馮 威

有限公司股權(quán)善意取得的規(guī)范分析

馮 威*

《關(guān)于適用〈中國人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》第25條和第27條規(guī)定了股權(quán)善意取得制度。股權(quán)變動采意思主義，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效，股權(quán)變動即在轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間生效。股權(quán)的善意取得類推適用不動產(chǎn)善意取得的規(guī)定，但在構(gòu)成要件上存在細(xì)微的差別。股權(quán)善意取得的具體情形需要具體分析：“名義股東”是公司真正股東，其處分股權(quán)不適用善意取得的規(guī)定；在“一股二賣”的情形要分內(nèi)部轉(zhuǎn)讓與外部轉(zhuǎn)讓，在內(nèi)部轉(zhuǎn)讓中，在股東名冊未變更之前“一股二賣”受讓人可以善意取得股權(quán)，在外部轉(zhuǎn)讓的情形，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓未變更工商登記之前受讓人均可以善意取得股權(quán)；在股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更工商登記后及轉(zhuǎn)讓人偽造文書制造虛假股權(quán)工商登記時，受讓人不能善意取得股權(quán)。股權(quán)質(zhì)押的情形也可能發(fā)生股權(quán)質(zhì)權(quán)的善意取得。

股權(quán)變動 意思主義 善意取得 “一股二賣”

一、問題之提出

善意取得指無處分權(quán)人將其動產(chǎn)或不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人，如果受讓人取得該財產(chǎn)時出于善意，則受讓人依法取得對該財產(chǎn)的所有權(quán)或他物權(quán)。*王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第431～432頁?！段餀?quán)法》第106條統(tǒng)一規(guī)定了動產(chǎn)與不動產(chǎn)的善意取得，那么股權(quán)轉(zhuǎn)讓能否適用善意取得的規(guī)定？德國2008年修訂《有限責(zé)任公司法》(GmbHG)時增設(shè)第16條第3款*《德國有限公司法》第16條第3款規(guī)定：“如果無權(quán)利的讓與人作為營業(yè)份額的持有人被載入商事登記簿中的股東名單，受讓人可以通過法律行為有效地從無權(quán)利人手中取得營業(yè)份額或者該份額上的權(quán)利。受讓之時股東名單關(guān)于營業(yè)份額的錯誤記載持續(xù)的時間少于三年，并且該錯誤不可歸責(zé)于權(quán)利人的，不適用此規(guī)定。此外，受讓人知道權(quán)利瑕疵或者因重大過失不知道的，或者股東名單中附有異議登記的，不適用善意取得。異議登記可以基于假處分或者基于其權(quán)利被提出異議的人同意而作出。為此，不必證實異議人的權(quán)利受到危害。”參見《德國商事公司法》，胡曉靜、楊代雄譯，法律出版社2004年版，第33頁。，正式規(guī)定了股權(quán)取得的制度(bona fide acquisition)。*Christian Altgen，The Acquisition of GmbH Shares in Good Faith, q German Law Journal(2008)1141-1154.2011年最高人民法院公布《關(guān)于適用〈中國人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(法釋[2011]3號)(以下稱“《司法解釋三》”)，其第25條*《司法解釋三》第25條第1款規(guī)定：“名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。”因《公司法》(國家主席令2013年8號)及《最高人民法院關(guān)于修改關(guān)于〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定的決定》(法釋[2014]2號)的修改，本文所引條文均為修改后的條文，特此說明。和27條*《司法解釋三》第27條第1款規(guī)定：“股權(quán)轉(zhuǎn)讓后尚未向公司登記機關(guān)辦理變更登記，原股東將仍登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，受讓股東以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理?！币?guī)定了股權(quán)善意取得——“參照物權(quán)法106條的規(guī)定處理”?！端痉ń忉屓氛揭?guī)定了股權(quán)善意取得的制度。

股權(quán)分為股份公司的股權(quán)與有限公司的股權(quán)，股權(quán)的善意取得需要區(qū)分兩者，分別作出判斷。股份公司的股票分為記名股票與無記名股票，前者實行背書轉(zhuǎn)讓，后者交付轉(zhuǎn)讓，其按《物權(quán)法》第106條物權(quán)善意取得的規(guī)定處理爭議不大。關(guān)于有限公司的股權(quán)如何善意取得這一問題，學(xué)界最近有較多的研究且爭議較大，如有學(xué)者質(zhì)疑有限公司股權(quán)善意取得與有限公司的人合性相悖，*參見陳彥晶：“有限責(zé)任公司善意取得質(zhì)疑”，載《青海社會科學(xué)》2011年第3期，第112～117頁。還有學(xué)者認(rèn)為基于規(guī)范分析的結(jié)果，有限公司的股權(quán)根本無法善意取得，司法解釋規(guī)定的其實是出讓股東的反悔權(quán)，對于受讓股東極不公平。*參見王涌：“股權(quán)如何善意取得？——關(guān)于〈公司法〉司法解釋三地28條的疑問”，載《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2012年第12期，第30～34頁。規(guī)范分析的結(jié)果真的是有限公司的股權(quán)不能適用善意取得嗎？有限公司股權(quán)善意取得與有限公司特有的制度如何協(xié)調(diào)？如果有限公司的股權(quán)能善意取得，又有哪些具體情形及需要滿足哪些構(gòu)成要件？本文基于對《公司法》、《司法解釋三》及《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)范的分析來回答以上問題。

二、股權(quán)變動模式與股權(quán)善意取得

股權(quán)變動模式*如前文所述，本文主要討論有限公司股權(quán)的善意取得，故后文為了行文的方便，如無特別的說明，“股權(quán)”均指“有限責(zé)任公司的股權(quán)”。對股權(quán)善意取得的構(gòu)成要件及適用范圍的大小有很大的影響，*至于不同的變動模式如何影響善意取得的構(gòu)成要件和適用范圍，本文將在后文詳述。因此在探討股權(quán)善意取得的具體構(gòu)成要件之前必須對股權(quán)變動模式進(jìn)行界定，而要討論股權(quán)的變動模式又不得不回到我國的物權(quán)變動模式。

(一)股權(quán)變動模式：意思主義

為了行文的方便，有必要先對物權(quán)變動的模式做簡要的論述。物權(quán)變動的模式主要分為“形式主義”、“意思主義”及“折中主義”，形式主義即物權(quán)因法律行為而發(fā)生變動時，須有物權(quán)變動之意思表示以及履行交付或登記的法定形式；意思主義指物權(quán)因法律行為而發(fā)生變動時僅需當(dāng)事人之意思表示即足生效力，交付或登記只是對抗要件；折中主義(此處主要論述“意思主義下之折中主義”)指物權(quán)因法律行為而發(fā)生變動時除有債權(quán)之合意外，僅需踐行交付或登記之法定形式即可，無需單獨的物權(quán)合意。*參見謝在全：《民法物權(quán)論》(上)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第74～77頁。

通說認(rèn)為，我國《物權(quán)法》第9條、第23條就物權(quán)變動采“債權(quán)形式主義”(即“意思主義下之折中主義”)的立法例。*參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第228頁；王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第252頁；王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第73～75頁。關(guān)于股權(quán)變動的模式，學(xué)說上有“形式主義”與“意思主義”的爭議。持“形式主義”觀點的學(xué)者認(rèn)為，民法理論上將轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物的民事行為劃分為債權(quán)行為與物權(quán)行為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓也存在著類似的法律關(guān)系。股權(quán)轉(zhuǎn)讓中存在著兩種行為，一是股份轉(zhuǎn)讓的債權(quán)行為，一是股份轉(zhuǎn)讓的權(quán)利變動行為，僅僅訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同本身并不能使股權(quán)轉(zhuǎn)讓，股權(quán)的變更應(yīng)以股東名冊的變更(生效效力)和工商登記(對抗效力)的變更為準(zhǔn)。*參見趙旭東主編：《公司法學(xué)》，高等教育出版社2012年版，第310～311頁。持“意思主義”觀點的學(xué)者認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同一經(jīng)生效，股權(quán)即轉(zhuǎn)讓給受讓人，即在轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間發(fā)生股權(quán)變動的效果。轉(zhuǎn)讓合同雙方有義務(wù)將轉(zhuǎn)讓股權(quán)的事實通知公司，如無異議，受讓人即可對公司主張股權(quán)，當(dāng)股權(quán)工商登記變更時則取得對抗效力。*參見李建偉：《公司法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第236～237頁。因為股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方需要通知公司且當(dāng)公司無異議時股權(quán)變動方才對公司生效，故學(xué)者將其稱為“修正的意思主義”。

筆者認(rèn)為，股權(quán)變動應(yīng)采意思主義的模式，理由如下：(1)《公司法》第32條第2款規(guī)定“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利”，即股東名冊可以作為確認(rèn)股東資格*“股權(quán)”與“股東資格”為一體之兩面，甚至可以同義互指，只是在公司內(nèi)部和外部使用時有不同的側(cè)重點。參見張雙根：“論有限責(zé)任公司股東資格的認(rèn)定——以股東名冊制度的建構(gòu)為中心”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第5期，第69頁。的證據(jù)向公司主張權(quán)利，這是關(guān)于公司內(nèi)部關(guān)系規(guī)定，非對公司股東出讓股權(quán)何時生效的規(guī)定，且根據(jù)該條“可以”之用語，股東名冊只是確定股東資格的一種證據(jù)而已。其實，股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及三層關(guān)系，即轉(zhuǎn)讓方與受讓方之間的股權(quán)買賣合同關(guān)系、受讓方與公司之間的股東資格確認(rèn)關(guān)系以及經(jīng)過工商登記后產(chǎn)生的對抗第三人的關(guān)系；(2)股權(quán)轉(zhuǎn)讓與物權(quán)轉(zhuǎn)讓有別，物權(quán)轉(zhuǎn)讓時只涉及雙方當(dāng)事人，而股權(quán)轉(zhuǎn)讓若需要以變更股東名冊為生效要件則將使無關(guān)的第三方成為義務(wù)人，即雙方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是否生效系于公司的行為，這對雙方當(dāng)事人的合同自由構(gòu)成了極大的威脅；*參見李建偉：“有限責(zé)任公司股權(quán)變動模式研究——以公司受通知與認(rèn)可的程序構(gòu)建為中心”，載《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2012年第12期，第19頁。(3)從比較法的視野來看，德國的物權(quán)變動實行形式主義，但是其股權(quán)變動卻遵循權(quán)利轉(zhuǎn)讓(債權(quán)轉(zhuǎn)讓)的一般規(guī)則(德國民法典第413條和398條)——實行意思主義。*[德]托馬斯·萊賽爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍等譯，法律出版社2005年版，第499頁；張雙根：“德國法上股權(quán)善意取得制度之評析”，載《環(huán)球法律評論》2014年第2期，第158頁。

圖1 股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序

(二)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序及其法律關(guān)系的規(guī)范分析

有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序及其法律關(guān)系因《公司法》第71條的規(guī)定而變得具有特殊性，這主要體現(xiàn)在未得到“老股東”同意轉(zhuǎn)讓或放棄優(yōu)先購買權(quán)時股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問題，這又與股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序和善意取得的構(gòu)成要件緊密相關(guān)。《公司法》第71條規(guī)定，有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓時應(yīng)得到其他股東過半數(shù)的同意，其他股東不同意轉(zhuǎn)讓的應(yīng)當(dāng)購買該股權(quán)，如果不同意轉(zhuǎn)讓又不購買的視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)過股東同意轉(zhuǎn)讓的，在同等條件下其他股東有優(yōu)先購買權(quán)?！袄瞎蓶|”過半數(shù)同意轉(zhuǎn)讓與優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定乃是為維護(hù)有限公司的人合性而設(shè)，*參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2006年版，第261頁。在公司章程未作另外約定時該規(guī)定應(yīng)屬于公司法對股東行使處分權(quán)的法定限制條款，*參見劉俊海：《公司法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第189頁。臺灣學(xué)者將其“公司法”第111條界定為“出資轉(zhuǎn)讓的生效要件”。參見柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第551頁。否則，該條為了維護(hù)有限公司人合性的規(guī)范目的就將落空。該規(guī)定對股權(quán)轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的合同效力影響巨大，股權(quán)變動采形式主義的學(xué)者主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)“有效”，因為這樣既不會導(dǎo)致股權(quán)變動也可以讓受讓方獲得合同的保護(hù)。*參見趙旭東：“股東優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)和效力”，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第5期，第22頁。但當(dāng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓采意思主義時，合同生效股權(quán)即轉(zhuǎn)讓，如此將會導(dǎo)致“老股東”的優(yōu)先購買權(quán)落空，違反《公司法》第71條的規(guī)定。所以，正常的交易過程中，甲乙簽訂的合同應(yīng)屬于附法定生效條件的合同，即當(dāng)“老股東”同意轉(zhuǎn)讓或放棄優(yōu)先購買權(quán)時條件成就，合同生效，股權(quán)轉(zhuǎn)讓亦同時生效。準(zhǔn)此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序及其法律關(guān)系應(yīng)是：(1)甲與乙簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，該合同附法定生效條件；(2)甲通知公司其他股東，如其他股東同意轉(zhuǎn)讓或放棄優(yōu)先購買權(quán)則甲乙之間的合同生效，股權(quán)轉(zhuǎn)讓在雙方當(dāng)事人之間生效；(3)在公司的內(nèi)部關(guān)系上，受讓人乙申請公司變更股東名冊，甲應(yīng)負(fù)協(xié)助義務(wù)，當(dāng)股東名冊變更時乙正式成為公司的股東；(4)在外部關(guān)系上，公司于股東名冊變更后應(yīng)向工商登記機關(guān)申請變更股權(quán)登記，工商登記變更后乙的股權(quán)取得對抗第三人的效力。完成上述4個程序后，股權(quán)轉(zhuǎn)讓就完成了所有的程序，股權(quán)變動的程序與法律關(guān)系如“圖1”所示。

(三)股權(quán)善意取得構(gòu)成要件的規(guī)范分析

《司法解釋三》第25條和第27條規(guī)定股權(quán)善意取得“參照”《物權(quán)法》第106條的規(guī)定處理，屬于類推適用。*參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第492頁。善意取得的理論基礎(chǔ)在于保護(hù)交易相對人對物權(quán)公示方式的信賴，*參見[德]M·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2004年版，第220、253頁?！段餀?quán)法》第106條統(tǒng)一規(guī)定了動產(chǎn)與不動產(chǎn)的善意取得，但是通說認(rèn)為基于登記與占有的公信力強度不同，兩者在構(gòu)成要件上有細(xì)微的差別。*參見葉金強：“物權(quán)法第106條解釋論之基礎(chǔ)”，載《法學(xué)研究》2010年第6期，第63頁。不動產(chǎn)的公示方法(信賴基礎(chǔ))是登記，股權(quán)的公示方法(信賴基礎(chǔ))也是登記，*與中國不同的是，德國《有限公司法》上股權(quán)善意取得的信賴基礎(chǔ)不在于登記，而在于經(jīng)過登記機關(guān)備案的股東名冊，而這一股東名冊可以通過電子方式查閱。參見[德]格茨·懷克、克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法》，殷盛譯，法律出版社2010年版，第341頁。所以股權(quán)善意取得應(yīng)類推適用不動產(chǎn)善意取得的相關(guān)規(guī)定。*張笑滔：“股權(quán)善意取得之修正——以《公司法司法解釋(三)》為例”，載《政法論壇》2013年第6期，第136頁。

1. 不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件

依《物權(quán)法》第106條之規(guī)定，不動產(chǎn)善意取得應(yīng)符合以下構(gòu)成要件：(1)處分人無權(quán)處分，所謂無權(quán)處分指沒有處分權(quán)而處分他人財產(chǎn)，不動產(chǎn)無權(quán)處分主要指發(fā)生登記錯誤的情形，*參見王利明：“不動產(chǎn)善意取得構(gòu)成要件研究”，載《政治與法律》2008年第10期，第3頁。即登記與物權(quán)不一致的情形，其又可分為積極不一致(登記表示有該物權(quán)其實無該物權(quán))與消極不一致(登記表示無該物權(quán)其實有該物權(quán))；*參見謝在全：《民法物權(quán)論》(上)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第70頁。(2)受讓人必須依法律行為取得不動產(chǎn)物權(quán)，且該行為須屬于交易行為，*參見程嘯：“論不動產(chǎn)善意取得之構(gòu)成要件——〈中華人民共和國物權(quán)法〉第106條釋義”，載《法商研究》2010年第5期，第77頁。所謂交易行為，指物權(quán)變動法律行為之當(dāng)事人雙方在法律上及經(jīng)濟(jì)上非同一性，因此讓與人所為之物權(quán)行為，確實地與不同于讓與人之第三人發(fā)生物權(quán)變動效力，系讓與人與所有人以外之第三人就特定物所謂之物權(quán)變動之法律行為；*參見鄭冠宇：《民法物權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第69頁。(3)受讓人受讓不動產(chǎn)時出于善意，此處的“受讓時”指辦理不動產(chǎn)變更登記時，此善意采推定的方式確定，*參見[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權(quán)法》(上)，張雙根譯，法律出版社2004年版，第501頁。因為《物權(quán)法》第16條“不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的依據(jù)”規(guī)定了不動產(chǎn)登記的推定效力，準(zhǔn)此，“善意”乃指不知登記不正確，有無過失在所不問，有無查閱登記簿亦在所不問；*王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第89頁。(4)以合理的價格轉(zhuǎn)讓，即轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)該具有有償性，故贈與合同不能適用善意取得；(5)依法應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記。

2. 股權(quán)善意取得的構(gòu)成要件

雖說股權(quán)善意取得類推適用不動產(chǎn)的善意取得的相關(guān)規(guī)定，但是基于不動產(chǎn)登記與股權(quán)工商登記的公信力強度不同且股權(quán)變動采意思主義，故二者在構(gòu)成要件上仍然存在細(xì)微的差別：(1)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效，或者說除了處分人沒有處分權(quán)外不存在其他使合同存在效力瑕疵的情形，這就要求股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同必須經(jīng)過程序②(見圖1)。對于在不動產(chǎn)善意取得的場合是否需要債權(quán)合同有效學(xué)界產(chǎn)生了巨大的爭議，*參見崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第71～80頁。但是在意思主義的立法例下，若股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效則股權(quán)根本不可能轉(zhuǎn)讓，這與債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式有別；(2)處分人無權(quán)處分，同不動產(chǎn)善意取得一樣，這主要適用于登記錯誤的情形，由于股權(quán)變動采用意思主義，很容易出現(xiàn)股東名冊與工商登記的股權(quán)與實際歸屬不一致的情形，因此善意取得才有適用的前提，其實，主張《司法解釋三》規(guī)定的不是善意取得而是股東反悔權(quán)的學(xué)者正是基于形式主義變動模式的分析結(jié)果；*參見王涌：“股權(quán)如何善意取得？——關(guān)于《公司法司法解釋(三)》第28條的疑問”，載《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2012年第12期，第30～34頁。(3)受讓人必須依法律行為取得股權(quán)，且該行為須屬于交易行為，此點與不動產(chǎn)善意取得同；(4)受讓人善意，意思主義下合同生效時“善意”即為已足，至于善意的程度，因為《公司法》中無《物權(quán)法》第16條類似的規(guī)定，故股權(quán)的工商登記的公信力難以與不動產(chǎn)登記簿相比，申言之，受讓人的善意程度應(yīng)比不動產(chǎn)的受讓人高，要求受讓人不知且非重大過失不知權(quán)屬狀態(tài)不實，這又因股權(quán)是內(nèi)部轉(zhuǎn)讓或外部轉(zhuǎn)讓而有別；*參見姚明斌：“有限公司善意取得的法律構(gòu)成”，載《政治與法律》2012年第8期，第86～87頁。(5)以合理的價格轉(zhuǎn)讓。

股權(quán)善意取得的情形不以變更股東名冊與工商登記為生效條件，這是采意思主義變動模式的當(dāng)然結(jié)果。至于是否將真實權(quán)利人的可歸責(zé)性作為構(gòu)成要件較有爭議。傳統(tǒng)物權(quán)法適用善意取得時區(qū)分“占有脫離物”與“占有委托物”，只有“占有委托物”才適用善意取得，這是因為“善意取得源于日耳曼法，而日耳曼法認(rèn)為所有人信賴他人而將自己之動產(chǎn)移轉(zhuǎn)該他人占有，僅得對受其信賴之該他人請求返還標(biāo)的物”，此時所有人對權(quán)利外觀之創(chuàng)設(shè)有可歸責(zé)之情事。*參見謝在全：《民法物權(quán)論》(下)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第517～518頁。德國《有限責(zé)任公司法》第16條第3款也將真實權(quán)利人的可歸責(zé)性與錯誤狀態(tài)持續(xù)的時間相結(jié)合來阻卻善意取得的發(fā)生，其根本原因在于股東名冊作為“權(quán)利外觀基礎(chǔ)”在功能上仍存在不足。*Vgl. Wachter, ZNotP2008,S.378, 395.轉(zhuǎn)引自張雙根：“德國法上股權(quán)善意取得制度之評析”，載《環(huán)球法律評論》2014年第2期，第169頁。我國股權(quán)善意取得的權(quán)利外觀基礎(chǔ)在于股權(quán)工商登記，較股東名冊具有更強的公信力，且現(xiàn)行理論亦認(rèn)為“現(xiàn)今之善意取得更側(cè)重于交易安全之保護(hù)，上述立法例與近代資本主義、市場機制之思想不甚調(diào)和……上述規(guī)定(指占有喪失物之回復(fù))之適用乃趨于從嚴(yán)”。*謝在全：《民法物權(quán)論》(下)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第518頁。所以，股權(quán)善意取得不宜將其作為一個單獨的構(gòu)成要件。但是，《司法解釋三》第27條第2款規(guī)定“受讓股東對于未及時辦理變更登記也有過錯的”，可以適當(dāng)減輕有過錯的董事、高級管理人員或者實際控制人的責(zé)任，由此觀之，法院可將真實權(quán)利人的過錯作為一個權(quán)衡當(dāng)事人責(zé)任輕重的要件加以使用。

三、股權(quán)善意取得具體情形的規(guī)范分析

意思主義立法例下的股權(quán)變動使得股權(quán)善意取得成為可能，但是股權(quán)善意取得到底適用于哪些具體的情形及每種情形下當(dāng)事人各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系如何有待具體的分析。所以，本文接下來將根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)范分析股權(quán)善意取得的具體情形。

(一)名義股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情形

《司法解釋三》第25條規(guī)定：“名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理?！泵x股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)適用善意取得似乎有了明確的法律依據(jù)，但是仔細(xì)分析卻會發(fā)現(xiàn)，這種情形根本不是善意取得，不能適用善意取得的規(guī)定。

1. 股權(quán)取得基礎(chǔ)關(guān)系的重構(gòu)

股權(quán)的得喪變更必須基于一定的法律事實，這一法律事實即為其基礎(chǔ)性法律關(guān)系。傳統(tǒng)學(xué)說大多認(rèn)為，股權(quán)的取得需具備一定的“實質(zhì)要件”，這一實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)有解為“股東對公司的出資”者，*參見甘培忠、周淳：“隱名出資糾紛司法審裁若干問題探討”，載《法律適用》2013年第5期，第19頁。有解為“當(dāng)事人之真意”者，*參見蔣大興：《公司法的展開與評判——方法·判例·制度》，法律出版社2001年版，第462頁。于是才會產(chǎn)生《司法解釋三》第24、25、26條之“名義股東”的用語，言下之意，“名義股東”之外尚有“實際股東”。然而，張雙根教授指出，這都是錯誤的解析思路，基于法律行為的股權(quán)取得只有三種基礎(chǔ)關(guān)系，即股權(quán)轉(zhuǎn)讓、認(rèn)繳出資與認(rèn)繳新增資本，基于法律行為制度顯名主義規(guī)則，只有簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、出資認(rèn)繳協(xié)議與新增資本認(rèn)繳協(xié)議的人方能取得公司股權(quán)，*參見張雙根：“論有限責(zé)任公司股東資格的認(rèn)定——以股東名冊制度的建構(gòu)為中心”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第5期，第67～69頁。至于“名義股東”與“實際出資人”之間的關(guān)系，屬于雙方的合同關(guān)系，*在另外一篇論文中張雙根教授指出，“名義股東”與“實際出資人”之間的關(guān)系屬于信托關(guān)系或合伙關(guān)系。參見張雙根：“論隱名出資——對《公司法司法解釋(三)》的批判與發(fā)展”，載《法學(xué)家》2014年第2期，第71頁。與公司無關(guān)。換言之，《司法解釋三》界定的“名義股東”，從股權(quán)取得的基礎(chǔ)關(guān)系來分析其實是真正的股東。

2. 名義股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)不適用善意取得

前已論及，“名義股東”實為真正股東，其處分股權(quán)為有權(quán)處分，不是無權(quán)處分，受讓人依股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議取得股權(quán)，不需要援引《司法解釋三》第25條來“參照”《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，通過善意取得制度取得股權(quán)(見圖2)。因此，從這個意義上講，《司法解釋三》第25條存在商榷的余地。

圖2 名義股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情形

(二)一股二賣情形

股權(quán)善意取得在“一股二賣”的適用要區(qū)分不同的情形加以分析，不同的情形下善意取得的構(gòu)成要件及當(dāng)事人間的法律關(guān)系也有細(xì)微的差別。

1. 內(nèi)部轉(zhuǎn)讓股權(quán)

依《公司法》第71條第1款的規(guī)定，有限公司股東在內(nèi)部可以自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)，不需要征求其他股東過半數(shù)同意，其他股東也沒有優(yōu)先購買權(quán)，蓋股東內(nèi)部轉(zhuǎn)讓股權(quán)不會對有限公司的人合性構(gòu)成挑戰(zhàn)。準(zhǔn)此，股東內(nèi)部轉(zhuǎn)讓股權(quán)的程序和法律關(guān)系便與股權(quán)的外部轉(zhuǎn)讓截然不同(見圖3)。如圖3所示，正常的股權(quán)轉(zhuǎn)讓情形下，甲乙兩股東之間合同生效時股權(quán)即轉(zhuǎn)讓，然后乙申請公司變更股東名冊，股權(quán)變動對公司發(fā)生效力，公司變更股東名冊后應(yīng)申請變更工商登記，從而取得對抗第三人的效力。

圖3 股東內(nèi)部轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情形

情形一：甲乙之間的合同生效，股權(quán)轉(zhuǎn)讓但尚未變更名冊之時，甲又與丙簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，丙能否善意取得股權(quán)？*為了集中討論之需要，本文所舉之例全部設(shè)定多個股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不具有《合同法》第52條規(guī)定的無效的情形，合同雙方不具有經(jīng)濟(jì)同一性且受讓方均支付了合理的對價，因為上述因素的缺乏當(dāng)然不能構(gòu)成善意取得，有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中亦復(fù)如是，不具有特殊的意義。

丙可以善意取得股權(quán)，理由如下：(1)依《買賣合同司法解釋》第3條*《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2012]7號)第3條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的,人民法院不予支持?！敝?guī)定，甲丙之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效；(2)甲乙之間合同生效股權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，甲再與丙簽訂合同轉(zhuǎn)讓相同之股權(quán)，屬無權(quán)處分；(3)甲丙之間不具有經(jīng)濟(jì)的同一性，甲丙之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同屬于交易行為；(4)甲乙之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)并未通知其他股東，亦未變更股東名冊和工商登記，丙不知且非重大過失不知甲無權(quán)處分，應(yīng)推定為善意；(5)丙支付了合理的對價。

情形二：甲乙之間的合同生效，股權(quán)轉(zhuǎn)讓且已變更名冊但未變更工商登記，甲又與丙簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，丙能否善意取得股權(quán)？

丙不能善意取得股權(quán)，理由如下：即便此種情形下其他的構(gòu)成要件丙均滿足，但是此時丙不符合“善意”的要件。雖說股權(quán)以工商登記為對抗第三人的要件(《公司法》第32條第3款)，但此時“第三人”應(yīng)做限縮解釋為公司股東以外的第三人，因為有限公司具有人合性，與公眾性股份公司股東不參與公司經(jīng)營管理不同，有限公司股東大多參與公司管理，或者說股東查閱股東名冊獲取股權(quán)權(quán)屬信息非常容易，這與公司外的第三人無從知道股權(quán)權(quán)屬信息只能信賴工商登記有別。所以，股東內(nèi)部轉(zhuǎn)讓股權(quán)時應(yīng)課以受讓股東更重的注意義務(wù)，單純地信賴工商登記不能構(gòu)成善意，此時丙未查閱股東名冊屬于因“重大過失”而不知股權(quán)已轉(zhuǎn)讓。

情形三：甲乙之間的合同生效，股權(quán)轉(zhuǎn)讓且已變更名冊和工商登記，甲又與丙簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，丙能否善意取得股權(quán)？

丙不能善意取得股權(quán)，乙的股權(quán)已獲得對抗第三人的效力，丙不滿足“善意”的要件。

2. 外部股權(quán)轉(zhuǎn)讓

外部股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序及法律關(guān)系因《公司法》第71條的規(guī)定而變得具有特殊性，具體分析如上述(見圖1)，茲不贅。外部轉(zhuǎn)讓時第三人能否善意取得股權(quán)依然要具體情形具體分析(下文引用的程序編號均指圖1中的程序)：

情形一：甲乙經(jīng)過了程序①②，即轉(zhuǎn)讓合同生效但尚未變更股東名冊與工商登記，此時甲又與丙簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同且同樣經(jīng)過程序①②(丙查閱過股權(quán)工商登記)，丙能否善意取得股權(quán)？

丙能善意取得股權(quán)，理由如下：(1)依《買賣合同司法解釋》第3條之規(guī)定，甲丙之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效；(2)甲乙之間合同生效股權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，甲再與丙簽訂合同轉(zhuǎn)讓相同之股權(quán)，屬無權(quán)處分；(3)甲丙之間不具有經(jīng)濟(jì)的同一性，甲丙之間的股轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓合同屬于交易行為；(4)甲乙之間股權(quán)變動未變更工商登記，丙查閱了工商登記，非屬于“重大過失”而不知股權(quán)已變動，應(yīng)被推定為善意，此與股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓有別；(5)丙支付了合理的對價。

有學(xué)者質(zhì)疑第二份股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效的可能性，因為第二次經(jīng)過程序②(其他股東過半數(shù)同意或放棄優(yōu)先購買權(quán))的可能性很低。*參見王涌：“股權(quán)如何善意取得？——關(guān)于《公司法司法解釋(三)》第28條的疑問”，載《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2012年第12期，第32頁。但這種可能性是有的，不排除甲與公司惡意串通或甲偽造股東會的同意文件，丙仍可能構(gòu)成善意并因善意取得股權(quán)。*參見譚津龍：“有限責(zé)任公司股權(quán)的善意取得研究”，載《研究生法學(xué)》2010年第1期，第33頁。其實，《司法解釋三》第27條第2款已經(jīng)就這種情形作了相應(yīng)的規(guī)定，“原股東處分股權(quán)造成受讓股東損失，受讓股東請求原股東承擔(dān)賠償責(zé)任、對于未及時辦理變更登記有過錯的董事、高級管理人員或者實際控制人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”。該條雖說只規(guī)定了“董事”、“高級管理人員”對于未及時辦理登記的過錯責(zé)任，但是舉輕以明重，如果甲股東與“董事”、“高級管理人員”、其他股東惡意串通的應(yīng)類推適用該條的規(guī)定。當(dāng)然，這對于丙可善意取得股權(quán)不構(gòu)成影響。

情形二：甲乙經(jīng)過了程序①②③，即轉(zhuǎn)讓合同生效且變更了股東名冊，但尚未變更工商登記，此時甲又與丙簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同且同樣經(jīng)過程序①②(丙查閱過股權(quán)工商登記)，丙能否善意取得股權(quán)？

丙能善意取得股權(quán)，理由同上，此時丙依然是善意的，因為公司外的第三人對股權(quán)權(quán)屬狀態(tài)的信賴基礎(chǔ)在工商登記而不在股東名冊。相關(guān)人員的責(zé)任分析同上，只不過這種可能性比情形一更小。這里需要明確“第三人”的范圍，為乙辦理股東名冊變更事宜或者知道甲乙股權(quán)變更事實的公司“董事”、“高級管理人員”及其他人員不屬于“第三人”，也就是說當(dāng)丙是上述人員時不構(gòu)成“善意”。因為他們屬于負(fù)有辦理變更登記的義務(wù)人或是明顯知悉股權(quán)變動的人，如再允許他們善意取得股權(quán)將極不合理。*此與《日本民法典》第177條限制“第三人”的范圍原理相同，參見[日]近江幸治：《民法講義II·物權(quán)法》，王茵譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第54～55頁。

情形三：甲乙經(jīng)過了程序①②③④，即轉(zhuǎn)讓合同生效且變更了股東名冊與工商登記，此時甲又與丙簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同且同樣經(jīng)過程序①②(丙查閱過股權(quán)工商登記)，丙能否善意取得股權(quán)？

丙不能善意取得股權(quán)，且不說在變更了工商登記的情形下第二次通過程序②的可能性有多大，此時乙的股權(quán)因工傷登記已取得對抗效力，丙不能善意取得股權(quán)乃當(dāng)然之理。

情形四：甲乙經(jīng)過了程序①②③④，即轉(zhuǎn)讓合同生效且變更了股東名冊與工商登記，此時乙又與丙簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同且同樣經(jīng)過程序①②(丙查閱過股權(quán)工商登記)，若甲乙之間的合同無效或被撤銷，丙能否善意取得股權(quán)？

在合同無效的情形下，丙能善意取得股權(quán)，理由同上，茲不贅。但是這種情形不在《司法解釋三》第27條規(guī)范的范圍內(nèi)，解釋上同樣應(yīng)類推適用《物權(quán)法》第106條的規(guī)定；在合同被撤銷的情形下丙也能取得股權(quán)，不過不是善意取得，因為乙丙簽訂合同時甲乙之間的合同是有效的，乙處分自己的股權(quán)屬于有權(quán)處分，丙取得股權(quán)屬于繼受取得，不是善意取得。

應(yīng)該指出的是，假如甲乙簽訂合同時通謀虛偽意思表示(隱藏行為)，大陸民法對這種情形的法律適用尚無明確的規(guī)定，臺灣地區(qū)“民法典”第87條規(guī)定，“表意人與相對人通謀而為意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效，對抗善意第三人”，大陸應(yīng)作相同的解釋。申言之，此種情形下形成了意思表示瑕疵與善意取得的競合，善意第三人丙可以選擇意思表示瑕疵或善意取得規(guī)則，以主張權(quán)利。*參見鄭冠宇：“意思表示瑕疵與善意受讓”，載鄭冠宇編：《物權(quán)法之理論與變革》，科學(xué)出版社2009年版，第24～25頁。

情形五：甲并非公司的股東，但是通過偽造公司文書的方式騙取工商登記，又通過偽造其他股東同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)或放棄優(yōu)先購買權(quán)的文書從而與丙簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，丙能善意取得股權(quán)嗎？

丙不能善意取得股權(quán)，因為對于一個本不存在的股權(quán)無從善意取得。*參見[德]格茨·懷克、克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法》，殷盛譯，法律出版社2010年版，第342頁。

(三)股權(quán)質(zhì)押的情形

《司法解釋三》第27條第1款規(guī)定：“股權(quán)轉(zhuǎn)讓后尚未向公司登記機關(guān)辦理變更登記，原股東將仍登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，受讓股東以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理?！痹摋l規(guī)定的股權(quán)質(zhì)權(quán)的善意取得?！段餀?quán)法》第226條第1款規(guī)定，股權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)該訂立書面合同，質(zhì)權(quán)自工商管理部門辦理登記時設(shè)立。物權(quán)法規(guī)定股權(quán)質(zhì)權(quán)的設(shè)立采登記生效主義，此與股權(quán)轉(zhuǎn)讓的意思主義有別。股權(quán)質(zhì)權(quán)善意取得的具體情形分析如下：

1. 股權(quán)質(zhì)權(quán)創(chuàng)設(shè)取得的情形

情形一：甲將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙，在未辦理工商變更登記之前，其又將該股權(quán)質(zhì)押給丙，并辦理了工商登記，丙能否善意取得股權(quán)質(zhì)權(quán)？

丙能善意取得股權(quán)質(zhì)權(quán)，理由如下：(1)依《買賣合同司法解釋》第3條之規(guī)定，甲丙之間的股權(quán)質(zhì)押合同有效；(2)甲乙之間合同生效股權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，甲再與丙簽訂合同設(shè)定股權(quán)質(zhì)押，屬無權(quán)處分；(3)甲丙之間不具有經(jīng)濟(jì)的同一性，甲丙之間的股權(quán)質(zhì)押合同屬于交易行為；(4)甲乙之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)并未變更工商登記，丙應(yīng)推定為善意；(5)丙支付了合理的對價。

情形二：甲將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙并辦理了工商變更登記，其后乙將該股權(quán)質(zhì)押給丙，并辦理了工商登記，后甲乙之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效或被撤銷，丙能否善意取得股權(quán)質(zhì)權(quán)？

在合同無效的情形，丙能善意取得股權(quán)質(zhì)權(quán)，理由同上；在合同被撤銷的情形，丙同樣能取得股權(quán)質(zhì)權(quán)，但非善意取得，因為乙丙設(shè)定股權(quán)質(zhì)押時乙為有權(quán)處分，非無權(quán)處分，無從適用善意取得。

2. 股權(quán)質(zhì)權(quán)移轉(zhuǎn)取得的情形

股權(quán)質(zhì)權(quán)移轉(zhuǎn)取得時依然可能發(fā)生質(zhì)權(quán)的善意取得，如出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人的質(zhì)權(quán)合同被撤銷或無效，質(zhì)權(quán)自始消滅，此時質(zhì)權(quán)人將債權(quán)讓與他人，質(zhì)權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，債權(quán)受讓人基于善意取得附著于債權(quán)之上的質(zhì)權(quán)。*參見姚明斌：“有限公司善意取得的法律構(gòu)成”，載《政治與法律》2012年第8期，第90頁。

結(jié) 論

與物權(quán)變動采債權(quán)形式主義不同，現(xiàn)行法律規(guī)范與學(xué)界通說對股權(quán)變動均采意思主義，即股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同一經(jīng)生效，股權(quán)即轉(zhuǎn)讓給受讓人，在轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間發(fā)生股權(quán)變動的效果。有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序及其法律關(guān)系因《公司法》第71條的規(guī)定而變得具有特殊性，即股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同在未得到過半數(shù)“老股東”同意轉(zhuǎn)讓或放棄優(yōu)先購買權(quán)之前為附法定生效條件的合同，當(dāng)條件成就時合同生效股權(quán)也隨之移轉(zhuǎn)。當(dāng)公司變更股東名冊時，股權(quán)變動對公司發(fā)生效力，當(dāng)變更股權(quán)工商登記時，股權(quán)變動對第三人產(chǎn)生對抗力。股權(quán)的善意取得依《司法解釋三》第25、27條的規(guī)定，應(yīng)類推適用《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，更準(zhǔn)確地說，是類推適用不動產(chǎn)善意取得的規(guī)定，由于登記與占有的公信力強度不同，動產(chǎn)與不動產(chǎn)在構(gòu)成要件上存在細(xì)微的差別，股權(quán)與不動產(chǎn)善意取得亦然。股權(quán)善意取得需要股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效、轉(zhuǎn)讓人無權(quán)處分、依法律行為取得且具有交易行為性、受讓人善意且以合理的價格轉(zhuǎn)讓。

股權(quán)善意取得的具體情形需要具體分析，而且不同的情形構(gòu)成要件與法律關(guān)系又會有細(xì)微的差別。“名義股東”是公司真正股東，其處分股權(quán)是有權(quán)處分，不是無權(quán)處分，不適用善意取得的規(guī)定，《司法解釋三》第25條的規(guī)定有值得商榷的余地?！耙还啥u”的情形要分內(nèi)部轉(zhuǎn)讓與外部轉(zhuǎn)讓，在內(nèi)部轉(zhuǎn)讓中，在股東名冊未變更之前一股二賣受讓人可以善意取得股權(quán)，變更之后不能善意取得股權(quán)，蓋受讓股東有查閱股東名冊以查明股權(quán)權(quán)屬的注意義務(wù)；在外部轉(zhuǎn)讓的情形，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓未變更工商登記之前受讓人均可以善意取得股權(quán)，此時有過錯之“老股東”、公司“董事”和“高級管理人員”應(yīng)對真實權(quán)利人負(fù)賠償責(zé)任；在股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更工商登記后及轉(zhuǎn)讓人偽造文書制造虛假股權(quán)工商登記時，受讓人不能善意取得股權(quán)；股權(quán)質(zhì)押的情形也可能發(fā)生股權(quán)質(zhì)權(quán)的善意取得。

綜上所述，在意思主義的股權(quán)變動模式下，股權(quán)善意取得是可能的，而且不同的情形構(gòu)成要件和法律關(guān)系存在著細(xì)微的差別。

(實習(xí)編輯：牟可)

* 馮威，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院民商法學(xué)專業(yè)2014級碩士研究生(100088)。