程雪蓮 楊洋

2009年，《衛(wèi)生部關于印發(fā)＜醫(yī)療機構校驗管理辦法（試行）＞的通知》（衛(wèi)醫(yī)政發(fā)〔2009〕57 號）的頒布標志著醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)記分制度正式作為醫(yī)療機構監(jiān)督管理手段在全國范圍內建立。2014年8月1日，《重慶市醫(yī)療機構管理條例》（以下簡作 《條例》）的通過，則標志著該制度被正式寫入地方性法規(guī)，并為該制度的實施提供了充分的法律依據(jù)。本文將從該《條例》第五十三條入手，分析醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為記分管理制度的法律基礎及存在的問題，并在此基礎上提出完善醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)記分制度的建議對策。

一、醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為記分管理制度的法理分析

《條例》第五十三條規(guī)定：“市、區(qū)縣（自治縣）衛(wèi)生計生主管部門應當建立醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為記分制度，對醫(yī)療機構的不良執(zhí)業(yè)行為進行記錄和評分，定期向社會公布醫(yī)療機構記錄、評分和處理結果?！痹摋l規(guī)定其實質是將行政管理實踐中已存在的違法行為記分制度與違法行為公布制度進行了有機結合。因此，針對其中的相關制度，有必要進行一分為二的分析。

（一）違法行為記分制度

違法行為記分制度最早出現(xiàn)在駕駛行政許可監(jiān)管規(guī)范當中。后來，海事行政監(jiān)管領域也引入了這項制度。[1]《衛(wèi)生部關于印發(fā)＜醫(yī)療機構校驗管理辦法（試行）＞的通知》（衛(wèi)醫(yī)政發(fā)〔2009〕57 號）第五條第一款規(guī)定：“地方衛(wèi)生行政部門建立醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為記分制度，對醫(yī)療機構的不良執(zhí)業(yè)行為進行記錄和評分，記錄和評分結果作為醫(yī)療機構校驗的依據(jù)?！弊源?，違法行為記分制度正式全面地在衛(wèi)生系統(tǒng)建立起來，并日益成為較為常用的一種醫(yī)療機構監(jiān)督手段。 據(jù)統(tǒng)計,截至目前已經(jīng)有26個省、自治區(qū)、直轄市制定了醫(yī)療機構不良行為記分管理的相關制度。

關于違法行為記分制度的性質，目前僅有少數(shù)學者研究涉及，但基本都集中在對違法駕駛記分制度性質的探討上，主要表現(xiàn)為四種觀點：一是“行政確認說”。該觀點認為，由于記分不直接界定駕駛員的權利義務，而是由公安機關交通管理部門對機動車駕駛員違章行為嚴重程度進行證明和認定，依法證明該法律事實的真實性，以確定駕駛員是否要承擔將來的某種“行政義務”，交警記分行為屬于行政確認行為。[2]二是“行政記錄說”。該觀點認為，交通警察記分行為是公安交通管理部門在對違章駕駛員作出行政處罰的基礎上，對違章行為的記錄行為。[3]三是從具體“行政行為”說。該觀點認為，對違法行為的記分行為，行政相對人不服時只能針對行政處罰行為提出異議，包括行政復議或行政訴訟等；如果該處罰行為被變更或被撤銷，記分行為也就相應地被變更或被撤銷。因此，違法行為記分應定性為“二次具體行政行為”或者叫“從具體行政行為”。[4]四是“教育措施說”。針對違章駕駛行為記分性質，公安部相關文件中明確違章記分是預防和減少機動車駕駛員交通違章行為發(fā)生的一種有效教育措施。

根據(jù)《醫(yī)療機構校驗管理辦法（試行）》的要求和各地立法實踐來看，筆者認為，醫(yī)療機構違法行為記分制度與道路交通違法行為記分制度最大的區(qū)別，在于并不一定與行政處罰同時發(fā)生，但是與醫(yī)療機構校驗緊密聯(lián)系，因而具有行政確認或行政記錄兩種行為狀態(tài)。醫(yī)療機構違法行為的記分制度具有對違法行為記分客觀性、單次記分效果隱性與累積記分懲戒效果疊加性的特點，屬于一種數(shù)字化表現(xiàn)狀態(tài)下的行政許可累犯責任規(guī)制模式，它是對醫(yī)療機構取得執(zhí)業(yè)許可證后的一種重要的后續(xù)監(jiān)管方式。[5]

（二）違法行為公布制度

在我國，違法行為公布制度較早地被物價部門采用，之后在稅務征繳、計劃生育、環(huán)境監(jiān)管、食品藥品監(jiān)督等行業(yè)管理中普遍應用。公布違法行為本身并不能給不服從行政處理決定的行政相對人直接帶來法律上的不利后果，但卻間接地帶來了名譽等人格權的貶損以及社會評價的降低，屬于一類聲譽罰。[6]因此，行政機關公布相對人的違法事實能夠對其產(chǎn)生巨大的心理壓力，使其迫于社會輿論壓力不敢再犯，從而達到社會治理的效果。

違法行為公布制度在衛(wèi)生計生系統(tǒng)的適用也較為廣泛，甚至出現(xiàn)較為常態(tài)化的趨勢。如海南省[7]、江蘇省南京市[8]等地每月度公布醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為被記分情況，廣東省肇慶市[9]等地每半年度公布醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為記分情況，廣東省深圳市[10]、佛山市[11]等地每年度公布醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為記分情況。

綜合可見，我國已經(jīng)基本建立起的醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為記分制度，實際上是醫(yī)療機構的違法行為記分公布制度。但是鑒于目前我們對這項制度尚缺少深入的研究，還存在制度構建不甚合理、各地執(zhí)行情況不平衡等諸多需要不斷完善之處。

二、醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為記分管理制度實施于醫(yī)療機構監(jiān)管時所存在的問題

（一）法律基礎薄弱

雖然，《行政處罰法》第八條規(guī)定有警告等六類行政處罰措施和一個兜底性條款，但衛(wèi)生計生法律法規(guī)中并未對此進行過創(chuàng)設性細化。目前，該項制度普遍的依據(jù)還只是2009年原衛(wèi)生部醫(yī)政司的一紙通知，這使得該項制度的法律基礎非常薄弱，并影響了該制度的實施與完善。

（二）法律概念混亂

目前已經(jīng)制定實施辦法的省份中，福建、廣東、山東等14省使用的是“記分制”，安徽、北京、甘肅等12省使用的是“積分制”，兩個概念實際沒有明顯的區(qū)別。同時，使用“不良執(zhí)業(yè)行為”替代“違法行為”的做法，客觀上也使概念的內涵彈性過大，有失周延。

（三）記分項目不一

《上海市醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為積分管理辦法》規(guī)定的記分項目總數(shù)為71項，《北京市醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為積分管理暫行辦法》規(guī)定的記分項目總數(shù)為57項，《重慶市醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)違規(guī)行為實行記分管理暫行規(guī)定》規(guī)定的記分項目總數(shù)為30項。這樣的規(guī)定致使醫(yī)療機構監(jiān)管存在盲點，客觀上造成了有些違法行為在某些省、市要記分，而在某些省、市不記分、甚至合法化的不公現(xiàn)象（見表1）。

表1 10省市醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為記分項目表

（四）記分標準各異

由于沒有統(tǒng)一的上位法約束，各地對于同一違法行為的記分標準各異，因而出現(xiàn)了同一違法行為但處理方式和結果卻不一致的局面。例如，使用非衛(wèi)生技術人員從事醫(yī)療衛(wèi)生技術工作的，《寧夏醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為積分管理辦法》第八條第二項規(guī)定記2分，《北京市醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為積分管理暫行辦法》第十條第四項規(guī)定積4分，《福建省醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為記分管理暫行辦法》第六條第三項則規(guī)定記15分（見表2）。

（五）記分使用失范

就目前關于醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)違法行為記分法律責任的設定現(xiàn)狀而言，整體處于失范狀態(tài)。例如，《江蘇省醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為記分管理辦法(試行)》第十四條規(guī)定：“暫緩校驗期內，醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為記分累積超過6分的，認定其不能通過校驗，注銷其醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證?！钡鶕?jù)《行政許可法》第七十條的規(guī)定，行政許可注銷是指行政機關在法定情形下注明取消行政許可，屬于中性的行政行為，并不具有懲戒功能，因此，較為普遍的將記分情況直接作為注銷許可依據(jù)的作法，逾越了使合法行政許可消亡應盡之程序，制度設計有失規(guī)范。

（六）救濟通道不暢

由于醫(yī)療機構記分管理依據(jù)、規(guī)范、程序的不統(tǒng)一性，客觀上也造成了對當事人被記分是否可以被救濟、如何救濟的認識不統(tǒng)一的問題。例如：2007年8月，當事人因不服上海市某區(qū)衛(wèi)生局做出的記分處理，向上海市衛(wèi)生局提出行政復議申請，上海市衛(wèi)生局認為記分不屬于具體行政行為，作出了不予受理行政復議決定；[12]《浙江省醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為記分管理暫行辦法》作為少數(shù)規(guī)定當事人救濟渠道的省份，其第七條規(guī)定“醫(yī)療機構對記分不服的，可在收到現(xiàn)場檢查筆錄起3日內進行陳述和申辯，衛(wèi)生行政部門應當組織復核”，盡管這一規(guī)定有以復核這一內部程序救濟取代行政復議等外部程序救濟的嫌疑，但大多數(shù)省份的文件甚至壓根沒有權利救濟的相關規(guī)定。

三、完善醫(yī)療機構違法行為記分公布制度的構想

醫(yī)療機構是一種集公益性、經(jīng)營性和信息嚴重不對稱性等特點于一身的法律主體，監(jiān)督難度很大。違法行為記分公布制度可以通過較低的行政成本，影響醫(yī)療機構的聲譽，影響患者的就醫(yī)選擇，間接倒逼醫(yī)療機構合法執(zhí)業(yè)，從而達到社會治理的預期效果。誠如英國學者奧格斯所言：“假定消費者能夠在實踐中也確實會利用信息披露做出理性的決定，并且如果我們能夠避開家長主義作風，那么可以肯定這種規(guī)制形式存在的優(yōu)勢：選擇權被保留了，且成本收益分析交由私人來衡量，而私人可能比公共機構更適合于進行此類評估。”[13]

表2 10省市關于使用非衛(wèi)生技術人員從事衛(wèi)生技術工作記（積）分表

為了進一步完善醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為記分管理制度，發(fā)揮該制度對醫(yī)療機構的監(jiān)管作用，筆者認為應當從以下兩個方面進行完善：

（一）鞏固其實體法

違法行為記分公布制度在現(xiàn)代信息社會中對醫(yī)療機構監(jiān)管發(fā)揮的積極作用不容否定，然而一旦濫用，也將造成對私權的僭越。因此，在修訂國務院《醫(yī)療機構管理條例》時，應該將其明確寫入該立法，規(guī)范其法律概念，明確其法律地位、適用條件和基本標準，從而保證公權力在法治的軌道中平等對待所有違法行為。

（二）完善其程序法

正當程序原則同樣是違法行為記分公布制度必須遵循的“定律”。具體而言，就是要細化醫(yī)療機構違法行為記分公布的方式、時限等，明確當事人對記分公布情況持有異議時的陳述申辯權利和較大分值記分時申請聽證權利，完善相關救濟程序。

德國法學家耶林說：“刑罰如兩刃之劍,用之不得其當,則國家與個人兩受其害。”[14]在放開社會資本進入醫(yī)療領域的大背景下，如何有效加強醫(yī)療機構監(jiān)管是衛(wèi)生計生系統(tǒng)面臨的一個巨大考驗；如何讓現(xiàn)有制度最大限度地發(fā)揮其張力是每一名衛(wèi)生計生系統(tǒng)管理者需要思考的問題。《重慶市醫(yī)療機構管理條例》第五十三條對此進行了一次有益的嘗試，希望能夠起到拋磚引玉的作用。

[1]公安部于1999年制定了 《機動車駕駛員交通違章記分辦法》，該辦法規(guī)定了駕駛員違法記分制度。國家海事局于2002年制定了《中華人民共和國船員違法記分管理辦法(試行)》.

[2]胡淑麗.交警記分行為之定性研究 [J].法制與社會，2008(9).34.

[3]李愛偉.公安交通管理部門對違章駕駛員記分行為的性質理解[N].山東法制報,2010-6-18(DO3).

[4]徐冬然,王艷.交通違法行為記分的性質[N].江蘇法制報，2011-12-13(D01).

[5]徐曉明.行政許可后續(xù)監(jiān)管體系中的違法行為記分制度研究-兼論行政累犯制度之構建[J].浙江社會科學，2014(4)：56.

[6]章志遠，鮑燕嬌.作為聲譽罰的行政違法事實公布[J].行政法學研究，2014(1)：49.

[7]中國質量新聞網(wǎng).海南省2015年1月份醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為記分公示 [EB/0L].(2015-02-16)[2015-07-15]http://www.cqn.com.cn/news/minsheng/zhifa/1007361.html.

[8]南京市衛(wèi)生局.2015年1月南京市醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為記分公示 [EB/0L].(2015-02-12)[2015-07-15]http://www.nanjing.gov.cn/njszfnew/bm/wsj/201502/t20150212_3198794.html.

[9]肇慶市衛(wèi)生監(jiān)督所.2013年上半年肇慶市直管醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為記分公示[EB/0L].(2013-08-16)[2015-07-15]http://wsjd.zhaoqing.gov.cn/xxgs/xxgg/201308/t20130816_213407.html.

[10]深圳市衛(wèi)生和人口計劃生育委員會.關于2009年度深圳市醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為記分情況的通告[EB/0L].(2010-03-23)[2015-07-15]http://www.szhii.gov.cn/home/xxxc/tzgg/201106/t20110607_1663531.htm.

[11]佛山衛(wèi)生與計生.2012年佛山市醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為記分管理工作情況通告 [EB/0L].(2013-05-14)[2015-07-15]?http://www.fswsj.gov.cn/wsdt/wsyw/wsyw/201305/t20130514_4309798.htm.

[12]劉雪峰.一起因對醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為分不服引起的行政復議案[J].中國衛(wèi)生法制，2008，16(3)：44.

[13][英]安東尼·奧格斯.規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟學理論,駱梅英譯[M].北京：中國人民大學出版社，2008.124.

[14]林山田.刑罰學(修訂本)[M].臺北：臺灣商務印書館，1992(第 1 版)：156.