[摘要]研究習慣法正成為一個熱門的研究點，越來越多的學者意識到習慣法研究的重要性。然而習慣法研究的歷史畢竟較為短暫，研究的方向雖然眾多，學者追逐研究熱點導致研究成果分散，而缺乏宏觀體系的構建，因此造成習慣法研究體系上的缺陷。本文在梳理我國法學界對習慣法研究所存在問題的基礎上，進一步分析問題產(chǎn)生的原因及解決對策。

[關鍵詞]習慣法；問題；原因；對策

[DOI]1013939/jcnkizgsc201529135

1我國習慣法研究存在的問題

1.1分析框架簡單僵化

法學研究都要遵從某一種分析框架，在框架之內建立研究對象的問題，按照分析流程最終找到問題的答案，形成特定的學術研究成果，在習慣法研究領域也不例外，習慣法的研究也有自己特定的研究框架。然而，我國的習慣法研究起步較晚，分析框架多是直接從西方國家的法學研究引入，這種簡單的借鑒直接推動了我國習慣法研究的進展，但同時也由一開始便潛在著適應不良的問題。西方法學研究習慣法的框架前提之一便是承認法律的多元化，雖然現(xiàn)在的習慣法學研究也承認法律的多元，認可習慣法的地位，但這種認可的思想背景卻不是單純的法律多元化理論，而是反對法律國家主義，相較于法律多元，反法律國家主義才是我國習慣法研究的一大思想土壤。在反對法律國家主義的基礎上，習慣法在我國法律淵源的地位的探討、習慣法與制定法之前的聯(lián)系、習慣法的成因、習慣法的未來以及民族地區(qū)習慣法的保留等是符合我國社會的事實的，而這些問題的進一步深究，則需要研究學者的分析框架的靈活轉換。

1.2研究方法存在不足

習慣法本身是一門較為綜合的法學學科，與部門法的研究不同，它與其他社會學科有更多的交叉內容，如研究少數(shù)民族地區(qū)的習慣法，就涉及人類學、社會學、民族學、地緣政治學等內容，而在研究方法上，也呈現(xiàn)出綜合性的特點，這主要表現(xiàn)在采用其他社會學科的研究方法進行習慣法的研究，如社會學中的實證調研法經(jīng)常被習慣法研究學者使用，深入到具體的少數(shù)民族地區(qū)去研究當?shù)剡z留下來的習慣法內容。但在研究方法上，雖然有諸多其他學科的研究方法可供參考，但綜合使用的情況卻少見。許多研究學者因為研究內容的范圍已經(jīng)限定，所以在研究方法的選擇上也比較狹窄，如進行個案調研的就適用實證調查法，而忽視了理論層面的文獻綜述法，這就導致研究結果只能針對個案的情況，而不能用之于更廣的范圍，也失去了與習慣法研究傳統(tǒng)、歷史的溝通。

1.3研究動機的實用化

目前習慣法的研究內容通常較為特定，多是進行個案研究，而忽視了習慣法自身性質、地位的研究，缺少法理、宏觀層面的深入探討，這一現(xiàn)象與我國學者的研究動機傾向實用主義有關。實用主義的研究者認為習慣法的研究目的主要是出于習慣法的實用功能，習慣法在制定法之外在特定的地緣政治環(huán)境下發(fā)揮著法律約束作用，對于目前的成文法、制定法是一種重要的功能上的補充，他們追求盡力發(fā)掘少數(shù)民族地區(qū)的習慣法與成文法的良性互動。這種實用主義催生了許多個案研究，也收獲了頗豐的學術研究成果，但因為僅僅是在實用層面上，因而對于法理上的連接就很難找到合適的根據(jù)。習慣法與成文法的連接，除了具體的習慣法規(guī)范與成文法規(guī)范的融合，還需要就習慣法本身的法律地位、法律內容與成文法進行比對，從而確定習慣法自身的性質和地位。有這樣的大背景后，在研究具體的習慣法與具體的成文法的連接時就有依據(jù)可援了。

2我國習慣法研究存在問題的原因

2.1學者溝通和訓練的原因

有效的習慣法研究需要學者具有綜合的知識背景，才能在進行實證研究時也注意到理論的文獻梳理，但精通多門學科的研究者數(shù)量太少，也就導致習慣法的研究多局限在單一的學科領域中。在如今的社會大背景下，每一門單一的學科都已經(jīng)形成自己的學科體系，有自己豐富的外延和內涵，法學研究者要突破法學學科的界限，涉足到其他學科并不是易事。對于習慣法研究領域而言，對綜合性學者的需求也將一直存在，綜合性的學科背景是習慣法研究未來的方向。除了學科背景之外，習慣法研究的學者自身也有封閉、局限的地方。因為已經(jīng)習慣了研究特定的習慣法現(xiàn)象，所以許多學者的研究方向始終是沿著自己以往的研究成果繼續(xù)深入，對于他們而言，是難以跳出自己已經(jīng)構建的學術研究體系的。譬如，在習慣法的教學上，因為缺乏統(tǒng)一的標準教材，許多教師在授課時多是講授自己的研究所得。而且根據(jù)自己的研究興趣進行研究的風氣已經(jīng)在習慣法研究領域中形成，風氣所趨，也不是個別學者能夠扭轉的。

2.2對于我國社會背景把握有所欠缺

在西方，法律被認為是一項穩(wěn)定的社會制度，獨立于政治之外，逐漸形成自己的研究領域，有法律研究所遵循的社會背景、思想背景、理論背景，有自己一套成型的研究框架。這種法律研究的文化背景是我國法律研究所不具備的。在改革開放之后，許多法學研究的研究框架、體系的構建都是簡單照搬西方成型的法律研究框架，而忽視了這些框架背后的社會背景的支撐。不同的社會背景應當產(chǎn)生不同的法律研究框架，這首先需要法學研究學者對中國的社會實情的把握。西方的社會背景隨著不同的思想浪潮在逐漸演化，某一種社會背景不是特定不變的，比如法律實用主義。但我國的習慣法研究學者在引入西方的法律思維邏輯時卻傾向于法律實用主義，忽視了其他法律思維的方式，造成研究上的單一性和封閉性，而且促成了習慣法研究者在研究上的偏見和急躁。另外，還存在以偏概全的現(xiàn)象，用特定的研究成果來典型化我國的習慣法法律問題。我國的社會背景比較復雜，是歷史、政治、經(jīng)濟多種社會元素交雜形成的，尤其是長期以來以政治為主導的社會背景。雖然計劃經(jīng)濟時代的法律國家主義已經(jīng)被否定，但我國的法律制度的設立還是離不開國家意志，尤其是民族地區(qū)的法律制度，更是反映了國家對少數(shù)民族地區(qū)的管理意志，這類社會背景在研究中不應當被忽略。

2.3習慣法研究批判意識欠缺

雖然我國的習慣法研究著作頗豐，但卻缺少對這些研究成果進行甄選的程序，這也形成了我國習慣法的研究雖然論點多，但質量上良莠不齊的現(xiàn)象。另外，習慣法研究缺乏體系性也與研究者的研究過散有關，不同的研究者的研究內容之間難以形成互動，缺乏有機聯(lián)系，也不利于體系的構建。針對研究成果進行梳理的文章少見，這也與習慣法研究領域中研究學者缺乏批判意識有關。許多學者只是忙于自己的具體問題的研究，并且不斷在已有的基礎上深入，但卻不能跳出自己的研究范圍，來審視整個研究動向，也缺乏對自己研究水平的審視。習慣法領域中缺乏批判研究主要表現(xiàn)在研究學者對研究方向、動向的審視上，還缺乏宏觀的把握，因為不了解習慣法現(xiàn)象本身的性質和法律地位，也就難以轉換研究思維和重新構建適合我國社會事情的分析框架。

3我國習慣法研究的對策分析

3.1理性思維與經(jīng)驗思維

從習慣法研究的思維層面上來說，我國的研究者的思維更傾向于非理性思考，也就是更多地依靠第一手的現(xiàn)實材料，通過感性和經(jīng)驗認識的方式來處理獲得的素材并得出研究結果。這種經(jīng)驗式的研究思維是傳統(tǒng)的思維方式，就習慣法的特殊性而言，是適合的，加之我國的地緣政治環(huán)境復雜多樣，很難進行統(tǒng)一的概括，因而通過實證調研的方式，深入到田野鄉(xiāng)間去收集第一手素材，就我國的實情而言是適合的。然而，也應當認識到這種認知方式的局限。因為傾向于經(jīng)驗感知，在研究方法上許多習慣法的研究學者采用了實證調研法和個案研究法，而忽視了理論研究，對收集到的素材進行整理也缺乏理論的支撐，導致研究的結果非常限定，不能抽象出廣泛適用的理論。其次，過于依靠經(jīng)驗也形成了以功能、實用為主的調研態(tài)度。目前的習慣法研究的一大目的便是探討當?shù)氐牧晳T法如何過渡到規(guī)范的成文法，或者強調與制定法之間的互動，這都是出于實用的目的，而忽視了習慣法自身的獨立內涵，只能成為現(xiàn)行制定法的一種補充。為此，在研究思維上應當增加理性思考的力量，讓研究者對所研究的對象有一個客觀的、理性的態(tài)度，同時掌握經(jīng)驗素材之外的理論知識，如增加人類學、民族學的專業(yè)理論背景，并用于個案分析，這樣不僅符合習慣法本身的特殊性，也增加了單個案例的理論深度，抽象出的原則能廣泛適用，也有助于習慣法理論體系的建立。

3.2研究立場——以人為本

法律作為一項保障性的社會制度，它存在的最終目的還是維護社會的穩(wěn)定，保障人民的合法權益，從法律層面為生活提供便益，從這個角度而言，法律應當具有保障道德的功能，具有一定的良法屬性，習慣法的研究尤其應當注意這一點。許多地區(qū)的習慣法歷史悠久，其中不乏一些殘酷的、不符合人權保障的習慣，或是一些規(guī)定與現(xiàn)在的社會有所脫節(jié)，習慣法的研究者在對某地的習慣法進行研究時，應當增加對其中“惡法性質”的規(guī)定的梳理，這需要研究者具有以人為本的研究立場。對此，可以參考現(xiàn)行成文法中基本的立法精神，如憲法中的保障人權的原則，根據(jù)此將一些落后的習慣予以革除。除此之外，還應當論述習慣法對當?shù)胤€(wěn)定的重要性，不能一味的要求當?shù)氐牧晳T與制定法、成文法掛鉤，而忽視了當?shù)厝说淖匀伙L俗、地緣環(huán)境，如果忽視當?shù)氐氖虑?，而強硬將其?guī)范化也同樣不是以人為本。所以對于習慣法的研究者而言，增加實踐活動，深入到當?shù)厝说娜粘Ｉ?，獲取更多實際的生活經(jīng)驗，再加上對當?shù)氐拿褡屣L俗、自然條件、文化背景的了解，才能梳理出適合當?shù)厝说牧晳T法。

3.3了解習慣法的精神內涵

習慣法的形成是長期多種社會因素融合博弈而形成的，是當?shù)厝烁鶕?jù)自己的生存條件和生存需要進行的自主的選擇，因而，要理解當?shù)氐牧晳T法，除了要深入到當?shù)厝说纳?，去了解他們真實的生活狀態(tài)之外，這些都是物質層面、硬件層面的知識，要透徹了解當?shù)亓晳T法的內涵，需要深入理解當?shù)厝说木駹顟B(tài)，理解習慣法背后的精神支撐，許多看似不合理的習慣和規(guī)定也就有理可依了。現(xiàn)代法治的精神實質是一種他律，是通過外部的力量對人們的行為加以約束，并且有國家強制力量為后備從而產(chǎn)生威懾效果。但對于習慣法而言，尤其是我國鄉(xiāng)土地區(qū)、少數(shù)民族地區(qū)的習慣法，嚴格說來并不是現(xiàn)代社會下的法律，因為這些習慣法強調的是自治，約束村民行為的有時并不是白紙黑字的明文規(guī)定而是長期存在于人們意識中的道德、倫理、善良風俗等意識層面的力量。這與鄉(xiāng)土、民族地區(qū)的地緣環(huán)境有關。限于地勢的封閉，當?shù)厝说木劬由钜揽康氖茄?、民族等生理因素來?lián)系在一起的，這就形成了傳統(tǒng)的氏族制度、宗法家長制，這些地區(qū)習慣法的核心不在外部強制力量，而是一族之首、一家之長，而限于物質條件的有限，族長、家長統(tǒng)治的力量不在軍隊，而是道德、倫理、宗教等精神的力量，這些力量一旦形成，從外部是難以變更的。為此，研究這些地區(qū)的習慣法實質，就要理解當?shù)氐暮诵木窳α浚拍軓母旧闲纬膳c外界法律制度的良性互動。

綜上，我國的習慣法研究雖然已經(jīng)進行了二十年以上，對一些具體的習慣法問題和現(xiàn)象有所探討，也取得了一些研究成果，如針對少數(shù)民族地區(qū)特有的習慣法規(guī)范，讓外界得以了解當?shù)氐牧晳T規(guī)定如何有效運行，然而，這些研究范圍和對象都過于限定，研究方法也較為單一，研究思維上有所固定，正需要轉換，希望筆者所發(fā)現(xiàn)的問題和提供的建議對策對未來國內的習慣法研究有一定參考作用。

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[作者簡介]趙歡歡（1987—），女，內蒙古包頭市人，吉林大學法律碩士，中央民族大學在讀博士。研究方向：民族法學。