王 玎 郭一帆

1989年《行政訴訟法》將違反法定程序列為撤銷行政行為的理由之一，對于行政行為違反法定程序的態(tài)度十分鮮明，應(yīng)當一律判決撤銷。然而在司法實務(wù)當中，很多情況下撤銷程序違法的行政行為后是允許行政機關(guān)重新作出一樣的行為的，這樣一來撤銷便失去了意義，對于保護相對人沒有任何意義，“也不利于對程序違法的制約，還易導(dǎo)致司法資源和行政資源的浪費”〔1〕如馬懷德主編:《行政訴訟原理》，法律出版社2009年版，第392～393頁;楊海坤、章志遠主編:《行政訴訟法專題研究述評》，中國民主法制出版社2006年版，第546頁;參見章劍生主編:《行政訴訟判決研究》，浙江大學(xué)出版社2010年版，第598～599頁。。2014年修訂通過的《行政訴訟法》一改1989年《行政訴訟法》第54條“對違反法定程序的行政行為一律撤銷”的一刀切規(guī)定，在“撤銷違反法定程序的行政行為”的原則之外，還補充規(guī)定“行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為?！笨隙ㄐ隆缎姓V訟法》在程序違法審查標準問題上構(gòu)建起多元化處理機制因而具有進步意義的同時，筆者觀察到新《行政訴訟法》對程序違法審查標準的修法過程并不順利?！缎姓V訟法修正案(草案一次審議稿)》、《行政訴訟法修正案(草案二次審議稿)》和新《行政訴訟法》這三個版本對程序違法的審查標準竟有三種截然不同的規(guī)定，〔2〕2013年12月31日公布的《行政訴訟法修正案(草案一次審議稿)》第69條第3項規(guī)定，違反法定程序，且可能對原告權(quán)利產(chǎn)生實際影響的，人民法院應(yīng)判決撤銷或者部分撤銷。而2014年8月31號公布的《行政訴訟法修正案(草案二次審議稿)》，對撤銷的條件由進行了修改，第69條第3項規(guī)定，違反法定程序，不能補正的，人民法院應(yīng)判決撤銷或者部分撤銷。由此可以窺見理論和實務(wù)中對程序違法問題的處理至今還存有頗多爭議?！缎姓V訟法》修訂后的規(guī)定能否從根本上解決司法實踐中長期以來的困惑還有待實踐的檢驗。

行政程序違法的審查標準并非僅是困擾中國行政法實務(wù)界的問題，其一直是各國行政審判實踐中最為糾結(jié)的問題之一。對于違反法定程序的司法審查問題而言，各國都面臨著相同或類似的困擾，即究竟如何去選擇和把握程序違法的審查標準。因此，與其說它是一個制度性的問題，不如說在很大程度上它更是一個技術(shù)性的問題。筆者愿通過對德、日、英三國行政程序違法審查標準的考察，梳理出域外在審查標準上的考量因素，為我國對行政違法審查標準的理論研究開啟一扇新窗，為完善我國司法實務(wù)中的審查標準提供新的思路。

一、德國法的考察

(一)1976年《聯(lián)邦行政程序法》制定前的理論

德國理論界對司法機關(guān)審查程序違法的問題在1976年《聯(lián)邦行政程序法》制定以前就有著很大爭議:〔3〕參見王天華:“程序違法與實體審查——行政訴訟中行政程序違法的法律效果問題的一個側(cè)面”，載羅豪才主編:《行政法論叢》(第9卷)，法律出版社2006年版，第196～197頁。

O．Groschupf教授在1962年發(fā)表的《行政程序有瑕疵時行政法院該如何決定》論文中，得出了一個原則性結(jié)論:“不值一瞥的程序瑕疵(Unbeachtlichkeit Verfahrensfehler)”。他認為對于判決撤銷還是駁回訴訟請求這個問題，程序瑕疵沒有任何意義。

而考普教授(Kopp)則主張把行政程序違法作為撤銷判決的絕對適用條件。他在1970年的《行政訴訟中的行政程序瑕疵的治愈與理由的追補》論文中提出了四點理由:第一，如果法院不把程序瑕疵作為撤銷判決的適用條件，那么行政機關(guān)就不會重視遵守行政程序，法治國家的要求就不能得到實現(xiàn);第二，現(xiàn)代行政已經(jīng)高度專業(yè)化，如果法院不選擇以程序瑕疵為由當即撤銷行政行為、而是自己來進行實體判斷，那么法院的這種實體判斷特別是事實認定只會是不充分的;第三，有人擔心行政機關(guān)有可能會在履行正確程序之后重新作出一個實體上違法的行政行為，其實這種擔心以及其他種種想象，都是基于對行政的惡意懷疑，“從經(jīng)驗上來看，毋寧說幾乎總是恰恰相反”;第四，法院只以程序瑕疵為由作出撤銷判決的結(jié)果，大多數(shù)糾紛會在行政階段得到解決，不會再次告到法院。

主張把行政程序違法作為撤銷判決的絕對適用條件的還有Ule。他在1965年發(fā)表的《作為憲法的執(zhí)行的行政改革》論文中認為，對于程序違法但實體合法的行政行為，必須予以撤銷。其理由是:第一，以程序瑕疵為由作出撤銷判決、并責令被告行政機關(guān)重作，使“利害關(guān)系人獲得了舊行政行為的告知與新行政行為的告知之間的那一段時間”;第二，行政行為有程序瑕疵必須予以撤銷或者視為無效，只有如此，法治國家的程序原則才確保得到遵守。其整體構(gòu)思是:被訴行政行為是裁量行為的，應(yīng)當以程序瑕疵為由判決撤銷;是羈束行為的，如果實體違法則以程序瑕疵和實體瑕疵為由判決撤銷，如果實體合法則以程序瑕疵為由判決撤銷。

(二)1976年《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定

1976年《聯(lián)邦行政程序法》將違反法定程序的后果以其違法的明顯程度區(qū)分為:導(dǎo)致行政行為無效的違法行為和一般違法行為?！堵?lián)邦行政程序法》用3個條文規(guī)定了這一問題:第44條規(guī)定了行政行為無效的情形:“1．行政行為具有嚴重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況而明智判斷為明顯者，行政行為無效。2．不需具備第1款要件，下列者為無效行政行為:(1)雖已書面作出，但作出的行政機關(guān)卻未表明該行為由誰作出;(2)根據(jù)法規(guī)，行政行為僅可以交付一定的文書方式作出，而未交付文書的。”〔4〕［德］平特納:《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第234頁。第45條規(guī)定了程序及形式瑕疵的補正:“1．不導(dǎo)致第44條規(guī)定無效的對程序或形式的違反，在下列情況中視為補正:(1)事后方提交引起行政行為所需的申請;(2)事后提交所需的說明理由;(3)事后補作對參與人的聽證;(4)須協(xié)作的委員會，事后作出行政行為所需的決議;(5)其他行政機關(guān)補作其應(yīng)作的共同參與。2．前款第2至5項所列舉的行為，僅允許在前置程序結(jié)束前，或未提起前置程序時，在提起行政訴訟之前補作?！薄?〕同上注，第235頁。第46條規(guī)定:“對于不構(gòu)成本法第44條規(guī)定之無效的行政行為，在同案中不存在作出不同決定的余地的，相對人不能只以該行政行為違反了關(guān)于程序、形式或者地域管轄的規(guī)定為由請求撤銷該行政行為。”〔6〕該條已在1996年做出細微修改?？梢?，德國《聯(lián)邦行政程序法》以后果為標準，將違反法定程序的行政行為分為三類:一是直接導(dǎo)致無效的行為，二是可撤銷的行為，三是可補正的行為。

1．無效

根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》第44條的規(guī)定，可以將(特別嚴重的)瑕疵區(qū)分為絕對無效的瑕疵和相對無效的瑕疵。其中法律列舉了兩種違反法定程序而構(gòu)成絕對無效瑕疵的情形:(1)雖已書面作出，但作出的行政機關(guān)卻未表明該行為由誰作出;(2)根據(jù)法規(guī)，行政行為僅可以交付一定的文書方式作出，而未交付文書的。行政行為相對的無效，是指該行為是否無效取決于該嚴重的瑕疵是否依一般理智的判斷是顯而易見的?！捌淅碛芍幸舶恕蛔袷胤捎嘘P(guān)行政行為形式的硬性規(guī)定(指除了絕對無效理由之外的其他不遵守法定形式從而導(dǎo)致行政行為無效的情形)’和‘不遵守硬性的程序法規(guī)定’兩類違反法定程序的理由?！薄?〕［德］漢斯·J．沃爾夫等:《行政法》(第2卷)，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第86～89頁。同時，《聯(lián)邦行政程序法》第44條第3款明確規(guī)定，在“違反管轄權(quán)”、“違反回避規(guī)定”、“法律規(guī)定排除人員參加的”和“法律規(guī)定參與的行政機關(guān)沒有參與的”的情形下，行政行為并非一定無效，即使瑕疵明顯。

2．可撤銷

德國《聯(lián)邦行政程序法》沒有直接規(guī)定可以撤銷的行政行為，而是從反面規(guī)定了不能撤銷的行政行為。根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》第46條的規(guī)定，若行政行為違反了關(guān)于程序、形式或者地域管轄的規(guī)定，但其在案件中不會影響行政行為的結(jié)果，則相對人不能請求撤銷該行政行為?？梢哉J為，相對人能否請求撤銷一個違反法定程序的行政行為，取決于該程序是否會對行政行為的實體結(jié)果產(chǎn)生影響，或者認為取決于“該行政行為是羈束性行政行為還是裁量性行政行為”(Maurer的觀點)〔8〕王天華:“程序違法與實體審查——行政訴訟中行政程序違法的法律效果問題的一個側(cè)面”，載羅豪才主編:《行政法論叢》(第9卷)，法律出版社2006年版，第198～199頁。此外，有學(xué)者認為，在德國“羈束性行政行為違反法定程序不影響其內(nèi)容正確性的，不得撤銷”。參見應(yīng)松年主編:《四國行政法》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第222頁。。

在這種情況下，有學(xué)者認為必須確認這樣一種事實:“即使已經(jīng)遵守了法定的程序和形式，也不存在作出不同決定的可能性。例如，未在檢查報告上署名;未載明作出行政決定的會議記錄。未公告方案，即使行政相對人通過其他程序獲得了方案的內(nèi)容;未公告并沒有對行政相對人主張的權(quán)利產(chǎn)生任何影響。對一方當事人在某個問題上未給予聽證的機會，在任何情況下不可能對該決定產(chǎn)生影響。在上述條件下，嚴格執(zhí)行程序要件和形式要件不可能對行政決定產(chǎn)生任何影響?！薄?〕［?。軲·P·賽夫:《德國行政法——普通法的分析》，周偉譯，山東人民出版社2006年版，第139～140頁。

但也有德國學(xué)者對該條的規(guī)定提出了自己的嚴厲批評，認為:“這種規(guī)定的目的是程序經(jīng)濟以及程序只具有為實體法服務(wù)的功能。它的假定是關(guān)系人的權(quán)利并不因此受到侵害。這種規(guī)定明顯以行政為本位，而不是以公民為本位。它忽視了行政機關(guān)可能有意不遵守程序或者形式規(guī)定的可能性，不符合‘服務(wù)性’行政的原則。如果違反法定程序而沒有任何制裁后果，法治國家和基本權(quán)利保護要求提供的程序保障就不可能落實。另外，許多程序規(guī)定是為了保證查明案件事實、利用參與專業(yè)人員的專門知識或者為關(guān)系人造就特殊的信賴根據(jù)。認為即使程序正確仍然不可能作出其他實體決定的觀點通常只是一種假設(shè)，很少令關(guān)系人信服?！薄?0〕［德］漢斯·J．沃爾夫等:《行政法》(第2卷)，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第91～92頁。

梅耶(Mayer)也對此提出反對意見，認為:“判斷在作出行政行為當時是否存在‘作出實體上不同的決定的可能性’，對法院而言絕非易事;所有違反行政程序的裁量行為包括裁量收縮為零的情形都一律予以撤銷才更有效率?！薄?1〕王天華:“程序違法與實體審查——行政訴訟中行政程序違法的法律效果問題的一個側(cè)面”，載羅豪才主編:《行政法論叢》(第9卷)，法律出版社2006年版，第200頁。

此外，有學(xué)者認為在若該行政決定所依據(jù)的理由經(jīng)得起法律的檢驗，則不遵守形式與程序要件同樣可以忽略不計。比如，如果以申請不符合許可申請的前提條件的理由被拒絕，那么未遵守給予申請人對其申請聽證的程序要件并不具有重要的作用?！?2〕［?。軲·P·賽夫:《德國行政法——普通法的分析》，周偉譯，山東人民出版社2006年版，第139～140頁。

在德國1984年的一個關(guān)于機場設(shè)施計劃裁決的案例中(聯(lián)邦行政法院1984年5月30日判決，BVerwGE 69，256．)，原告主張，主持了該裁決程序的州交通經(jīng)濟官員同時擔任著機場公司的監(jiān)查主管，這違反了回避規(guī)定(與聯(lián)邦行政程序法第20條第1項第5文5號同文)。原審法院采納了原告的主張，作出了撤銷判決。但聯(lián)邦行政法院以下述理由撤銷了原審判決:“根據(jù)州行政程序法第46條所規(guī)定的行政法一般原則”，對上述回避規(guī)定的違反，只有在其從實體上影響了行政決定的時候才足以導(dǎo)致撤銷判決;如果行政決定沒有受到應(yīng)該回避者的影響，比如沒有考慮其指示，那么這一程序瑕疵并非重要(erheblich)瑕疵?！?3〕王天華:“程序違法與實體審查——行政訴訟中行政程序違法的法律效果問題的一個側(cè)面”，載羅豪才主編:《行政法論叢》(第9卷)，法律出版社2006年版，第199頁。

3．補正

“如果說德國法對于管轄權(quán)瑕疵可能導(dǎo)致無效尚采取相對寬松的態(tài)度，其對于程序瑕疵的寬容更是連我國這樣的法治后進國家也會覺得驚異。對于一些嚴重的程序瑕疵，《聯(lián)邦行政程序法》第45條和第46條或者認為可以事后予以補正，或者認為完全可忽略不計，總之，完全不會影響行政行為的效力?！薄?4〕趙宏:《法治國下的目的性創(chuàng)設(shè)——德國行政行為理論與制度實踐研究》，法律出版社2012年版，第147頁。

從《聯(lián)邦行政程序法》第45條第2款中可以看出，(1)事后方提交引起行政行為所需的申請;(2)事后提交所需的說明理由;(3)事后補作對參與人的聽證;(4)須協(xié)作的委員會，事后作出行政行為所需的決議;(5)其他行政機關(guān)補作其應(yīng)作的共同參與。

對此有學(xué)者認為:“在合憲性解釋的前提下，由原處分機關(guān)補行之陳述意見，不得流于形式，而是必須能夠真正引發(fā)原處分機關(guān)自我反省并檢視處分，保持無成見而變更實體決定的開放可能性。如原處分已欠缺補正之可能性時，例如命拆除違建之行政處分作成前，未給予當事人陳述意見之機會，惟拆除處分生效后，違建因地震而倒蹋，原處分機關(guān)變更實體決定的可能性已不復(fù)存在，無補正陳述意見瑕疵之實益，原處分違法。此時所需思考的，則為程序瑕疵對于原處分之影響性(本法第46條)?！薄?5〕傅玲靜:“論德國行政程序法中程序瑕疵理論之建構(gòu)與發(fā)展”，載《行政法學(xué)研究》2014年第1期，第72頁。

依據(jù)我們的通常觀念，這五項瑕疵會被認為是嚴重的程序瑕疵，但德國《聯(lián)邦行政程序法》卻給予其補正的機會。該條受到了學(xué)者們廣泛的批評，認為:“如果行政機關(guān)在作出決定時未履行說明理由義務(wù)和聽證義務(wù)等這些重要的程序義務(wù)，即使在決定作出后補正，這些程序?qū)嵸|(zhì)結(jié)果的作出還是否具有拘束力，很值得懷疑。現(xiàn)代行政法對行政行為形式和程序的嚴格規(guī)定，一方面是基于由程序來保障結(jié)果正確的考慮;另一方面也是對當事人程序權(quán)利的肯定，行政機關(guān)的程序義務(wù)意味著當事人的程序權(quán)利，行政機關(guān)不履行程序義務(wù)就是對當事人程序權(quán)利的侵犯?！薄?6〕趙宏:《法治國下的目的性創(chuàng)設(shè)——德國行政行為理論與制度實踐研究》，法律出版社2012年版，第360頁。

有學(xué)者對補正制度持以批評的意見，認為:“該規(guī)定的目的是程序經(jīng)濟，它貶低了程序法上的保障，該程序目標是否能夠?qū)崿F(xiàn)都令人懷疑。有人甚至認為《聯(lián)邦行政程序法》第45條第2款違反《基本法》第19條第4款〔17〕《德國基本法》第19條第4款規(guī)定:“任何人的權(quán)利受到公權(quán)力侵害時，均得提起訴訟。”和法治國家原則?！薄?8〕［德］漢斯·J．沃爾夫等:《行政法》(第2卷)，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第94～95頁。當然，有一些程序或者形式瑕疵是不可治愈的，比如《聯(lián)邦行政程序法》第44條規(guī)定的無效情形不可能治愈。

(三)近期修法情況和理論界的發(fā)展

1．近期修法情況:加速程序進程

德國于1977年制定了《許可程序加速法》，并于1996年對該法作出修改。此次修法的主要內(nèi)容就包括:明文確立行政程序應(yīng)迅速進行之原則;調(diào)降進行大規(guī)模程序之人數(shù)下限;擴大補正行政處分程序及方式瑕疵之可能性;強化行政處分之程序、方式或土地管轄瑕疵之相對化法律效果;增列開發(fā)許可程序加速進行之規(guī)定;加強計畫確定程序之迅速與簡化。〔19〕傅玲靜:“論德國行政程序法中程序瑕疵理論之建構(gòu)與發(fā)展”，載《行政法學(xué)研究》2014年第1期，第69～70頁。

1996年德國對《聯(lián)邦行政程序法》第45條第2項作出修改，將對違反法定程序行為的補正時點從“訴愿程序終結(jié)前或向行政法院起訴前”延長至“行政訴訟程序終結(jié)前”。在2002年再次修法時，又從“行政訴訟程序終結(jié)前”延長至“行政訴訟事實審程序終結(jié)前”?！?0〕參見傅玲靜:“論德國行政程序法中程序瑕疵理論之建構(gòu)與發(fā)展”，載《行政法學(xué)研究》2014年第1期，第71～72頁。法律在不斷地放寬違反法定程序行為可以補正的時限。

此外，1996年修法時還對第46條作出了修改，規(guī)定:“如果對程序規(guī)定的違反并沒有給決定造成明顯的實質(zhì)性的影響，那么就不能主張撤銷有程序缺陷的行政行為?！薄?1〕［德］埃貝哈德·施密特·阿斯曼等:《德國行政法讀本》，于安等譯，高等教育出版社2006年版，第215～216頁。這意味著如今“德國法判斷一種程序瑕疵是否構(gòu)成行政行為可撤銷的事由，并未與實體采取同一標準，即并不看其程度上是嚴重還是輕微，而視其對實體內(nèi)容所產(chǎn)生的影響而定。”〔22〕趙宏:《法治國下的目的性創(chuàng)設(shè)——德國行政行為理論與制度實踐研究》，法律出版社2012年版，第355頁。

2013年，在《生效之計畫確定程序統(tǒng)一法》(PlVereinhG)的修改中，將第75條第1a項第2句之規(guī)定修改為:“如利益衡量有重大瑕疵或違反程序或方式之規(guī)定者，僅于不得以計畫之補充或程序之補充去除其瑕疵時，始得請求廢棄確定計畫裁決或計畫許可?！薄?3〕傅玲靜:“論德國行政程序法中程序瑕疵理論之建構(gòu)與發(fā)展”，載《行政法學(xué)研究》2014年第1期，第70頁。

綜上所述，近些年來，在行政程序相關(guān)法律的修改中，體現(xiàn)出弱化程序瑕疵、加速程序進程的效果。有學(xué)者認為，“一個取向于徹查與根本上的利益平衡程序，應(yīng)以適當?shù)闹С鲈谶m當?shù)臅r間內(nèi)終結(jié)之。而一個合理的時間、以適當?shù)闹С雎男行姓绦蛑x務(wù)，可以由法治國家之時效性原則所推導(dǎo)出?！薄?4〕［德］埃貝哈德·施密特·阿斯曼:《秩序理念下的行政法體系建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第290頁。

2．近期理論界的發(fā)展

根據(jù)1996年對《聯(lián)邦行政程序法》第46條的修改，判斷程序瑕疵與實體結(jié)果的關(guān)系時，不再取決于決定內(nèi)容的替代，而是另加入了明顯性的要件?！叭缫晃粺o偏見、熟知相關(guān)情狀的觀察者，僅藉助于卷證或其他文件，即可清晰地客觀判斷因果關(guān)系欠缺，此時具明顯性;如須另外以證人方式詢問行政機關(guān)之承辦人員，即不具有明顯性。因此，欠缺因果關(guān)系之明顯性，必須如‘躍入眼簾般地’(ins Auge springen)明確。如行政機關(guān)對于如無程序瑕疵，是否仍有可能作成相同內(nèi)容的行政處分存有些許懷疑，即欠缺明顯的因果關(guān)系，無本法第46條之適用?！薄?5〕傅玲靜:“論德國行政程序法中程序瑕疵理論之建構(gòu)與發(fā)展”，載《行政法學(xué)研究》2014年第1期，第73頁。

有學(xué)者認為，“根據(jù)《行政程序法》第46條，限制撤銷有程序缺陷的行政行為的理由主要是對程序的效益的考慮。因為程序缺陷的原因而撤銷一個內(nèi)容上正確的行政行為，尤其是可以立即再次發(fā)布一個內(nèi)容相同的行政行為，實際看來沒有多大意義。然而，程序規(guī)定的直接功能是保證決定的實質(zhì)正確。如果認為對程序規(guī)定的違反是不重要的，那么仍然有對實質(zhì)決定正確性的疑問?！缎姓绦蚍ā返?6條的新規(guī)定包括了這種疑問，因為只有當程序缺陷沒有對決定發(fā)生明顯的實質(zhì)影響，申請撤銷權(quán)才會喪失。還有，由于《行政程序法》第45條和第46條的規(guī)定，憲法賦予公民的程序權(quán)利是相對的和缺乏實際作用的。這是一只手給予，一只手又拿走的事。”〔26〕［德］埃貝哈德·施密特·阿斯曼等:《德國行政法讀本》，于安等譯，高等教育出版社2006年版，第216頁。

同樣，也有學(xué)者從德國《基本法》第19條第4項權(quán)利保護的角度出發(fā)，認為:“行政機關(guān)作成決定的程序本質(zhì)上為復(fù)雜的流程，通常很難明確判斷程序瑕疵是否影響實體決定，一旦恣意排除人民之廢棄請求權(quán)，則會產(chǎn)生是否符合德國基本法第19條第4項權(quán)利保護的疑慮。因此，本法第46條須以合乎基本權(quán)保障解釋之方式為合憲性解釋，嚴格遵守程序瑕疵與實體決定間須欠缺明顯因果關(guān)系的判斷?！薄?7〕參見傅玲靜:“論德國行政程序法中程序瑕疵理論之建構(gòu)與發(fā)展”，載《行政法學(xué)研究》2014年第1期，第73頁;趙宏:《法治國下的目的性創(chuàng)設(shè)——德國行政行為理論與制度實踐研究》，法律出版社2012年版，第356～357頁。

還有學(xué)者指出，“歐盟法對于行政機關(guān)遵守程序的嚴格要求，顯然是對程序瑕疵持寬容態(tài)度的德國《聯(lián)邦行政程序法》所不能企及，鑒于歐盟法的優(yōu)先原則和直接有效性，本條規(guī)定因弱化相對人程序權(quán)利的弊病，也必然面臨著被修改甚至廢棄的命運?！薄?8〕趙宏:《法治國下的目的性創(chuàng)設(shè)——德國行政行為理論與制度實踐研究》，法律出版社2012年版，第358頁。

“一般對于德國法制之評價，皆為重實體決定、輕程序規(guī)范，尤其隨著程序瑕疵法律效果相對化之理論，更易加深此印象。盡管德國學(xué)說對于本法第45條及第46條之規(guī)定，要求須在合憲性解釋的前提下謹慎適用，并逐漸發(fā)展排除適用相關(guān)理論及條文規(guī)定的特定要件，然在行政程序具有輔助性功能的基本思維下，程序規(guī)定多數(shù)仍不具獨立之價值及意義?！薄?9〕傅玲靜:“論德國行政程序法中程序瑕疵理論之建構(gòu)與發(fā)展”，載《行政法學(xué)研究》2014年第1期，第75頁。

“隨著實務(wù)及學(xué)說之發(fā)展，德國逐漸建立出絕對程序瑕疵的判準:如依程序規(guī)定明顯之意義及目的(offensichtlicher Sinn und Zweck)，系為特定當事人之利益或具有特定之滿足及共識之功能(besondere Befriedigungs－und Konsensfunktion)者，可認為系絕對程序規(guī)定，承認特定當事人有獨立于實體權(quán)利、得單獨執(zhí)行之程序地位，如行政機關(guān)違反該程序規(guī)定而作成行政處分，即有絕對之程序瑕疵，構(gòu)成得單獨廢棄行政處分之原因?！薄?0〕同上注。

“然而即使程序規(guī)定對于基本權(quán)之保障具有特別的重要性(如陳述意見、聽證、說明理由等)，并非違反此類程序規(guī)定即‘自動’構(gòu)成絕對程序瑕疵，仍須視個案中之程序規(guī)定，解釋其精神及意旨，以判斷違反程序規(guī)定是否已為絕對程序瑕疵?！薄?1〕同上注。

二、日本法的考察

在日本關(guān)于違反法定程序的行政行為在法律上具有怎樣的效力問題，1962年《行政事件訴訟法》和1993年《行政程序法》都沒作特別的規(guī)定，而是完全被委任給了判例及學(xué)說去解釋。〔32〕參見［日］南博方:《行政法》，楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第52頁;王天華:“程序違法與實體審查——行政訴訟中行政程序違法的法律效果問題的一個側(cè)面”，載羅豪才主編:《行政法論叢》(第9卷)，法律出版社2006年版，第200頁。

(一)學(xué)說

在理論上，日本將違反法定程序的行政行為分為無效、可撤銷和可治愈三類?！案鶕?jù)行政行為的公定力理論，對于無效行政行為，由于自始不產(chǎn)生效力，因此，對其不服時應(yīng)當請求法院確認該違法狀態(tài)，即提起無效確認訴訟。而對于可撤銷行政行為，雖然存在著瑕疵但具有公定力，在有權(quán)機關(guān)依法撤銷之前仍推定為合法有效，而撤銷訴訟的提起就是請求法院在認定該行政行為違法的基礎(chǔ)上依法予以撤銷。而對于輕微的瑕疵，則可以通過補正等方式轉(zhuǎn)換為無瑕疵的合法行為。”〔33〕江利紅:《日本行政法學(xué)基礎(chǔ)理論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第447頁。司法機關(guān)是否認定行政行為無效或可撤銷，主要取決于以下因素:第一，法的安定性。“盡管行政行為違法，但其違法程度輕微，如果硬是撤銷該行政行為，會破壞法(秩序)的穩(wěn)定性的情況下，該行政行為被確認為仍有效?！薄?4〕吳東鎬、徐柄煊:《日本行政法》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第125頁。第二，對相對人的信賴保護利益。“如果有瑕疵的行政行為是授益性行政行為，那么撤銷權(quán)將受到限制。此類行政行為的效果是，給相對人帶來某種利益，撤銷此類行政行為有時會侵害相對人的信賴利益、破壞法的穩(wěn)定性。因此，從保護相對人的信賴利益、維護法的穩(wěn)定性的視角而言，此類行為即便存在瑕疵，也不能任意做出撤銷行為?！?5〕吳東鎬、徐柄煊:《日本行政法》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第126頁?！薄俺且蚬怖娴男枰坏貌怀蜂N，而且此時受益人因撤銷所受的損失應(yīng)得到合理的補償?！薄?6〕參見姜明安主編:《行政程序法》，北京大學(xué)出版社2006年版，第392～393頁。第三，程序經(jīng)濟主義。〔37〕［日］南博方:《行政法》，楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第56頁。

但也有學(xué)者對這種理論提出了尖銳的批評。日本學(xué)者山田洋認為:“就像我們在訴訟程序以及西德的經(jīng)驗中看到的那樣，程序性瑕疵是否影響到了結(jié)果、或者說如果沒有程序性瑕疵是否會形成不同的結(jié)論，其判斷實際上是非常微妙的，略有失誤就可能導(dǎo)致這樣一個結(jié)果:法院先形成關(guān)于行政行為的實體合法性的心證，然后把這一心證作為程序性瑕疵是否影響到了結(jié)果的回答來表述。不能否認，判例中存在這種傾向。毫無疑問，這是邪道?！薄?8〕［日］山田洋:“程序性瑕疵的效果”，載《行政法的爭點》，有斐閣1990年版，第93頁;轉(zhuǎn)引自王天華:“程序違法與實體審查——行政訴訟中行政程序違法的法律效果問題的一個側(cè)面”，載羅豪才主編:《行政法論叢》(第9卷)，法律出版社2006年版，第204頁。

日本行政法學(xué)大家鹽野宏更明確指出:“的確，程序規(guī)制帶有這樣的意味:作為手段，保證作出實體上正確的決定。同時，這種觀點也是成立的:對實體正確而程序違法的行政行為，即使予以撤銷，行政機關(guān)最后也會以合法的程序作出一個相同的行為，這違反行政經(jīng)濟。但是，問題在于什么才是正確的決定?我們不能從重新履行程序時行政機關(guān)是否會作出相同的決定出發(fā)來考慮問題，而是應(yīng)該立足于這樣一個前提:只有經(jīng)過正確的程序、才能作出正確的決定。如果只要實體沒有錯誤就萬事大吉，那么程序規(guī)制就會失去保證。應(yīng)當認為，對程序法所規(guī)定的四個主要原則(告知、聽證、文書閱覽、理由附記、行為(審查)基準的設(shè)定、公開)的違反，至少構(gòu)成撤銷事由?！薄?9〕［日］鹽野宏:《行政法Ⅰ》，有斐閣1997年版，第267頁;轉(zhuǎn)引自王天華:“程序違法與實體審查——行政訴訟中行政程序違法的法律效果問題的一個側(cè)面”，載羅豪才主編:《行政法論叢》(第9卷)，法律出版社2006年版，第204頁。

“相當多的學(xué)者包括研究德國法的學(xué)者明確主張應(yīng)該把程序瑕疵作為撤銷判決的絕對適用條件，也就是說，他們并不贊同德國的做法，認為其有實體法中心主義或者說輕視行政程序之嫌。應(yīng)該說，這些學(xué)者的見解與鹽野宏是相通的?！薄?0〕參見王天華:“程序違法與實體審查——行政訴訟中行政程序違法的法律效果問題的一個側(cè)面”，載羅豪才主編:《行政法論叢》(第9卷)，法律出版社2006年版，第204頁。

(二)判例

從日本法院對該問題的判例來看，〔41〕判例材料源于王天華:“程序違法與實體審查——行政訴訟中行政程序違法的法律效果問題的一個側(cè)面”，載羅豪才主編:《行政法論叢》(第9卷)，法律出版社2006年版，第200～203頁。法院在早期遵循嚴格的程序法治主義，認為只要違反法定程序的，就不再考慮其他因素，應(yīng)當一律撤銷。比如，日本最高法院1956年7月6日判決(民集10卷1號819頁)認為，行政機關(guān)在作出本件懲戒決議時，沒有將審查請求書副本送達給懲戒對象本人，而且在通知下達后的第三天就進行了審理，以程序違法為由判決撤銷了本件懲戒決議和懲戒處分。日本最高法院1962年12月26日判決(民集16卷12號2557頁)認為，舊法人稅法上的審查決定的理由附記中有瑕疵的，不論該決定的內(nèi)容是否正確，可以以其理由附記瑕疵為由對其予以撤銷。

然而在1971年以后的案例中，法院在審查程序違法的行政行為時，開始加入了程序與實體的關(guān)系作為考量因素，違反法定程序的行政行為是否撤銷，主要取決于違反行政程序的行為是否可能影響到該行政行為的實體判斷。比如，日本最高法院1971年10月28日判決(民集25卷7號1037頁)認為，該行政行為帶有程序違法，而行政機關(guān)如果履行了正當程序有可能形成與原來不同的判斷，因此應(yīng)予撤銷。日本最高法院1975年5月29日判決(民集29卷5號662頁)認為，聽證程序中的瑕疵是輕微的，行政機關(guān)即使履行了正當程序也不可能左右審議會的認定和判斷，因此，法院駁回了原告提出的撤銷請求。日本最高法院1976年5月6日判決(判例時報819號35頁)認為，行政行為所帶有的瑕疵沒有影響到該行政行為的結(jié)果的，不能以此為由撤銷該行政行為。在東京高等法院2001年6月14日判決(判例時報1757號51頁)中，法院依然考量了實體因素，但是法院將實體合法與否的判斷壓縮到最小限度，并認為如果法院根據(jù)案卷材料進行判斷、認為該行政行為實體合法是“一目了然”的，才能不(以該程序瑕疵為由)判決撤銷或者駁回原告訴訟請求。如果法院通過案卷還無從直接判斷實體合法與否，那么法院將以該行政行為違反法定程序為由將其撤銷。

三、英國法的考察

英國是傳統(tǒng)的判例法國家，成文法并沒有對行政程序違法的審查標準作出任何規(guī)定。但這并不意味著在英國不存在審查標準的這個難題。英國通過司法判例對行政程序違法行為撤銷與否闡釋出了不同的標準。中國學(xué)界有時簡單地認為英國對待這個難題的做法是將行政程序劃分為強制性程序和指導(dǎo)性程序，違法強制性程序的一律撤銷，違反指導(dǎo)性程序的不一定導(dǎo)致撤銷?！?2〕張越編:《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第501～502頁;姜明安主編:《行政程序法》，北京大學(xué)出版社2006年版，第392～393頁;馬懷德:“澳大利亞行政法中的程序公平原則”，載《比較法研究》1998年第2期，第150頁。然而，判斷某個行政程序歸為強制性程序或指導(dǎo)性程序并非一目了然的易事，法官們往往還需要在個案中考慮具體的標準，以確定將該程序解釋為強制性程序或指導(dǎo)性程序，從而為判決提供正當性，此時就又回歸到了我們所討論的標準問題。

(一)強制性要求與指導(dǎo)性要求

英國議會的立法很少規(guī)定，如果公共機關(guān)事實上沒有嚴格遵守程序規(guī)定時應(yīng)當如何處理這個問題。這即意味著，法院可能不得不對公共機關(guān)不遵守或沒有實質(zhì)遵守這些程序規(guī)定的后果作出裁判。為幫助解決這一問題，法院已使用了多種手段，特別是強調(diào)“強制性要求”與“指導(dǎo)性要求”之間的區(qū)別。一些程序規(guī)則被稱為“強制性”的，是指一般而言，不遵守這些規(guī)則，將使公共機關(guān)的行為無效;而另外一些程序規(guī)則被稱之為“指導(dǎo)性的”，則表明公共機關(guān)應(yīng)當遵守這些規(guī)則，但不遵守不會使所作出的決定無效。某一程序規(guī)則應(yīng)歸入強制性程序規(guī)則還是指導(dǎo)性程序規(guī)則，取決于法院對所涉及的法律規(guī)定的解釋。在最為簡單的案件中，如果法院認定錯誤不大，通常會認定程序規(guī)定是指導(dǎo)性的;而對嚴重的程序錯誤，則認定程序規(guī)定是強制性的。在明顯侵害個人權(quán)利時，尤其如此。事實上，要確定二者之間的區(qū)別，經(jīng)常是法院面臨的難題。因此，Hailsham勛爵建議指出，不是把選擇作為在強制性要求與指導(dǎo)性要求之間要求二選一，而通常采用的是一種廣義、靈活的“常識”性解釋方法，程序不當存在多種可能，是一個變動的標尺，此消彼長。這很可能意味著，法院是在事后使用“強制性要求”與“指導(dǎo)性要求”用語來證明其作出的判決是正當?shù)?，而不是用來確定判決本身?！?3〕See Hailsham LC in London＆Clydeside Estates v Aberdeen DC(［1980］1 WLR 182);轉(zhuǎn)引自彼得·萊蘭、戈登·安東尼:《英國行政法教科書》，楊偉東譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第378頁。

(二)是否影響實體處理結(jié)果為標準

對行政機關(guān)程序違法的處理是否因可能侵害當事人的實體權(quán)益而區(qū)別對待這個難題，同樣困擾著向來注重“自然正義”的英國法官。一組判例表明，如果行政機關(guān)當初遵守了自然正義，結(jié)果也不會有什么不同，那么法院不會給予救濟。當然，即使在這些案件中，法官也是在肯定“結(jié)果仍然一樣”的情況下，才作此判決。〔44〕何海波:《行政訴訟法》，法律出版社2011年版，第414頁。

在2002年的R(Wainwright)v Richmond upon Thanes London Borough Council(［2001］EWCA Civ 2062;(2002)The Times，16 January(CA))案中，法院判決地方委員會在制定規(guī)范該地區(qū)交通和行人條例時沒有履行充分征求當?shù)鼐用褚庖姷姆ǘx務(wù)。不過，鑒于地方委員會不可能作出其他決定，為實現(xiàn)公正，該法院無需撤銷地方委員會的決定。

在 R v Secretary of State for Social Services，ex p Association of Metropolitan Authorities(［1986］1 WLR 1)案中，法院判決無論是從時間還是內(nèi)容來看，都市當局協(xié)會制定該條例的咨詢程序都是不充分的，它事實上等于沒有咨詢意見。社會服務(wù)大臣的咨詢義務(wù)是強制性的，法院最終作出了宣告令，不過法院仍然沒有作出宣布該條例無效的調(diào)卷令。其原因在于，現(xiàn)行條例已并入新條例之中，而當事人并未對新條例的內(nèi)容提出異議。因此，證明申請人并不反對該條例的內(nèi)容，雖然該條例在制定時的程序違法，但依然有效?！?5〕參見［英］彼得·萊蘭、戈登·安東尼:《英國行政法教科書》，楊偉東譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第383～384頁。

(三)以該程序立法的原意為標準

法院在審查當事人提出的程序不當請求時，要特別注意既定的立法解釋規(guī)則，這些規(guī)則要求法院考慮議會制定所涉及的立法的總體目標和目的。事實上，在Howard v．Bodington((1877)2PD203)案中，Penzance勛爵曾指出:“對每起案件都必須審查案件所涉及的主題，分析被公共機關(guān)忽視的規(guī)定的重要性，以及該規(guī)定與該法所打算保障的總體目標之間的關(guān)系?！边@已成為一項標準，即法院必須對經(jīng)常稱之為“強制性要求”與“指導(dǎo)性要求”之間作出區(qū)分。

在Secretary of State for Trade and Industry v Langridge(［1991］Ch 402)案中，法院判決貿(mào)易與工業(yè)大臣超出1986年《公司董事喪失資格法》(Company Directors Disqualification Act)規(guī)定的時限，向相對人Langridge公司送達通知，并沒有損害相對人的利益。因為《公司董事喪失資格法》所規(guī)定的通知的目的在于保護公眾，而非保護相對人，因此在該案中《公司董事喪失資格法》的規(guī)定屬于指導(dǎo)性要求。〔46〕參見［英］彼得·萊蘭、戈登·安東尼:《英國行政法教科書》，楊偉東譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第379～380頁。

在Bradbury v Enfield LBC(［1967］1 WLR 1311)案中，上訴法院民事庭庭長丹寧勛爵判決1944年《教育法》規(guī)定的程序要求是強制性要求，倫敦Enfield自治市委員會應(yīng)按照該法第13條規(guī)定事先告知當事人，允許他們發(fā)表意見。常任上訴法官Dankwerts補充指出:“在這類案件中，公共機關(guān)正當遵循相關(guān)立法規(guī)定的程序是強制性的。人們認為，立法在此方面的規(guī)定，為英國公民提供了保護機制。公共機關(guān)和各部大臣必須遵守法律，這是官僚機制正常運作的基本要求。”〔47〕參見［英］彼得·萊蘭、戈登·安東尼:《英國行政法教科書》，楊偉東譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第380頁。

(四)以不遵守程序是否給相對人造成不利影響為標準

在Haringey London Borough Council v Awaritefe((1999)The Times，3 June)案中，法院判決倫敦Haringey自治市委員會實質(zhì)遵守了條例規(guī)定的程序步驟。同時法院認為，即使不遵守程序，也不會給被告造成任何不公正。

在Coney v Choyce(［1975］1 All ER 979)案中，Templeman法官在判決中指出，雖然諾丁漢郡地方當局沒有按照1944年《教育法》的規(guī)定，在Worksop的兩所學(xué)校張貼通知，但當局通過召開會議、發(fā)布時事消息和通過教堂對其計劃進行了充分宣傳，已“實質(zhì)性遵守”了1944年《教育法》的規(guī)定，因此法院拒絕給予救濟，理由是諾丁漢郡地方當局已對計劃作了充分宣傳，以便提出反對意見。該判決意味著法院該法的具體要求只是指導(dǎo)性的。很明顯，諾丁漢郡地方當局采取這一公開方式，能夠使相當多的人認識到自己的權(quán)利，因此諾丁漢郡地方當局的計劃并沒有對他們的利益造成實質(zhì)性的侵犯。法院認為兩所學(xué)校被忽視所產(chǎn)生的后果微不足道，不足以導(dǎo)致該計劃被撤銷?！?8〕參見［英］彼得·萊蘭、戈登·安東尼:《英國行政法教科書》，楊偉東譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第380～381頁。

在 R v Secretary of State for the Home Department，ex p Jeyeanthan(［2000］1 WLR 354(CA))案中，Woolf勛爵對這一問題的最新分析是，雖然內(nèi)政大臣沒有實質(zhì)性遵守1993年《庇護上訴(程序)規(guī)則》(Asylum Appeals(Procedure)Rules(SI 1993 No．1661))第13條規(guī)定的由內(nèi)政大臣向當事人說明真實情況的規(guī)定，但是，難民申請人并沒有因內(nèi)政大臣的疏漏受到影響，因此裁判所可以消除內(nèi)政大臣的程序違法。

(五)以未遵守的程序是否可以忽略不計為標準

在 R v Dacorum Gaming Licensing Committee，ex p EMI Cinemas and Leisure Ltd(［1971］3 All ER 666)案中，當?shù)匾患覉蠹埑霈F(xiàn)印刷錯誤，誤把一家名為“ABC社交俱樂部”寫成“ABE社交俱樂部”。法院判決該錯誤不足以構(gòu)成Dacorum博彩許可委員會的通知無效。法院認為這一錯誤只是“微不足道的印刷錯誤”〔49〕參見［英］彼得·萊蘭、戈登·安東尼:《英國行政法教科書》，楊偉東譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第379～380頁。。

(六)以是否嚴格遵守了法律規(guī)定的行政程序標準

一些判例表明，法院認為法官無須考慮程序瑕疵對實體結(jié)果的影響，單憑程序瑕疵就足以撤銷行政行為。一位法官解釋說:“法院不應(yīng)該去猜測，假如當初行政機關(guān)進行了聽證結(jié)果又會怎樣，因為一切都是可能的;無論行政機關(guān)遵不遵守程序要求，結(jié)果肯定一樣，也不能說沒有給當事人造成不公正。而且，自然正義并不完全是事實上公正的問題，它還關(guān)系到表面上的公正;這種表面上的公正有助于維系公眾對程序公正的信心?！薄?0〕何海波:“英國行政法上的聽證”，載《中國法學(xué)》2006年第4期，第154～155頁。

在 Agricultural，Horticultural and Forestry Industry Training Board v Kent(［1970］1 All ER 304)案中，法院認為農(nóng)業(yè)、園藝和林業(yè)培訓(xùn)局發(fā)出的告知書存在明顯疏漏，沒有載明該告知書送達對象享有上訴權(quán)以及應(yīng)向哪一機關(guān)提出上訴，因上訴權(quán)的意義重大，農(nóng)業(yè)、園藝和林業(yè)培訓(xùn)局的失誤足以使其告知書無效?！?1〕參見［英］彼得·萊蘭、戈登·安東尼:《英國行政法教科書》，楊偉東譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第381頁。

在London＆Clydeside Estates v Aberdeen DC(［1979］3 All ER 876)案中，法院判決雖然很明顯申請人倫敦與Clydeside房地產(chǎn)公司知悉它享有上訴權(quán)，但Aberdeen區(qū)委員會向申請人發(fā)送該決定的文書沒有載明申請人的法定上訴權(quán)，屬于違反了強制性要求，并撤銷了Aberdeen區(qū)委員會發(fā)出的文書?！?2〕參見［英］彼得·萊蘭、戈登·安東尼:《英國行政法教科書》，楊偉東譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第381頁。

在 Agricultural，Horticultural and Forestry Industry Training Board v Aylesbury Mushrooms(［1972］1 All ER 280)案中，按照1964年《工業(yè)培訓(xùn)法》(Industrial Training Act)第1條第4款規(guī)定，在制定工業(yè)培訓(xùn)令之前，大臣應(yīng)當征求在他看來能代表在該行業(yè)工作的大多數(shù)人的組織的意見。大臣雖然向全國農(nóng)場主協(xié)會的下設(shè)機構(gòu)蘑菇栽培協(xié)會寄送了一份詳細介紹起草該培訓(xùn)令情況的通告，不過蘑菇栽培協(xié)會并未收到。因此，Aylesbury蘑菇栽培基地代表蘑菇栽培協(xié)會申請完全免除適用工業(yè)培訓(xùn)令。法院最終認定1964年《工業(yè)培訓(xùn)法》所規(guī)定的大臣咨詢意見是強制性要求，故對蘑菇栽培者不適用?！?3〕參見［英］彼得·萊蘭、戈登·安東尼:《英國行政法教科書》，楊偉東譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第382頁。

可見，英國法院認為上訴權(quán)、咨詢意見權(quán)等權(quán)利是非常重要的，一般將對其作出規(guī)定的法律程序視為強制性要求。在法院面對這些重要的程序問題時，往往課予嚴厲的要求，對違法程序要求的一律撤銷或廢除，不再考慮其他因素。

(七)英國判例中的結(jié)論——常識性方法

通過對上述判例的分析，可知在法院判斷某個行政程序歸為強制性程序或指導(dǎo)性程序并非一目了然時，法官們往往還需要在個案中綜合考慮各種因素，以確定將該程序解釋為強制性程序或指導(dǎo)性程序，從而為判決提供正當性。所謂常識性方法，就是指法院要綜合考慮案件的所有情況，再作出決定。

在面對公共機關(guān)違反程序要求時，法官要提出如下問題:這些程序要求是否重要?撤銷被訴行政行為是否公正、公平和方便?比如，在R v Lambeth LBC，ex p Sharp((1986)55 p＆CR 232)案中，常任上訴法官Woolf這段分析清楚表明，法院在具體案件中認定公共機關(guān)是否沒有遵守程序要求時，應(yīng)當綜合分析所有相關(guān)情況:

“當公共機關(guān)的行為違反(程序性)規(guī)定時，僅考慮公共機關(guān)不遵守這些規(guī)定的后果或者分析這些規(guī)定是否包含有涉及管轄權(quán)問題的規(guī)定，幾乎總是毫無助益的。其中，考慮公共機關(guān)不遵守程序性規(guī)定結(jié)果的方法有:看這些規(guī)定是強制性規(guī)定還是指導(dǎo)性規(guī)定;規(guī)定是否包含有前提性條件;是否包含有使決定無效或可撤銷的內(nèi)容。那么，必須考慮的問題是:特定規(guī)定所要實現(xiàn)的目的是什么?”〔54〕參見［英］彼得·萊蘭、戈登·安東尼:《英國行政法教科書》，楊偉東譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第386頁。

綜上所述，在一個具體案件中，英國法院分析某一程序?qū)儆趶娭菩砸筮€是指導(dǎo)性要求，至多只完成了第一步，同時還需要分析下述因素:第一，即使公共機關(guān)沒有嚴格遵守程序要求，從實質(zhì)性遵守角度看，公共機關(guān)是否遵守法定要求?比如行政機關(guān)所履行的程序雖有缺陷，但是否在實際上已經(jīng)符合了立法設(shè)立該程序的目的。第二，在具體案件中，是否能夠且應(yīng)當放棄追究公共機關(guān)未遵守程序要求?這取決于法院的裁量。第三，如果不能放棄追究未遵守程序的行為，那么公共機關(guān)未遵守程序要求的后果是什么?法院是否需要頒布宣告無效的令狀?是否撤銷?等等。上述問題的出現(xiàn)，取決于案件的事實和具體程序要求的性質(zhì)。分析這些問題的好處就在于，應(yīng)當可以避免單一采用把程序性要求分為強制性要求和指導(dǎo)性要求可能帶來的不公正和意想不到的后果。這一采取背景化的實用主義方法，是對當前法院所采取的立場的恰當描述。對上述問題的思考，都值得我國借鑒。

結(jié) 語

通過對德、日、英三國法的考察，可以肯定違反法定程序的司法審查標準已突破了大陸法系和英美法系兩大法律體系模式的劃分:以成文法為傳統(tǒng)的大陸法系國家，如日本都完全以判例確立了違反法定程序司法審查的標準?！耙虼耍诳疾焓澜绺鲊偷貐^(qū)的行政程序法時，我們只能以個別考察為基點，不能籠統(tǒng)地將某個國家或者地區(qū)的行政程序法納入哪個法系?！薄?5〕章劍生主編:《行政程序法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第35頁。

在德、日、英三個國家中，日本、英國主要都是靠判例(輔助于學(xué)說)所確立的標準在具體個案中對違反法定程序的行政行為予以判斷。而只有德國主要采用成文法(主要是德國《聯(lián)邦行政程序法》)的方式，將對行政程序違法的審查標準及處理方式予以明文規(guī)定。即使如此，德國成文法規(guī)定的審查標準始終是抽象的，并未規(guī)定法官在審查時所應(yīng)考量的因素。比如德國現(xiàn)行《聯(lián)邦行政程序法》第46條所規(guī)定的“決定造成明顯的實質(zhì)性的影響”，究竟何種情形是明顯的、是具有實質(zhì)性的影響的，都是法官對個案進行綜合衡量后才能決定的。

我國2014年修訂后的《行政訴訟法》在“撤銷違反法定程序的行政行為”的原則之外，還補充規(guī)定“行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為?！笨梢娢覈抻喓蟮摹缎姓V訟法》所采用的審查標準是“輕微+是否對原告權(quán)利產(chǎn)生實際影響”標準。其一改1989年《行政訴訟法》對程序違法行為一刀切的做法，考慮了是否對原告權(quán)利產(chǎn)生實際影響這一重要標準，具有進步意義。但是通過對德、日、英三國審查標準的比較可以發(fā)現(xiàn)，行政程序違法的審查標準在很大程度上是一個個案衡量問題，而非成文法的立法技術(shù)問題。法官在面對行政程序違法的案件進行審查時，往往是在對行政效率、成本負擔、相對人程序權(quán)利保護、公共利益、信賴保護利益等諸多價值綜合考量后作出判決的。由此，也可以預(yù)見我國修訂后的《行政訴訟法》所采用的“輕微+是否對原告權(quán)利產(chǎn)生實際影響”并不能一蹴而就地解決行政程序違法的審查標準問題。對違反法定程序的行政行為是撤銷還是確認違法，依然取決于法官在個案中對各種利益、價值的衡量。