石鎂虹 章樺 徐正東

1997年新修訂的《刑法》將非法行醫(yī)行為納入到犯罪中。非法行醫(yī)入罪18年來，其對(duì)打擊非法行醫(yī)行為，維護(hù)我國(guó)正常的醫(yī)療衛(wèi)生秩序和促進(jìn)醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展起到了巨大的作用。但由于我國(guó)醫(yī)藥衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展水平與人民群眾健康需求及經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展還不適應(yīng)，看病難看病貴現(xiàn)象突出，非法行醫(yī)者看準(zhǔn)商機(jī)鋌而走險(xiǎn)進(jìn)行非法行醫(yī)，導(dǎo)致非法行醫(yī)現(xiàn)象屢禁不止，問題十分嚴(yán)峻。[1]2013年，國(guó)家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)、公安部、國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局、國(guó)家中醫(yī)藥管理局、解放軍總后勤部衛(wèi)生部、武警部隊(duì)后勤部衛(wèi)生部六部門聯(lián)合部署在全國(guó)開展了為期一年（2013年10月～2014年10月）的整頓醫(yī)療秩序，打擊非法行醫(yī)專項(xiàng)行動(dòng)。[2]此次專項(xiàng)行動(dòng)客觀上使非法行醫(yī)罪刑事案件在數(shù)量上有一定的增加。對(duì)這一時(shí)期非法行醫(yī)犯罪及其表現(xiàn)出的特征進(jìn)行實(shí)證考察具有特別重要的時(shí)代意義。判決書是最能真實(shí)、客觀地反映非法行醫(yī)罪現(xiàn)狀的載體，因此，筆者選擇了判決書作為非法行醫(yī)罪實(shí)證研究的樣本——從中國(guó)裁判文書網(wǎng)中，以“非法行醫(yī)罪”為檢索詞進(jìn)行檢索，并隨機(jī)抽取了555份判決書，作為本文的實(shí)證考察對(duì)象。

一、非法行醫(yī)罪主體特征

（一）犯罪主體年齡偏大、文化程度較高，男性犯罪率高

通過對(duì)樣本進(jìn)行研究，我們發(fā)現(xiàn)：非法行醫(yī)罪犯罪主體平均年齡為45.12歲，最低年齡為23歲，最高年齡為81歲，年齡中位數(shù)為44歲；且犯罪主體年齡呈現(xiàn)出以44歲為中值，向高低兩個(gè)年齡階段是逐漸減少的趨勢(shì)（見下圖）；非法行醫(yī)男性犯罪占到樣本的75.1%，女性犯罪占到樣本的24.9%，男性人數(shù)是女性犯罪人數(shù)的3倍；犯罪主體的文化結(jié)構(gòu)中，中專文化程度犯罪比例最高，占樣本的39%，這部分犯罪主體大多為從衛(wèi)生學(xué)?；蛘哚t(yī)學(xué)相關(guān)院校畢業(yè)，具有一定的醫(yī)學(xué)知識(shí)，93.3%都是初中以上文化程度，且高中及大學(xué)文化程度合計(jì)占到了28.1%（見表1）；非法行醫(yī)作為典型的職業(yè)犯罪，[3]犯罪人平均年齡相對(duì)其他犯罪而言偏高 （例如故意殺人罪其平均年齡為30.42歲）[4]，且年齡偏高與本罪的犯罪主體需要具備一定的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷、容易使患者產(chǎn)生信賴感相關(guān)。

圖 犯罪主體年齡分布

表1 犯罪主體的文化程度

（二）既沒有醫(yī)師資格也沒有《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的犯罪主體最多

最高人民法院于2008年4月29日頒布了 《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體運(yùn)用法律若干問題的解釋》，其中明確規(guī)定了非法行醫(yī)犯罪主體的五種情況：其一，未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動(dòng)的；其二，個(gè)人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的；其三，被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動(dòng)的；其四，未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書而從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動(dòng)的；其五，家庭接生員實(shí)施家庭接生以外的醫(yī)療行為的。根據(jù)上述規(guī)定及刑法理論界的相關(guān)解釋，再結(jié)合樣本中所載明的事實(shí)情況，筆者將本罪的犯罪主體概括為三類：第一類為缺乏醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格人員；第二類為缺乏醫(yī)療機(jī)構(gòu)許可證人員；第三類為既缺乏醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格又缺乏醫(yī)療機(jī)構(gòu)許可證人員。司法實(shí)踐中，單純未取得醫(yī)師資格人員和未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》人員的犯罪率相對(duì)較低，二者合計(jì)僅占到樣本的25%；既缺乏醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格又缺乏醫(yī)療機(jī)構(gòu)許可證的第三類犯罪主體人員最多，占到樣本的75%，是單一資格缺乏型人員的3倍。雙重資格缺乏型不僅缺乏必須的醫(yī)療知識(shí)，也缺乏必須的醫(yī)療設(shè)備條件，對(duì)公共衛(wèi)生環(huán)境造成實(shí)際損害的風(fēng)險(xiǎn)性更高，由此，司法實(shí)務(wù)部門將其作為打擊的重點(diǎn)。

二、非法行醫(yī)罪客觀方面特征

（一）非法行醫(yī)罪犯罪地點(diǎn)城市比農(nóng)村多

由于醫(yī)療資源在農(nóng)村和城市的分布不均，在《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》出臺(tái)前，衛(wèi)生行政部門并未對(duì)無證行醫(yī)行為進(jìn)行制止甚至還加以鼓勵(lì)，在一定程度上緩解醫(yī)療資源分布不均的問題。但隨著城鎮(zhèn)人口的增加和城市化步伐的加快，非法行醫(yī)行為逐漸地從農(nóng)村轉(zhuǎn)向城市。樣本中非法行醫(yī)行為發(fā)生在農(nóng)村的占到了42.8%，發(fā)生在城市的占到了57.2%，城市高于農(nóng)村近15個(gè)百分點(diǎn)，這說明縣市區(qū)已經(jīng)成為非法行醫(yī)罪的一個(gè)重災(zāi)區(qū)，衛(wèi)生行政管理部門也應(yīng)當(dāng)將重點(diǎn)力量放在城市，特別是城市周邊地區(qū)和城鄉(xiāng)結(jié)合部。

（二）非法開設(shè)私人診所數(shù)量多，社會(huì)危險(xiǎn)性最高

判決書中所記載的非法行醫(yī)行為主要包括三種方式：開設(shè)私人診所、開設(shè)牙科診所、進(jìn)行胎兒性別鑒定，合計(jì)占到樣本的96.6%。其中，非法開設(shè)私人診所的行為最多，占到樣本的71%，非法開設(shè)牙科診所的行為占到樣本的14.4%，非法進(jìn)行胎兒性別鑒定的行為占到樣本的11.2%（見表2）。同時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)，非法開設(shè)私人診所造成的死亡人數(shù)和重傷人數(shù)最多，包括造成死亡39例、重傷4例。

表2 非法行醫(yī)行為方式

（三）從行政處罰后到再次進(jìn)行非法行醫(yī)的時(shí)間間隔較短

行政處罰后再進(jìn)行非法行醫(yī)的時(shí)間間隔長(zhǎng)短，不僅反映出本罪犯罪主體的主觀惡性程度，還反映出行政機(jī)關(guān)行政處罰的影響力大小。筆者認(rèn)為，時(shí)間間隔越短，行政處罰作用力就越小，犯罪人的主觀惡性就越大；時(shí)間間隔越長(zhǎng)，行政處罰的作用力就越大，犯罪人的主觀惡性相對(duì)也較小。樣本中，平均時(shí)間間隔為11.83個(gè)月，其中最小的時(shí)間間隔為1個(gè)月，最高的時(shí)間間隔為200個(gè)月。超過50%的案件時(shí)間間隔為6個(gè)月，18個(gè)月以內(nèi)再進(jìn)行非法行醫(yī)的占到80.4%。這說明我國(guó)對(duì)非法行醫(yī)行為的行政處罰力度還是有待加強(qiáng)，同時(shí)對(duì)于非法行醫(yī)人員的教育以及法律的宣講方面還有待提高。

（四）造成人身傷害的后果情況及賠償情況

非法行醫(yī)罪中單純處理未造成實(shí)際傷害的案例，占到樣本的89.4%；造成人員傷亡的案例占到了10.6%。這說明非法行醫(yī)罪中造成人員傷亡的情形并不少。雖然多數(shù)案件并沒有造成人員傷亡，但是加大對(duì)于非法行醫(yī)行為的懲處力度，在維護(hù)公共衛(wèi)生秩序的同時(shí)，可以最大限度地減少人員傷亡情況的發(fā)生。同時(shí)，我們也發(fā)現(xiàn)，造成人身傷害后果的非法行醫(yī)中，多數(shù)對(duì)被害人進(jìn)行了賠償并取得了被害人的諒解，賠償?shù)谋壤_(dá)到了87.5%，這從一定程度上彌補(bǔ)了其造成的社會(huì)危害。

（五）衛(wèi)生行政部門與公安部門的銜接存在問題

《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體運(yùn)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的，應(yīng)構(gòu)成非法行醫(yī)罪。根據(jù)《關(guān)于在嚴(yán)厲打擊非法行醫(yī)和非法采供血工作中加強(qiáng)銜接配合的暫行規(guī)定》以及《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，非法行醫(yī)被行政處罰2次后，應(yīng)當(dāng)移送公安機(jī)關(guān)進(jìn)行犯罪處理。樣本中，86.1%的判決嚴(yán)格按照司法解釋進(jìn)行了刑事處罰，但存在13.9%案件在超過2次行政處罰后仍繼續(xù)非法行醫(yī)的行為并沒有得到及時(shí)的刑事處罰，最高的行政處罰次數(shù)為6次，質(zhì)言之，行政處罰6次后才移交公安機(jī)關(guān)（見表3）。這一現(xiàn)象產(chǎn)生的原因在于衛(wèi)生行政部門移送刑事案件不及時(shí)、衛(wèi)生行政部門信息交流系統(tǒng)建設(shè)不完備、衛(wèi)生行政部門自身法治建設(shè)不足、衛(wèi)生行政部門及公安機(jī)關(guān)銜接程序不暢通等，當(dāng)然也不排除相關(guān)人員怠于行使職責(zé)或者故意不行使職責(zé)的情況。[5]

表3 行政處罰的次數(shù)

三、非法行醫(yī)罪的量刑特征

（一）刑種適用主要集中于有期徒刑和拘役，有期徒刑適用最多

我國(guó)《刑法》第三百三十六條規(guī)定了非法行醫(yī)罪的三檔量刑：第一檔量刑，對(duì)未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；第二檔量刑，對(duì)嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；第三檔量刑，對(duì)造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。對(duì)非法行醫(yī)罪刑種的適用上，法官掌握了較大的自由裁量權(quán)，包括單處罰金刑、管制刑、拘役刑、有期徒刑、免于刑事處罰等五種情形。樣本中所記載的非法行醫(yī)罪中，判處有期徒刑占到64.5%，拘役占21.1%，二者總計(jì)占85.6%（見表4）。可以看出，有期徒刑適用最多、拘役次之，刑種主要集中于有期徒刑和拘役兩種主刑，單處罰金適用率高于管制，免于刑事處罰適用率最低。非法行醫(yī)罪的刑種選擇呈現(xiàn)出一種從重到輕依次減少的規(guī)律，實(shí)務(wù)部門還是傾向于選擇較重刑種處理非法行醫(yī)的犯罪行為。

表4 刑種選擇的基本情況

（二）量刑幅度選擇偏輕

非法行醫(yī)罪有三個(gè)量刑幅度可供選擇，結(jié)合《非法行醫(yī)罪司法解釋》的規(guī)定，筆者將其分為三類：未造成人員傷亡的情況，適用第一檔刑期；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的情況，適用第二檔刑期；造成就診人死亡的情況，適用第三檔刑期。除去免于刑事處罰和單處罰金的刑種適用，第一檔刑期中管制量刑的平均值為12.4個(gè)月，其最高量刑為24個(gè)月，最多的量刑選擇為12個(gè)月；拘役量刑均值為4.4個(gè)月，其最高量刑為9個(gè)月，最多量刑選擇為3個(gè)月；有期徒刑量刑的平均值為9.1個(gè)月，其最高量刑為36個(gè)月，最多的量刑選擇為6個(gè)月，除去管制剛好在法定刑中線上，第一檔刑期都在法定刑中線以下進(jìn)行量刑。第二檔刑期只存在兩個(gè)案例，量刑都為有期徒刑12個(gè)月。第三檔刑期，雖然判決書中記錄了在就診過程中被害人死亡的情形，但根據(jù)法醫(yī)鑒定結(jié)果，法院最終認(rèn)定有的案例中，其非法行醫(yī)行為與被告人的死亡不存在因果關(guān)系，有的案例認(rèn)為存在次要因果關(guān)系，有的案例認(rèn)為與診療行為無關(guān)，所以存在一些明顯低于量刑幅度量刑的案例。除去這些案例，第三檔刑期有期徒刑平均量刑為127.846個(gè)月，其最高量刑為156個(gè)月，最多量刑選擇為120個(gè)月，在適用第三檔刑期時(shí)，司法人員基本上是以第三檔刑期起點(diǎn)即120個(gè)月進(jìn)行判決的。

（三）罰金數(shù)額總體均衡，但個(gè)別量刑偏高

非法行醫(yī)罪可以選擇單處罰金，又可以選擇并處罰金。樣本中，單處罰金數(shù)額的平均量刑為11403.85元，法官最多選擇為10000元，最高量刑為50000元（見表5）。單處罰金20000元以下的選擇所占比重較大，為所有案例的90.4%。并處罰金的均值為11139.10，其最多選擇為10000元。第一檔刑期的罰金均值10668.83元，第三檔刑期的罰金均值為16045.45元，但最大值100000元卻出現(xiàn)在第一檔?？v觀所有并處罰金情況，我們可以得出，91.3%的判決選擇在20000元以下，量刑總體均衡（見表6）。

表5 單處罰金數(shù)額

表6 并處罰金數(shù)額

（四）緩刑的適用率高，緩刑考驗(yàn)期短

樣本中，所有判例適用緩刑案例占到41.1%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于全國(guó)緩刑率平均水平 （2010年26.32%,2011年29.41%,2012年30.26%），高出了10個(gè)百分點(diǎn)；緩刑考驗(yàn)期平均為14.36個(gè)月，最低為3個(gè)月，最高為60個(gè)月，最多的選擇為12個(gè)月。[6]緩刑考驗(yàn)期選擇在12個(gè)月以下的占到74.1%,24個(gè)月以下的占到了94.3%，最多的選擇依次為12個(gè)月、24個(gè)月、6個(gè)月和18個(gè)月。

四、非法行醫(yī)罪實(shí)證考察結(jié)論

（一）非法行醫(yī)罪男性犯罪遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于女性犯罪

作為典型的職業(yè)犯罪類型，非法行醫(yī)罪犯罪人年齡普遍較高，以44歲為界，向高齡和低齡兩個(gè)階段逐漸降低，案例中，犯罪主體的最高年齡為81歲。犯罪人的文化程度較高，犯罪主體大多表現(xiàn)為從衛(wèi)生學(xué)?；蛘哚t(yī)學(xué)相關(guān)院校畢業(yè)的中專文化程度的人員，93.3%都是初中以上文化程度，高中及大學(xué)文化程度合計(jì)占到近三分之一。既沒有醫(yī)師資格也沒有取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的雙重資格缺失型較多，占到全部犯罪的75%，單一的未取得醫(yī)師資格或未取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證進(jìn)行非法行醫(yī)的數(shù)量較少。所以，在醫(yī)學(xué)中專職業(yè)院校加大法律課程的學(xué)習(xí)，加強(qiáng)對(duì)非法行醫(yī)的危害及刑事法律后果的重點(diǎn)教育，對(duì)減少非法行醫(yī)行為有重大意義。

（二）非法行醫(yī)方式主要集中于一般的私人診所進(jìn)行胎兒性別鑒定

開設(shè)私人診所最多，占到71%，并且私人診所造成的死亡人數(shù)、重傷人數(shù)也最多，社會(huì)危害性最大。非法行醫(yī)罪的犯罪發(fā)生地呈現(xiàn)出由農(nóng)村轉(zhuǎn)向了城市特征，城市發(fā)生非法行醫(yī)犯罪的數(shù)量較多。由于非法開設(shè)私人診所類型具有隱蔽性的特點(diǎn)，衛(wèi)生行政部門應(yīng)充分發(fā)揮全國(guó)衛(wèi)生監(jiān)督信息報(bào)告系統(tǒng)的作用加強(qiáng)監(jiān)管，同時(shí)也應(yīng)加大的懲處非法行醫(yī)的宣傳力度，發(fā)揮群眾檢舉非法行醫(yī)行為的作用，構(gòu)建一套遏制非法行醫(yī)的全民共防體系。[7]

（三）非法行醫(yī)罪中造成人員傷亡的情況還比較多

占到了10.6%，比例還是比較大，只有加強(qiáng)對(duì)非法行醫(yī)罪的監(jiān)督和查處，才能有效降低其對(duì)社會(huì)的實(shí)際危害。同時(shí)，造成人員傷害后，犯罪人大多賠償了受害人相應(yīng)的損失并取得了被害人及其親屬的諒解，彌補(bǔ)了犯罪人造成的社會(huì)危害。

（四）非法行醫(yī)罪刑事案件移送銜接并不完善

衛(wèi)生行政部門與公安機(jī)關(guān)的交流有待較強(qiáng)。有近13.9%的案件超過了2次行政處罰后，再次非法行醫(yī)而并沒有及時(shí)追究其刑事責(zé)任的情況。衛(wèi)生行政部門需要加強(qiáng)自身的信息化建設(shè)，同時(shí)加強(qiáng)人員法律素質(zhì)培養(yǎng)，定期與公安部門進(jìn)行交流，建立各地方刑事案件快捷高效移送的程序，檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法律的監(jiān)督。[8]同時(shí)，行政處罰的方式有待加強(qiáng)，行政處罰過程中對(duì)非法行醫(yī)人員的教育及其他法律后果的宣講也有待加強(qiáng)。

（五）刑種適用大多在有期徒刑和拘役刑中選擇

這占到了85%，看似偏重，但量刑普遍偏輕。除了管制在法定刑中線上，其余量刑都在法定刑中線以下。同時(shí)，也存在一些判決明顯低于法定量刑幅度進(jìn)行判決的情況。緩刑適用率高于全國(guó)平均水平，緩刑考驗(yàn)期也比較短。單處罰金與并處罰金的差異不大，最低為1000元，平均在11000元左右，90%以上的判決都在20000元以下進(jìn)行量刑，但個(gè)別案例罰金偏高，達(dá)到10萬元的罰金刑。罰金數(shù)額到底應(yīng)當(dāng)在多少合理，也需要司法機(jī)關(guān)進(jìn)一步明確司法解釋，否則會(huì)造成罰金量刑上的不平衡。

[1]吳珺,周游,蘇維.淺談打擊非法行醫(yī)的長(zhǎng)效監(jiān)管機(jī)制[J].現(xiàn)代預(yù)防醫(yī)學(xué),2010,37(9):1751-1752.

[2]李木元.我國(guó)三年取締無證行醫(yī)14.1萬余次[N].人民政協(xié)報(bào)，2013-10-11（10）.

[3]張明楷.刑法學(xué)（第四版）[M].北京：法律出版社，2011：992.

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[8]崔宗強(qiáng),王寶江,劉玉紅.北京市昌平區(qū)移送非法行醫(yī)涉嫌犯罪案件探討[J].中國(guó)衛(wèi)生監(jiān)督雜志,2012,9(6):568-570.