。如，李秀清的《日耳曼法研究》一書，從法律的成文化、婚姻規(guī)則和家庭秩序、土地的習(xí)俗和法則、動(dòng)產(chǎn)的保護(hù)及讓與、繼承的方式及規(guī)則、不法行為的種類及規(guī)制、解決糾紛的組織及機(jī)制等法學(xué)基礎(chǔ)學(xué)理與原則入手，分別論述了日耳曼法在發(fā)展與演變中的主要內(nèi)容和基本制度，并通過上述邏輯推理，獲得了具有啟示性意義的綜合性評(píng)判，“日耳曼法的精神：一、法典體系凌亂，內(nèi)容具體；二、形式主義；三、團(tuán)體主義；四、屬人主義；五、日耳曼法與基督教、羅馬法兼容”[3]446。

(二)真實(shí)性與闡釋性的追求

由于邏輯思維方式存在差異，不同學(xué)科學(xué)者對(duì)法律史研究的追求也不盡相同。

歷史學(xué)者對(duì)法律史研究的追求，主要在于對(duì)歷史真實(shí)性的渴望，他們?cè)噲D通過搜集和拼湊有效材料，以求對(duì)歷史現(xiàn)象和片段的真實(shí)再現(xiàn)。在這個(gè)過程中，他們時(shí)刻堅(jiān)持用史實(shí)說話，不妄加任何的主觀臆斷，并突出材料的真實(shí)性、歷史的客觀性和結(jié)論的準(zhǔn)確性。如，楊大春的《西學(xué)東漸與上海近代法律教育——以東吳法學(xué)院為中心》一文，在論及東吳法學(xué)院促進(jìn)西學(xué)東漸的進(jìn)程一節(jié)時(shí)，作者占有大量真實(shí)有效的歷史檔案材料基礎(chǔ)上，分別通過課程設(shè)置檔案、人才培養(yǎng)檔案、民國(guó)學(xué)術(shù)期刊檔案以及法律實(shí)務(wù)檔案等歷史資料佐證其觀點(diǎn)[4]112-119。這種論證方式突出了歷史的真實(shí)性，也進(jìn)一步確保了獲得結(jié)論的準(zhǔn)確性。

法學(xué)者的學(xué)術(shù)追求則與歷史學(xué)者有所不同，他們偏重學(xué)理的闡釋性，希望利用歷史材料，以史為鑒，進(jìn)而對(duì)法律史學(xué)原理與概念做出透徹的分析和闡述，并依此得出主觀性的結(jié)論，再將這些結(jié)論運(yùn)用于其余觀點(diǎn)的佐證和闡釋中。如，胡旭晟的《法的道德歷程》一書，通過對(duì)古代東方宗教法、中國(guó)法以及西方法的發(fā)展歷程進(jìn)行考察，從宏觀的歷史趨勢(shì)概括出結(jié)論，闡明其基本觀點(diǎn)：“法律的歸宿將是道德。從法律源于道德到法律的獨(dú)立化運(yùn)動(dòng)再到法律趨于道德，這是一個(gè)從肯定到否定再到否定之否定的無限漫長(zhǎng)的歷史過程?！盵5]1

(三)澄清史實(shí)與概念思辨的品格

不同的思維方式和學(xué)術(shù)追求，導(dǎo)致不同學(xué)科學(xué)者在研究法律史過程中呈現(xiàn)出鮮明的風(fēng)格差異。

一方面，史學(xué)家對(duì)法律史的研究秉承“澄清史實(shí)、崇尚真理”的品格，他們以還原歷史真相為出發(fā)點(diǎn)，就事論事，忠于材料，不過多考察歷史事件的背后原因或現(xiàn)實(shí)啟示等問題，他們憑借著歷史文獻(xiàn)和具體史料，力圖還原歷史事實(shí)，再現(xiàn)歷史場(chǎng)景，以實(shí)現(xiàn)法律史研究的品格追求。如，張建國(guó)的《帝制時(shí)代的中國(guó)法》一書，首先，論及中國(guó)律令法體系的性質(zhì)與核心形式的沿革嬗變，并就中華帝國(guó)早期的立法活動(dòng)與法典編纂中一些至關(guān)重要的問題分別加以研討；其次，對(duì)古代刑名的概念與內(nèi)涵、刑罰的體系與種類、刑制改革與評(píng)價(jià)等學(xué)術(shù)問題做出精要的分析；最后，試圖闡明歷史上法律實(shí)施中某些規(guī)定所要達(dá)到的目標(biāo)，解讀刑事、民事個(gè)案中的用語(yǔ)與案情，歸納早期司法訴訟程序的實(shí)際形態(tài)，諸如“盜徙封罪”侵犯的是土地所有權(quán)嗎？“盜馬者死盜牛者加”是秦法嗎？等等，都彰顯出澄清史實(shí)的典型特征[6]1-4。

另一方面，由于受特殊知識(shí)結(jié)構(gòu)的影響，中國(guó)法學(xué)家們?cè)诜墒返难芯恐袝r(shí)刻保持著“概念思辨、注重邏輯”的品格，在論證過程中重視法律制度、條文，尤為重視法學(xué)理論、原則和概念在法律史研究中的運(yùn)用。這成為法學(xué)學(xué)科視角下法律史研究的主要內(nèi)容。如，高仰光的《薩克森明鏡研究》一書，圍繞中世紀(jì)日耳曼人習(xí)慣法匯編《薩克森明鏡》的幾個(gè)主要存世抄本展開研究，力圖發(fā)掘其淵源，追尋其流變；從《薩克森明鏡》的文本、條款、插圖和注釋入手，梳理其內(nèi)容，解讀其含義，還原其風(fēng)貌，展現(xiàn)其價(jià)值；還在“各論”中廣泛考察了《薩克森明鏡》中所涉及的犯罪與刑罰、財(cái)產(chǎn)與債務(wù)、人格與身份、親屬與繼承、法庭與訴訟等具體的制度與原則；旨在將《薩克森明鏡》這部全面透視中世紀(jì)德意志正義觀念與社會(huì)秩序的百科全書介紹到中國(guó)[7]1-3。

(四)實(shí)證研究與經(jīng)世致用的情懷

從以上三組特征的比較中可以發(fā)現(xiàn)，史學(xué)家在法律史研究中存有實(shí)證研究的情懷，而法學(xué)家則在法律史研究中懷著“經(jīng)世致用”的抱負(fù)。

歷史學(xué)家們采用歸納邏輯思維方式，對(duì)歷史事實(shí)進(jìn)行一種還原真實(shí)性的考察，這表明歷史學(xué)科視角下的法律史研究者，大多本著實(shí)證研究的情懷、兼顧客觀真理的追求而逐步深化研究。如，彭劍的《清季憲政編查館研究》一書，從大量相關(guān)的第一手檔案文獻(xiàn)出發(fā)，對(duì)憲政編查館做了系統(tǒng)、扎實(shí)的考察，探討了清末預(yù)備立憲期間在中央設(shè)立的這個(gè)專門負(fù)責(zé)憲政改革的機(jī)構(gòu)，分析了其在清末憲政改革過程中的源流和作用，并分析了因憲政改革而引發(fā)的集團(tuán)互動(dòng)及其對(duì)憲政改革的制約等，試圖還原歷史真相，再現(xiàn)客觀史實(shí)[8]1-8。

與之相反，法學(xué)研究者則更加關(guān)注研究結(jié)論所帶來的歷史經(jīng)驗(yàn)與現(xiàn)實(shí)啟示，他們往往帶著“經(jīng)世致用”的情懷，將法律史研究與現(xiàn)實(shí)社會(huì)緊密相連，以史為鑒，借古喻今，試圖達(dá)到指導(dǎo)實(shí)踐、完善制度的學(xué)術(shù)目的。如，范忠信的《中西法文化的暗合與差異》一書，通過對(duì)中國(guó)與西方的“原罪說”“自然法與法自然”“容隱制度”“市民精神與親倫精神”等十余個(gè)法律傳統(tǒng)的比較分析，并結(jié)合西方經(jīng)驗(yàn)看待中國(guó)的法律問題，希望合璧中西法倫理，實(shí)現(xiàn)中國(guó)特色的法治模式，甚至還為中西兩種法倫理結(jié)合提出可供參考的方式與途徑[9]242-353。

(五)若陷入學(xué)科之爭(zhēng)，法律史學(xué)難以深入

通過對(duì)上述四組特征的對(duì)比分析，可以得出的結(jié)論是，法律史研究陷入學(xué)科之爭(zhēng)毫無意義，長(zhǎng)此以往難以深入，學(xué)科之間只有在研究方法上彼此補(bǔ)充，才能彰顯法律史研究的價(jià)值。

首先，陷入學(xué)科爭(zhēng)論毫無意義。史學(xué)和法學(xué)兩個(gè)學(xué)科從不同的領(lǐng)域和視角研究法律史問題，在研究過程中呈現(xiàn)出各自不同的特征和學(xué)術(shù)追求，其中有的特征甚至南轅北轍。因此，一味地爭(zhēng)論法律史學(xué)應(yīng)當(dāng)歸屬于哪一個(gè)學(xué)科，永無止境且毫無意義。筆者認(rèn)為，不論是史學(xué)界還是法學(xué)界，它們對(duì)待法律史學(xué)的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)入對(duì)各自研究方法的學(xué)習(xí)和借鑒中來。

其次，彼此互相補(bǔ)充，彰顯價(jià)值。還是從上述四個(gè)方面可以看出，對(duì)于法律史的研究，法學(xué)和史學(xué)的研究方式可以相互補(bǔ)充，互相借鑒。將“歸納法與演繹法并重”，能夠綜合且全面地考察推敲具體問題；把“真實(shí)性與闡釋性結(jié)合”，能夠完善各自研究視角的缺陷與疏漏；將“澄清歷史與概念思辨并重”，能夠在還原歷史真相的同時(shí)把握法律制度的演變；把“實(shí)證研究與經(jīng)世致用結(jié)合”，才會(huì)既不失歷史研究的嚴(yán)謹(jǐn)性，也不失法學(xué)研究的實(shí)用性。所以，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)放棄學(xué)科爭(zhēng)辯，轉(zhuǎn)而關(guān)注兩種學(xué)科研究方法價(jià)值的相互借鑒，才能促使法律史研究方式的完善，并促使法律史研究向更深、更廣的層次推進(jìn)，最終實(shí)現(xiàn)該學(xué)科的重要價(jià)值。

二、反思：基于對(duì)兩類研究成果的實(shí)證分析

鑒于法律史研究的上述困惑，筆者試選取并分析史學(xué)與法學(xué)兩學(xué)科對(duì)一些法律史相似問題的研究成果，進(jìn)一步探討兩學(xué)科的研究路徑和范式，希望通過實(shí)證分析，反思和尋找兩學(xué)科各自的有益經(jīng)驗(yàn)。

四川師范大學(xué)王雪梅教授從歷史學(xué)科的視角研究法律史，考察了清末民初的商事活動(dòng)對(duì)商事習(xí)慣的認(rèn)識(shí)與態(tài)度以及這些在商業(yè)活動(dòng)中形成或約定俗成的商業(yè)規(guī)則與習(xí)俗慣例在國(guó)家商事立法中的立法價(jià)值[10]96-101。南京師范大學(xué)眭鴻明教授以法學(xué)方法研究法律史，從清末民初民俗習(xí)慣與國(guó)家法的“同行共治”這一法律現(xiàn)象出發(fā)展開研究，認(rèn)為統(tǒng)治者對(duì)民商事習(xí)慣的立法和司法價(jià)值基本認(rèn)同。作者還指出，民初的司法機(jī)關(guān)積極援用民俗習(xí)慣進(jìn)行審判活動(dòng)，為后世留下了諸多有益的歷史經(jīng)驗(yàn)[11]188-195。上述兩種研究范式，均得出了共同的結(jié)論：“清末民初對(duì)商事習(xí)慣的重視更多只是停留在認(rèn)知的層面上”，“民俗習(xí)慣在政治與社會(huì)生活中，總體還處于比較弱勢(shì)的地位”。

上述兩篇文章有著許多相同之處，例如，在時(shí)間上，關(guān)注的都是清末民初；在內(nèi)容上；研究的重點(diǎn)都是民俗或商事習(xí)慣；在主題上，都考察了這些習(xí)慣在立法和司法中的地位和作用；甚至在結(jié)論上，兩位作者均認(rèn)為，不論是民俗習(xí)慣還是商事習(xí)慣，在法律與政治生活中都處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，它們被重視度僅停留在認(rèn)知層面上。然而，由于作者不同的學(xué)術(shù)背景和知識(shí)結(jié)構(gòu)，兩篇文章的研究路徑和方式存在很多差異。不可否認(rèn)，不論是歷史學(xué)的研究范式還是法學(xué)的考察方法，他們的研究都是值得借鑒和學(xué)習(xí)的，我們應(yīng)當(dāng)反思這兩種研究的有益路徑和方法，并將其運(yùn)用于法律史研究之中。

(一)法學(xué)家的法律史研究范式

1. 理論邏輯：原則概念—?dú)v史現(xiàn)象—評(píng)價(jià)反思

通過對(duì)上述兩篇文章的對(duì)比分析和其他大量相關(guān)論文的整體考察可以發(fā)現(xiàn)，法學(xué)家對(duì)法律研究的基本范式遵循如下的邏輯脈絡(luò)：首先，從法學(xué)理論上的經(jīng)典原則和核心概念入手，通過對(duì)制度的引述并結(jié)合人類歷史上的某一具體現(xiàn)象展開研究；其次，將歷史事件與法律原則相結(jié)合，從而升華文章主題；最后，在反思與評(píng)價(jià)歷史現(xiàn)象的同時(shí)，歸納出主觀性的結(jié)論以及對(duì)當(dāng)代的影響或啟示等。

例如，法學(xué)教授眭鴻明的《清末民初民俗習(xí)慣的社會(huì)角色及法律地位》一文：第一步，從解讀民俗習(xí)慣概念著手，“引述法學(xué)概念”，認(rèn)為“清代的民事法律不僅表現(xiàn)為國(guó)家制定法，更多地表現(xiàn)為傳統(tǒng)習(xí)慣法。在疆域遼闊、政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不平衡的清朝，習(xí)慣法的類別是多種多樣的，其中包括地方習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、家法族規(guī)、行會(huì)規(guī)約、禮俗與個(gè)別判例等。習(xí)慣法有些是成文的，有些具有自治法規(guī)的性質(zhì)。就習(xí)慣法的適用范圍而言，或全國(guó)，或部分地區(qū)，或部分民族、家族”[12]23。第二步，“發(fā)現(xiàn)歷史事件”，引述具體歷史材料，分析民俗習(xí)慣與國(guó)家法的“同行共治”這一歷史現(xiàn)象。他認(rèn)為造成這種歷史現(xiàn)象的原因有三個(gè)，“一、商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展使得民俗習(xí)慣與國(guó)家法‘共同共治’；二、政權(quán)機(jī)構(gòu)積極認(rèn)同民間組織、士紳的糾紛裁決權(quán)；三、民初大理院主動(dòng)援用民俗習(xí)慣進(jìn)行司法活動(dòng)”[11]188-195。第三步，“再次引用歷史現(xiàn)象”，通過分析清末民初國(guó)家機(jī)構(gòu)開展的兩次全國(guó)性民商事習(xí)慣調(diào)查運(yùn)動(dòng)這一事件，認(rèn)為在當(dāng)時(shí)的中國(guó)，民商事糾紛調(diào)處、審判離不開民俗習(xí)慣。第四步，“得出評(píng)價(jià)或反思”，在一系列歷史事件與法學(xué)理論相互結(jié)合的研究路徑下，作者最終歸納出對(duì)清末民初民商事習(xí)慣與立法司法之關(guān)系的總體性評(píng)判，即“關(guān)注風(fēng)俗民情，尊重本土資源文化氛圍的形成”，“尊重民俗習(xí)慣的民間愿望與‘國(guó)家法體制’的抗?fàn)帯?。顯然，眭鴻明教授的思維路徑是一條在法學(xué)思維下的思路清晰、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碚撗芯柯窂健?/p>

2. 基本材料：大量的中西方傳統(tǒng)法學(xué)理論著作，部分原始文獻(xiàn)

研究的基本材料是文章觀點(diǎn)的重要論據(jù)，也是研究的真實(shí)性和價(jià)值性體現(xiàn)，法學(xué)視角下的法律史研究在資料選取與運(yùn)用上特色鮮明。一方面，傳統(tǒng)的法學(xué)著作仍是研究基石，如在眭鴻明教授《清末民初民俗習(xí)慣的社會(huì)角色及法律地位》一文中，引用的法學(xué)經(jīng)典理論著作有：梅仲協(xié)的《民法要義》、張晉藩的《清代民法綜論》、梁治平的《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》、劉廣安的《中華法系的再認(rèn)識(shí)》、斯普林格爾的《清代法制導(dǎo)論》、李貴連的《沈家本年譜長(zhǎng)編》、謝振民的《中華民國(guó)立法史》、楊鴻烈的《中國(guó)法律發(fā)達(dá)史》，等等。另一方面，由于法學(xué)專業(yè)理論著作引用率極高，因而有可能出現(xiàn)原始檔案文獻(xiàn)不足的情況，甚至轉(zhuǎn)引的情況。當(dāng)然，這種情況在知名法學(xué)教授和嚴(yán)謹(jǐn)學(xué)者的論著中，可能絕少發(fā)生，但大多數(shù)法律史專業(yè)的青年學(xué)生時(shí)常忽略對(duì)原始文獻(xiàn)的開發(fā)利用，轉(zhuǎn)引現(xiàn)象和二手材料時(shí)有出現(xiàn)。我們?nèi)匀灰皂貘櫭鹘淌诘奈恼伦鳛閷?duì)比模板來說明問題。該文引用中國(guó)經(jīng)典法律史理論著作約15處，引用歷史典籍、文獻(xiàn)或檔案約13處①，引用相關(guān)法典、法條或立法解釋約6處，轉(zhuǎn)引他人觀點(diǎn)約2處。由此可以簡(jiǎn)單看出，在證明材料和文獻(xiàn)來源上，法學(xué)家對(duì)法律史問題的研究，首先多注重對(duì)經(jīng)典法學(xué)理論文獻(xiàn)、法律史權(quán)威專著的引用，其次會(huì)引用一些歷史典籍或檔案文獻(xiàn)，此外，法典、法條也是法學(xué)家們研究法律史問題的引證來源，成為他們分析問題、歸納結(jié)論的重要論據(jù)。這種材料的搜集和運(yùn)用方式與歷史學(xué)者的研究方式有許多差異。

(二)史學(xué)家眼中的法律史研究范式

1. 理論邏輯：歷史片段—考據(jù)史實(shí)—客觀結(jié)論

再次對(duì)比上述兩篇文章，并分析史學(xué)家對(duì)古代法律制度的論述，我們可以發(fā)現(xiàn)，史學(xué)家法律史的研究路徑與法學(xué)家略有差異，特別在邏輯發(fā)展上，史學(xué)視角下的法律史研究有著自己獨(dú)特的寫作脈絡(luò)。首先，史學(xué)研究往往開始于某一歷史片段或現(xiàn)象，是從歷史事件入手；其次，對(duì)該歷史現(xiàn)象進(jìn)行深入細(xì)致的史實(shí)考證，挖掘其中的歷史緣由和發(fā)生過程；最后，在分析與考據(jù)之后，對(duì)該歷史事件或現(xiàn)象給予一個(gè)富有普世性的、真實(shí)客觀的評(píng)價(jià)。所以，史學(xué)視角下的法律史研究，注重從歷史事件中來，還原至歷史現(xiàn)象中，再歸納出中立、客觀的看法，史學(xué)家一般不對(duì)所涉問題下主觀性結(jié)論，而大多堅(jiān)持實(shí)證研究，并以清楚交代事實(shí)、還原歷史真相為目標(biāo)。

例如，史學(xué)教授王雪梅的《清末民初商事立法對(duì)商事習(xí)慣的認(rèn)識(shí)與態(tài)度》一文：第一步，“列舉歷史現(xiàn)象”。作者從我國(guó)古代沒有出現(xiàn)商法這一歷史現(xiàn)象出發(fā)，分析了古代未能產(chǎn)生商法以及近代受西方影響而出現(xiàn)商法萌芽的社會(huì)與法律原因。第二步，“考證歷史事件”。文章以1906年頒布的《破產(chǎn)律》為切入口，探究了立法背后有關(guān)商法制定與否的爭(zhēng)論和經(jīng)過，并由此引出了對(duì)商事習(xí)慣的考察、搜集、利用與匯編。第三步，“歸納客觀結(jié)論”。作者從晚清政府對(duì)商事習(xí)慣的重視和運(yùn)用這一歷史事件進(jìn)行考證，由此獲得客觀性結(jié)論，認(rèn)為民初頒布的《商人通例》和《公司條例》等一系列民商事法典都是清末商事調(diào)查成果的繼承和發(fā)揚(yáng)。最后，得出客觀性的歷史結(jié)論：“從清末民初商事立法對(duì)商事習(xí)慣的認(rèn)識(shí)和態(tài)度來看，體現(xiàn)出社會(huì)各階層對(duì)商事習(xí)慣的立法價(jià)值的理解與認(rèn)同程度。從立法者的角度來看，就是要試圖將本國(guó)的商事習(xí)慣資源融入制定商法之中，以期能建立起有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的商事法律制度；而資產(chǎn)階級(jí)商人及其學(xué)者代表，在自身的經(jīng)濟(jì)實(shí)踐活動(dòng)中，對(duì)于商事習(xí)慣的認(rèn)識(shí)有著更為直接和深刻的體會(huì)，他們把促進(jìn)資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展作為商法首要的價(jià)值目標(biāo)，試圖把一些商事習(xí)慣納入到商事立法之中，從而爭(zhēng)取到對(duì)己有利的法律環(huán)境”[10]?？梢钥闯?，文章的結(jié)論不帶有任何主觀色彩，也不再與社會(huì)現(xiàn)實(shí)相結(jié)合以此獲得某種經(jīng)驗(yàn)或啟示，這條法律史的研究路徑帶有典型的歷史學(xué)特色。

2. 基本材料：歷史檔案（主要包括官方檔案、非官方文書族譜），原始資料（考古發(fā)掘），社會(huì)史料

從論證資料的運(yùn)用上來看，相比法學(xué)家，史學(xué)家對(duì)法律史的研究極其注重對(duì)檔案材料和原始文獻(xiàn)的運(yùn)用。仍以王雪梅的《清末民初商事立法對(duì)商事習(xí)慣的認(rèn)識(shí)與態(tài)度》一文為分析范本，該文引用官方典籍、地方檔案、歷史文獻(xiàn)共20余處，占全部注釋引用的85%以上②，引用法學(xué)理論著作不足3處，而轉(zhuǎn)引參考或二次引用則完全沒有。這表明，歷史學(xué)家對(duì)法律史問題的研究和寫作，尤為重視原始材料和第一手資料，官方典籍、地方檔案、非官方文書、族譜家規(guī)、歷史報(bào)刊，甚至是考古發(fā)掘等，都是史學(xué)家在法律史研究中的論據(jù)來源。此外，他們對(duì)上述材料的運(yùn)用，還經(jīng)過了嚴(yán)格的考據(jù)和校對(duì)，以求資料的準(zhǔn)確性和結(jié)論的真實(shí)性。上述論據(jù)材料的搜集、使用方式，顯然需要深厚的歷史學(xué)功底，值得法學(xué)家們重視和借鑒。

(三)結(jié)論：兩種研究方式無優(yōu)劣之分，應(yīng)兼收并蓄，合理采納

通過上述對(duì)比考察可以發(fā)現(xiàn)，不論是歷史學(xué)視角下對(duì)原始文獻(xiàn)的利用，還是法學(xué)視角下對(duì)經(jīng)典法學(xué)理論著作的倚重；不論是歷史學(xué)所遵循的“歷史片段—考據(jù)史實(shí)—客觀結(jié)論”的邏輯脈絡(luò)，還是法學(xué)所依照的“原則概念—?dú)v史現(xiàn)象—評(píng)價(jià)反思”的研究路徑，兩種法律史研究范式都是可行且有益的，它們殊途同歸，共同促使法律史的研究走向準(zhǔn)確化和深入化。歷史學(xué)家以法律史研究的理論學(xué)術(shù)性而聞名于世，法學(xué)家則以法律史研究的實(shí)用性對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)起到“以史為鑒”的功效。因此，筆者認(rèn)為，摒棄對(duì)法律史學(xué)無休止的學(xué)科之爭(zhēng)，進(jìn)而轉(zhuǎn)入對(duì)各自研究方法的融通與借鑒，“既兼顧史學(xué)家對(duì)法律史的學(xué)理論證，又注重法學(xué)家對(duì)法律史研究的實(shí)踐價(jià)值”，才是走出法律史學(xué)研究困境的最佳出路。

三、出路：史學(xué)功底，法學(xué)思維，中外兼修

基于上述分析，就如何能夠促使法律史學(xué)的研究步入更高的層次問題而言，筆者認(rèn)為，摒棄學(xué)科之爭(zhēng)，進(jìn)而采納有效的研究范式，是當(dāng)前法律史研究的最佳選擇，而扎實(shí)的史學(xué)功底、良好的法學(xué)思維和開放的中西視野，則是走向成功的最佳途徑與關(guān)鍵要素。

(一)扎實(shí)的史學(xué)功底

對(duì)法律史學(xué)的研究來源于對(duì)歷史材料的占有和分析，而扎實(shí)的史學(xué)功底則是搜集和利用史料的重要基石，材料的原始性和準(zhǔn)確性決定了法律史研究的價(jià)值和意義。

1. 對(duì)材料的提取和分析：檔案與文獻(xiàn)的搜集廣度；歷史原材料的理解深度

檔案與文獻(xiàn)資料的搜集工作有一定難度，因?yàn)槟甏眠h(yuǎn)且分布廣泛，所以在對(duì)這部分材料進(jìn)行搜集時(shí)必須本著窮盡一切可能的態(tài)度，盡可能多地去檔案館、文史館、古籍室或是圖書館里面展開搜索。在充分占有歷史文獻(xiàn)之后，則必須利用史學(xué)功底，閱讀、理解、轉(zhuǎn)化這些歷史原文獻(xiàn)，將其作為觀點(diǎn)的論據(jù)，以此增加文章的深度和結(jié)論的準(zhǔn)度。

2. 對(duì)史實(shí)的尊重和利用：本著再現(xiàn)歷史場(chǎng)景的目標(biāo)，真實(shí)客觀地考據(jù)論證

僅僅搜集并占有歷史文獻(xiàn)還遠(yuǎn)不夠，如果那樣則會(huì)陷入浩瀚材料的困惑，無法清晰地將材料為我所用，最終導(dǎo)致觀點(diǎn)表達(dá)受阻、研究邏輯混亂。另外，經(jīng)過了長(zhǎng)時(shí)間的積淀，材料的真實(shí)性和準(zhǔn)確性也值得商榷。因此，必須對(duì)搜集來的歷史文獻(xiàn)進(jìn)行整理、點(diǎn)校、考據(jù)。只有這樣才能最大限度地保障材料的準(zhǔn)確真實(shí)性，也能夠使文章的說服力大大增強(qiáng)，實(shí)現(xiàn)還原歷史場(chǎng)景和史實(shí)的目標(biāo)，尊重歷史的客觀性。

例如，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院近代史研究所的助理研究員胡永恒在《1943年陜甘寧邊區(qū)停止援用六法全書之考察——整風(fēng)、審干運(yùn)動(dòng)對(duì)邊區(qū)司法的影響》一文中，大量使用原始檔案來佐證其觀點(diǎn)[13]90-102，其中，利用陜西省檔案館藏的案件卷宗、會(huì)議記錄、意見文書、工作報(bào)告約26處，利用當(dāng)年的報(bào)紙雜志如《政法研究》《解放日?qǐng)?bào)》等約5處。這種史學(xué)功底與歷史文獻(xiàn)交叉印證的研究方式值得借鑒。

(二)良好的法學(xué)思維

法律史學(xué)科從其名稱來看，“法律”二字代表該學(xué)科研究的主要對(duì)象和內(nèi)容，即“法律與制度”。因此，良好的法學(xué)思維是研究法律史的重要支柱，再多的歷史文獻(xiàn)和材料都離不開法學(xué)的思維方式和邏輯推理，只有用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ㄑ苑ㄕZ(yǔ)進(jìn)行表述和例證后，法律史的研究才能更具時(shí)代特性。

1. 精通法學(xué)原則與概念：基礎(chǔ)法學(xué)理論是研究的根基，也是研究實(shí)用性的依據(jù)

作為法律史的研究根基，基礎(chǔ)法學(xué)理論的地位不容撼動(dòng)，任何歷史上的法律現(xiàn)象和制度設(shè)置都能夠?qū)ふ业狡浞▽W(xué)理論的支撐和淵源。因此，通過對(duì)法學(xué)原理的分析和解釋，再考察歷史上的事件與現(xiàn)象，將法理論證與文獻(xiàn)材料相結(jié)合，方能展現(xiàn)法律史研究的獨(dú)特個(gè)性。另一方面，也只有通過理論與歷史的關(guān)聯(lián)、制度與法律的互動(dòng)，才能使法律史的研究從原則概念中來，回到歷史現(xiàn)象中去，最后將古今結(jié)合，從而獲取現(xiàn)實(shí)的啟示意義和價(jià)值，以此彌補(bǔ)法律史研究“經(jīng)院化”的缺陷，增強(qiáng)法律史研究對(duì)現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)性。

2. 縝密的法學(xué)邏輯思維：邏輯思維能力、分析論證能力、嚴(yán)謹(jǐn)法言法語(yǔ)

法學(xué)研究以其縝密的邏輯性和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶I(yè)性著稱，而對(duì)于法律史的研究，保持邏輯思維的嚴(yán)謹(jǐn)和分析論證的充分，應(yīng)當(dāng)也是每一位研究者所必備的技能，只有在清晰的研究脈絡(luò)和邏輯走向下，才能將零散的、斷層的歷史文獻(xiàn)轉(zhuǎn)化成為有效的論據(jù)。在此基礎(chǔ)上，法言法語(yǔ)的運(yùn)用則能進(jìn)一步促使法律史研究區(qū)別于其他學(xué)科，從而走向?qū)I(yè)化道路。

例如，清華大學(xué)法學(xué)院高鴻鈞教授連載于《比較法研究》2012年第3、4、5期的長(zhǎng)文《英國(guó)法的主要特征——與大陸法相比較》（上、中、下）。在研究方法上，作者采用了法學(xué)思維下的比較、描述與闡釋；在內(nèi)容上，判例法與法官法，救濟(jì)先于權(quán)利和法律生命的歸納等，都是其考察的具體原則與學(xué)理概念；在邏輯上，從特殊案例到一般案例，從案例再回到制度和原則的構(gòu)建，從原則概念的適用推衍出英國(guó)法的整體特征；最后，得出結(jié)論[14]100-123。這種典型的法學(xué)家研究范式，內(nèi)涵了清晰的邏輯性、論證的充分性、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)術(shù)語(yǔ)、良好的法學(xué)思維，具有極強(qiáng)的啟示性意義，為當(dāng)前中外法律史的研究帶來了新的思路。

(三)開放的中西視野

在法律全球化的時(shí)代背景下，學(xué)術(shù)研究與交流已經(jīng)有了更高的要求和定位，如日本學(xué)者對(duì)中國(guó)唐律的研究，西方漢學(xué)家對(duì)中國(guó)古代法律制度史的研究，美國(guó)學(xué)者對(duì)中國(guó)近現(xiàn)代史的研究。在日漸開放、活躍的學(xué)術(shù)環(huán)境與氛圍里，以廣闊的視野研究法律史問題，成為新時(shí)代的發(fā)展趨勢(shì)。

1. 研究古代法律史不能忽視西方的重要資料

由于特殊的國(guó)情，近代中國(guó)飽受西方列強(qiáng)的武力干涉，從鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)至抗日戰(zhàn)爭(zhēng)期間，大量有價(jià)值的歷史典籍和原始檔案被歐美等國(guó)家所掠奪，許多研究法律史、制度史的珍貴文獻(xiàn)被上述國(guó)家?guī)ё撸⒊浞直贿@些國(guó)家的相關(guān)研究所利用。因此，許多外國(guó)漢學(xué)家對(duì)中國(guó)法律史的研究更為透徹。例如，德國(guó)人福赫伯對(duì)中國(guó)古代史，特別是對(duì)宋元史和蒙古史的研究，美國(guó)人費(fèi)正清對(duì)中國(guó)近現(xiàn)代史，特別是對(duì)中國(guó)政治制度的研究，日本人滋賀秀三對(duì)中國(guó)法律史，特別是對(duì)家族法和唐律的研究。近期孔立飛及其著作《叫魂》受到熱議。從該書中能夠窺視大清帝國(guó)在乾隆三十三年（公元1768年）對(duì)“妖術(shù)”罪的界定和處罰等法律問題。上述這些例子足以說明，西方漢學(xué)家的相關(guān)著作也應(yīng)該是研究中國(guó)古代法律史的重要參考資料。

2. 研究近代法律史不能回避西方的影響

近代中國(guó)，西法東漸，晚清政府在西方列強(qiáng)的堅(jiān)船利炮下被迫接受西方學(xué)說，并希望按照西式的法治學(xué)說創(chuàng)建中國(guó)的近代政治體制。特別是清末民初，伴隨著教育與法制的近代化進(jìn)程，大量的西方法學(xué)著作、西方法律思想傳入中國(guó)，它們?yōu)樯蚣冶镜摹白兎ㄐ蘼伞?、康梁的“維新運(yùn)動(dòng)”、孫中山的“三民主義”“五權(quán)憲法”與“建國(guó)學(xué)說”等提供了理論支持。因此，研究中國(guó)的近代法律史問題不能回避西方法學(xué)的重要影響，相反，應(yīng)堅(jiān)持中西兼顧的觀點(diǎn)，以了解制度設(shè)置背后的淵源與歷史。

3. 研究當(dāng)代法律史也不能脫離西方的學(xué)說

眾所周知，當(dāng)前全球的法律問題無法脫離中世紀(jì)羅馬法復(fù)興以來的近代西方法學(xué)理論。這套以民主、法制、限權(quán)、自由、平等、民權(quán)等為核心特征的西方法學(xué)理論，經(jīng)過發(fā)展衍生并伴隨著歐美國(guó)家的近代殖民活動(dòng)而傳播于全世界，成為當(dāng)代許多國(guó)家的制度淵源和立法原則。因此，對(duì)當(dāng)代法學(xué)的研究不能脫離西方學(xué)說的理論影響，從“中西視野”或者“東西視野”來研究中外法律史問題具有極大的指導(dǎo)意義。例如，在《中西法律文化比較研究》一書中，作者張中秋展現(xiàn)了宏大的中西比較視野，采用歷史證明與法律分析、文化比較與經(jīng)濟(jì)社會(huì)探討相結(jié)合的方法，對(duì)中西方法律的形成（部族征戰(zhàn)與氏族斗爭(zhēng)）、中西方法律的本位（集團(tuán)本位與個(gè)人本位）、中西方法文化的屬性（公法文化與私法文化）、中西方法的倫理化與宗教性、中西方法的體系（封閉性與開放性）、中西方法的學(xué)術(shù)（律學(xué)與法學(xué)）、中西方法的精神（人治與法治）、中西方法律文化的價(jià)值取向（無訟與正義）等九個(gè)問題進(jìn)行了詳盡的分析和細(xì)致的對(duì)比，結(jié)論是：“中西法律文化內(nèi)貫共同的人的文化原理，在人的文化原點(diǎn)、原理及其展開的軸心和結(jié)構(gòu)模型上有其共同性，因此，兩者的交流本質(zhì)上是可行的。”[15]1上述研究的視角和范式值得我們學(xué)習(xí)與借鑒，開放的中西視野正是本書成功的重要原因。

綜上所述，從中國(guó)的法律史學(xué)科出現(xiàn)之日起③，有關(guān)法律史學(xué)科歸屬的爭(zhēng)論就未曾消止，史學(xué)化還是法學(xué)化的道路之爭(zhēng)，造成了法律史研究暫時(shí)受困于學(xué)科歸類，以至于無法更好地適應(yīng)學(xué)術(shù)發(fā)展和時(shí)代要求。對(duì)此，筆者認(rèn)為，史學(xué)與法學(xué)的學(xué)科之爭(zhēng)毫無意義，我們應(yīng)當(dāng)透過爭(zhēng)議而反思法律史的研究路徑和方式。不論是史學(xué)以澄清史實(shí)和論據(jù)真實(shí)性為出發(fā)點(diǎn)，以歸納邏輯方式而進(jìn)行的實(shí)證研究，還是法學(xué)以概念思辨和理論闡釋性為目標(biāo)，以演繹邏輯方式而獲取經(jīng)世致用的結(jié)論，兩種學(xué)科背景下的研究路徑都體現(xiàn)了各自特有的學(xué)術(shù)價(jià)值。因此，面對(duì)學(xué)科歸屬爭(zhēng)議和研究范式差異，我們應(yīng)當(dāng)積極反思，以尋找法律史學(xué)科的出路，“摒棄學(xué)科之爭(zhēng)，轉(zhuǎn)入對(duì)各自研究方法的吸收和借鑒”，這才是解決問題、走出困境的最佳出路。在2013年9月底召開的“全國(guó)外國(guó)法制史研究會(huì)第26屆年會(huì)”上，會(huì)長(zhǎng)何勤華教授對(duì)于法律史研究史學(xué)化與法學(xué)化的爭(zhēng)論也提出了自己的看法。他認(rèn)為，中外法律史的研究必須將“法學(xué)方法”與“歷史要素”相結(jié)合。所謂“法學(xué)方法”包涵兩層含義：其一，對(duì)法律條文的解釋和注釋；其二，法理的思維，用法學(xué)觀來解讀問題。而“歷史要素”則包涵三層含義：其一，任何事物都有發(fā)展的過程，要帶著發(fā)展變化的眼光考察問題；其二，提出新命題，必須經(jīng)過充分合理的舉證；其三，講述過去的歷史故事。將上述法學(xué)方法與歷史要素相結(jié)合，在日后的法律史研究中，特別是研究外國(guó)法制史，必須強(qiáng)調(diào)如下三個(gè)方面的內(nèi)容：第一，發(fā)掘大量的新資料；第二，廣泛搜集第一手材料，特別是研究當(dāng)事國(guó)語(yǔ)言的材料；第三，作為論據(jù)的資料必須相互印證，以還原其真實(shí)性和準(zhǔn)確性。因此，筆者再次重申，放棄法律史的學(xué)科之爭(zhēng)，是走出理論困境的根本出路，而采納各自的有效方法，才是深化法律史研究的最佳途徑④！

注釋：

① 這些歷史典籍主要有：《中國(guó)民事習(xí)慣大全》，廣益書局1924年版；《大理院判例要旨·民律》，北洋政府司法部司法公報(bào)1927年臨時(shí)增刊；《最新大理院判決例大全》，大通書局1927年版；《上海商事慣例》，新聲通訊社1933年版；等等。此外，相關(guān)的檔案文獻(xiàn)還有：《光緒朝東華錄》，中華書局1958年版；《安徽憲政調(diào)查局編呈民事習(xí)慣答案》，宣統(tǒng)年間印刷；《清末籌備立憲檔案史料》，中華書局1979年版；《民商事習(xí)慣調(diào)查錄》，北洋政府司法公報(bào)1927年；《關(guān)于修訂中國(guó)商法法典之報(bào)告》，載《法學(xué)季刊》，1925年第3期；等等。

② 文中引用原始報(bào)刊主要有：《論商法起草特開大會(huì)事》，載《申報(bào)》1907年11月21日；《商約大臣工部尚書呂奏請(qǐng)速訂東西通行律例以保主權(quán)而開商埠片》，載《東方雜志》1905年第6期；《商部致顧問官?gòu)堝兰吧虾Ｉ虝?huì)等論破產(chǎn)律書》，載《商務(wù)官報(bào)》1906年第 12期；《考察憲政大臣李家駒奏考察日本司法制度折》，載《申報(bào)》1909年9月29日；《修訂法律大臣奏編訂民商各律照章派員分省大臣折》，載《政治官報(bào)》宣統(tǒng)二年正月二十八日；《敬告各埠討論商法草案與會(huì)諸君》，載《申報(bào)》1907年11月23日；等等。此外，引用的官方典籍檔案主要有：《清末籌備立憲檔案史料》，中華書局1979年版；《敬告票據(jù)法研究委員會(huì)》，銀行周報(bào)社1922年版；《各省區(qū)民商事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告文件清冊(cè)敘》，北洋政府司法部司法公報(bào)；《議案(參考案)》，工商會(huì)議報(bào)告錄（第二編）1913年版；《蘇州商會(huì)檔案叢編：第一輯》，華中師范大學(xué)出版社1991年版；等等。

③ 當(dāng)然西方的法律史學(xué)研究的起源和發(fā)展與中國(guó)大陸略有不同，甚至有學(xué)者認(rèn)為，正是歐洲的法律史學(xué)促成了法學(xué)學(xué)科的誕生。如，高仰光曾撰文指出：“在尚且談不上法學(xué)的情況下，最初的法學(xué)家就是法律史學(xué)家，最初的法學(xué)教育就是法律史學(xué)教育，或者說這是一種以歷史材料為對(duì)象的方法論意義上的教育?！薄斑@種情況不僅出現(xiàn)在11―12世紀(jì)的意大利，也出現(xiàn)在19世紀(jì)后半葉的德國(guó)，而且出現(xiàn)在上世紀(jì)80―90年代的中國(guó)?！薄翱偟膩碚f，歐洲的法律史學(xué)促成了法學(xué)的誕生，推動(dòng)了法學(xué)的發(fā)展，它的使命在于孕育和傳播專屬于法的方法，因而最終脫離史學(xué)，成為法學(xué)的一部分?！保▍⒁姼哐龉狻懂?dāng)代法史學(xué)研究范式片倫》，載《全國(guó)外國(guó)法制史研究會(huì)第26屆年會(huì)論文集——大學(xué)的興起與法律教育》，2013年9月）

④ 至于有關(guān)法律史學(xué)科具體的研究范式和有效的研究方法還可參見如下學(xué)者的相關(guān)論著：(1)胡旭晟的《描述性的法史學(xué)與解釋性的法史學(xué)——我國(guó)法史研究新格局評(píng)析》，載《法律科學(xué)》1998年第6期。(2)夏新華的《比較法制史：中國(guó)法律史學(xué)研究的新視角》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2003年第5期。(3)劉昕杰的《“中國(guó)法的歷史”還是“西方法在中國(guó)的歷史”——中國(guó)法律史研究的再思考》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2009年第4期。(4)李恒、金儉的《論法律史研究方法的路徑選擇》，載《學(xué)?！?009年第5期。(5)徐忠明的《中國(guó)法律史研究的可能前景：超越西方，回歸本土？》，載張中秋《法律史學(xué)科發(fā)展國(guó)際學(xué)術(shù)研討會(huì)文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版。(6)高仰光的《史料與創(chuàng)新——法制史研究中的問題與主義之爭(zhēng)》，載曾憲義《法律文化研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版。

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