西南政法大學經濟法學院 魏萊 宋頌

大數據時代金融消費者隱私的產權分析與保護

西南政法大學經濟法學院 魏萊 宋頌

摘 要：大數據時代，以個人身份信息和交易記錄為主要內容的金融消費隱私呈現出“動態(tài)性”、“多樣性”、“財產化”的特點。大數據技術對于信息的深度挖掘也使得消費者面臨授權之初難以預見的風險。傳統(tǒng)的分配模式和“同意-使用”規(guī)則在實踐中存在授權不清、使用不明的困境。因此，需要對消費者信息進行類型化分析，構建起更為合理、有效的分配和保護機制。

關鍵詞：大數據 金融消費者 消費隱私 產權分析

大數據技術對于已有數據的深度挖掘，使我們能夠洞見海量數據背后所隱含的深刻規(guī)律，為企業(yè)把握消費者購物習慣，預測產品消費前景，針對特定群體制定消費計劃提供了可能[1]。對于金融機構而言亦是如此，對于金融消費者數據的分析能夠幫助其開發(fā)出具有經濟價值的金融、信用產品。但大數據技術使得金融消費者靜態(tài)隱私變得更具動態(tài)性。對于信息的二次挖掘使得消費者在最初同意金融機構收集、使用自身隱私時難以預見到自己同意行為可能產生的后果。本文將基于大數據視野下用戶隱私的轉變入手，對金融消費者隱私的產權分配和保護進行類型化分析。

1 大數據視野下的金融消費者隱私

在分析金融消費者隱私之前不得不簡述本文語境下的金融消費者概念。金融消費者在我國學術界是一個頗具爭議的概念。但實踐中銀監(jiān)會等行政機關已經將購買銀行產品、接受銀行服務的顧客均視作“金融消費者”，并在大量官方文件中使用“金融消費者”這一概念。本文遵循問題導向思路，無意糾纏于學術界關于金融消費者是否是消費者，進而受到與傳統(tǒng)消費者一樣的傾斜保護的問題。而是回應實踐，借用實踐文本中的這一概念，重點分析金融消費者隱私相較傳統(tǒng)隱私權概念的特點。

制度的形成具有歷時性[2]，其構建、發(fā)展與變遷都是由歷史實踐所促成的。隱私權制度設立之初具有明顯的人格屬性，其目的是為了保護人格尊嚴不受侵犯。法律體系通過運用共同的簡化術語，自我關聯的溝通以及廣泛的價值共享，使協(xié)調成為可能[3]。大陸法系向來青睞法教義學的思維模式，將多樣化的概念以不同的抽象程度構建出具有層次的制度體系。因此，有觀點認為金融消費者隱私具有人格屬性，其本質上是隱私權作為基本人權在金融領域的延伸，金融消費者對其個人隱私擁有完整的控制權。然而，制度的核心概念經過發(fā)展越發(fā)明晰，而其邊緣化概念則出現模糊化的趨勢。制度擴張本身亦有限度，若強硬地將性質具有顯著差別的概念納入制度體系中，則勢必將會超過原有的制度容量。如前文所述，在大數據時代，信息的二次挖掘使金融消費者的隱私具有了巨大的經濟價值。在此我們需要探析的問題是，金融消費者的隱私能否作為一種財產權的標的？或者說金融消費者的隱私權是否具有財產屬性？

從個人權與財產權發(fā)展的歷史關系來看，二者經歷了從“混同”到“分離”再到“融合”的歷程。波斯納指出：“無形財產的一個非常規(guī)的例子是隱私權。它通常被作為是侵權法的一個分支討論。但從實際情況來看，它確實是財產權法的一個分支[4]?！倍_繆爾森亦指出：“信息隱私是從豐盛可用的個人資料當中所產生的稀有資源”，“實際上是財產應如何界定與交換，以及應采取怎樣形式的問題[4]。英國通過侵權訴訟制度保護隱私權的財產價值，而美國則另辟蹊徑，從隱私權(right to privacy)中衍生創(chuàng)造出獨立的公開權(right of publicity)，以保護隱私公開的財產利益。由此可見在英美法領域，隱私權的財產屬性實際上已經得到廣泛的認可[5]。而大數據時代金融消費者隱私的財產屬性更是毋庸置疑。因此，若將金融消費者隱私完全納入傳統(tǒng)人格隱私權的制度保護體系內，則勢必會沖擊原有的人格權制度，同時也難以為金融消費者隱私提供有效的保護。因此，要有效保護金融消費者隱私則必須尋找更加合理的保護方式。

2 傳統(tǒng)金融消費者隱私分配模式的反思

在確定了金融消費者的隱私具有財產屬性之后，筆者將金融隱私納入產權的研究范疇。一方面，只有當金融隱私的產權歸屬明晰，才能在金融交易中定紛止爭，這為大數據時代金融隱私信息的有效利用提供前提。另一方面，產權具有激勵和約束功能，產權清晰可以促使人們充分利用金融隱私帶來的效用。而對于金融消費者隱私的產權歸屬可能會有人認為，金融消費者的隱私是以消費者的個人信息為核心內容的，因此財產性權利理應完全歸屬于消費者個人。這樣的論斷在傳統(tǒng)金融業(yè)或許理論上還成立，然而在大數據時代的背景下則與實踐情況相距甚遠，具體理由如下：

2.1 金融消費者隱私是一個動態(tài)積累的過程

與傳統(tǒng)隱私不同，金融消費者的隱私并不靜止于金融消費者初步披露之后。而是隨著金融交易活動的進行而不斷累積。顯然，雖然初級金融隱私源自消費者個人，但在金融交易中，金融機構對后續(xù)累積的金融隱私進行了大量投入。若將金融消費者隱私的產權完全分配給消費者則有違背公平原則的嫌疑。

2.2 金融機構獲取、保存金融消費者隱私也是實踐中法律、行業(yè)規(guī)范的要求

以銀行為例，金融消費者辦理業(yè)務時的各類身份、交易、信用信息，銀行都有義務按照會計準則和有關法律規(guī)定進行留存。在事實上，消費者與金融機構已經對這部分隱私進行了共享。

2.3 金融消費者披露初步信息是金融交易進行的基礎

“金融消費者隱私”這一概念實際上已經隱含了消費者對外披露初級意思的含義。因為只有當消費者已經或者潛在有進入金融消費領域，其才能被稱之為消費者。而在消費者進行金融活動時，其必須主動向銀行披露初步的身份、甚至財產信息，才能獲取金融機構提供的各種金融服務。因此，實際上，一旦某人涉足金融市場，成為金融消費者之時，他的金融隱私便在實際上對金融機構進行了披露，進而金融機構在實際上獲取并控制了這些隱私。

以上理由已初步說明了無論是金融實踐中還是現行法規(guī)中，金融消費者隱私的產權分配方式應該并且已經突破傳統(tǒng)隱私權的產權分配結構，構建新的產權分配方式勢在必行。進而，下文筆者將嘗試從法經濟學的角度分析金融消費隱私的最佳產權分配方式。

3 法經濟學視角下消費者隱私的類型化分析

法經濟學產生并發(fā)展于上世紀50年代的美國，該學科運用經濟學的概念、分析模型解決法學問題。法經濟學作為一門交叉學科，自產生以來便為人們解決法律難題提供了新的思路。波斯納指出“：各種法律對行為產生影響的主要因素是交易成本，而法律的目的正應是推進市場交還，促進交易成本最低化[4]。”因此從法經濟學的角度來看，要更好地保護金融消費者的隱私權，法律就應該探尋金融消費者隱私的最優(yōu)所有權配置模式，降低消費成本，實現效用的最大化。本文試圖運用法經濟學的“成本——收益”這一基本思維模式，來分析金融消費者隱私的最佳配置方式。

3.1 金融消費者隱私產權歸屬于消費者

在這樣的產權配置模式下，金融消費者對其隱私擁有完整的控制權。在不完美信息博弈理論中，金融市場中的信息不對稱是常態(tài)?；趯硇越洕说募俣ǎM者會選擇成本最低，收益最高的方式披露其隱私。即向金融機構披露其正面的金融隱私，而隱藏其負面的隱私，進而導致金融機構收集到的金融信用信息失真。若金融機構長期依據有限并且失真的信用信息作出經營決斷，則會產生嚴重的金融危機風險。并且，在這樣的產權配置模式下，即使金融消費者已經將其金融隱私向金融機構披露，未經消費者明確許可，金融機構不得將其隱私信息披露給任何第三方金融機構。此情形下，金融消費者個人進行金融活動的成本最小，而隱私披露的收益也直接歸屬于消費者個人。然而，一方面一旦消費者拒絕披露金融隱私，則金融機構和征信機構則不可能享受到金融隱私帶來的利益。另一方面，若金融機構利用其控制的動態(tài)累計的金融隱私都需要事先征詢消費者同意，否則金融交易的成本將難以計量，金融交易也難以進行。從整個社會的角度來看，將金融消費者隱私的所有權完全配置給消費者則不能達到帕累托最優(yōu)的狀態(tài)。

3.2 金融消費者隱私產權歸屬于金融機構

即法律將金融消費者隱私的所有權全部配置給金融機構。在此種情形下，披露金融隱私成為消費者的義務。金融機構和征信機構能夠獲得相對完整的信用信息，從而達到金融市場的經濟效率的提高。然而，這種模式實質上是將金融消費隱私置于公共領域，最終嚴重損害消費者的利益。可見，此種情形下整個社會的成本與收益仍然不能達到帕累托最優(yōu)狀態(tài)。

3.3 金融消費者、金融機構以及征信機構分享金融隱私產權

由于金融消費者隱私實際上可以分為不同屬性的不同類別，因此下文將對分別不同屬性的金融消費者隱私進行產權歸屬的探討。

(1)初級隱私(主要包含消費者的個人信息等)，消費者對此類信息擁有完整的所有權。但在進行金融交易時往往以供個人基本信息為前提(瑞士銀行的情況稍有不同)，此時消費者可以選擇披露此類信息，以獲取金融機構提供的相應服務。

(2)次級信息(主要指消費者在接受金融機構服務過程中累積的金融交易記錄等信息)此類信息由金融消費者與金融機構共享。金融機構可以在其機構內部使用此類信息。例如銀行可以根據消費者的交易記錄，分析出消費者的消費水平，并利用此類信息向金融消費者推薦具有針對性的金融產品。

(3)加工信息(即征信機構，利用大數據分析手段對金融消費者隱私進行加工后，獲取的相應信息)此類信息應該由金融消費者、金融機構與征信機構共同所有。

總體上說，按照金融隱私權類別而將其產權賦予不同的主體共享，將能有效平衡金融隱私保護和利用之間的關系?？傮w看來，金融機構與第三方機構的收益有所提高，并且消費者的收益并沒有減少。因此在此種情形下，共享產權利于整個社會福利的提高。

4 金融消費者隱私產權共享模式下的權利分配

科斯定理指明了法律制度在具有交易成本的世界中的重要地位。既然從理論上說，金融消費者隱私產權共享模式將最有利于社會福利的最大化，那么在實踐中該如何配置金融消費者、金融機構與第三方機構之間的關系則顯得至關重要。筆者認為，在產權共享模式下，是消費者具有決定是否向金融機構披露其初級隱私，成為真正意義上的金融消費者是合理的。因為法律不應強迫不愿參與交易之人披露隱私。而對于金融機構在金融服務中由記錄積累而獲得的次級信息，則應當由金融機構與消費者共享。當金融機構將這部分信息用于其內部機構時，則應免于在利用這些隱私前向消費者征求同意。然而對于金融機構在將此類信息向第三方披露時，以及當第三方機構獲取金融隱私后，通過對信息的二次挖掘得到了加工隱私時，該如何在金融消費者、金融機構與第三方機構之間分配權利與義務則是十分值得研究的問題。

實際上，針對隱私共享模式下的權利分配，美國立法具有十分值得借鑒的經驗。美國《金融服務現代法案》(GLBA)采取的是一種“選退”(opt out)的立法模式。即如果金融消費者沒有提前告知金融機構，不得向第三方機構披露其隱私，則在GLBA規(guī)定的條件下，金融機構可以披露消費者隱私。而美國的部分州的法令、條例、或者解釋都提供了比GLBA更加嚴格的保護模式。即采用一種“選入”機制(opt in)。即當金融機構在向第三方披露金融消費者隱私時，應提前向消費者征求同意，并適當向金融消費者提供補償。顯然在選退機制下，銀行對消費者金融隱私的披露具有主動權，有利于節(jié)約交易成本。而選入機制則更利于保護金融消費者隱私。

筆者認為，就此不宜對所有金融消費者隱私做籠統(tǒng)的統(tǒng)一規(guī)定。而宜在立法中將金融消費者隱私分為普通隱私與敏感隱私。對前者采用效率更高的選退機制，而對后者則采用較為嚴格的選入機制。然而，在大數據時代的背景下，立法如何合理地將消費者金融隱私劃分為普通隱私與敏感隱私則是需要進一步研究的問題。由此，在確立了基本的選入與選退并行的權利運行模式后，為了應對大數據時代隱私的二次挖掘可能產生的難以預料的后果，宜設置責任機制作為補充。所謂責任機制是指，金融機構或第三方機構在經過選入機制或者基于選退機制向第三方披露金融消費者隱私前，應當對隱私披露的后果作出評估，若其披露行為最終產生了信息披露之初沒有預見的危險時，則依據其過錯大小，向消費者承擔賠償責任。當然如何設置具體的法條，以有效實現上述機制的有效運行則有待立法者運用其高超的立法技巧。

5 結語

法經濟學為大數據時代金融消費者隱私分配利用模式的優(yōu)劣分析提供了更為有效的路徑。首先，應當承認大數據時代用戶隱私財產權屬性擴張；其次，應當對具體的用戶信息進行類型化分析。對于初級隱私中的敏感性隱私應當強調保護其人身屬性，將之歸為消費者完全享有。而對于與消費者人身權利關聯不大的次級和加工信息中非敏感性內容如購物痕跡等，則應當保護金融機構在遵守法律法規(guī)、商業(yè)道德下的合理使用。

參考文獻

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中圖分類號：F069

文獻標識碼：A

文章編號：2096-0298(2015)06(b)-122-04