[摘要]自美國《謝爾曼法》頒布實施以來，反壟斷法一直肩負(fù)著維護國家經(jīng)濟穩(wěn)定的重任。隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)等新型經(jīng)濟的飛速發(fā)展，世界各國對《反壟斷法》的適用原則和標(biāo)準(zhǔn)在不斷發(fā)生著變遷：從適用本身違法原則到合理原則；從結(jié)構(gòu)主義的判定方法到行為主義的判定方法。壟斷行為違法判定標(biāo)準(zhǔn)和原則的不斷變化，給了我們很多啟示。

[關(guān)鍵詞]反壟斷規(guī)制；行為主義；結(jié)構(gòu)主義

一、反壟斷法的兩種規(guī)制原則

對壟斷行為是否違法的兩種判定方法：結(jié)構(gòu)主義和行為主義。結(jié)構(gòu)主義是對市場結(jié)構(gòu)采用預(yù)測的方式，認(rèn)為結(jié)構(gòu)決定績效，合理的市場結(jié)構(gòu)能促進公平競爭和社會福利。結(jié)構(gòu)主義認(rèn)為：規(guī)模企業(yè)必然會阻礙有效競爭，因為高度集中的市場結(jié)構(gòu)必然會限制競爭，進而導(dǎo)致低市場效率。根據(jù)結(jié)構(gòu)主義，反壟斷法就是要對壟斷企業(yè)進行拆分，從而遏制企業(yè)的壟斷行為，恢復(fù)市場的正常競爭秩序。

行為主義最早產(chǎn)生于美國，由芝加哥學(xué)派在20世紀(jì)60年代后發(fā)展起來。芝加哥學(xué)派不同于結(jié)構(gòu)主義的判定壟斷的方法，它反對強調(diào)結(jié)構(gòu)對績效的單向決定作用。行為主義主張認(rèn)為，競爭的唯一目標(biāo)，即保證消費者利益最大化。芝加哥學(xué)派反對對壟斷企業(yè)分拆作為救濟措施，主張辯證看待規(guī)模經(jīng)濟和競爭的關(guān)系。行為主義主張效率優(yōu)先，更加關(guān)注消費者的利益。

二、反壟斷法規(guī)制原則的演進

反壟斷實踐經(jīng)歷了由結(jié)構(gòu)主義向行為主義的變革。在反壟斷早期，各國普遍都實行嚴(yán)格的反壟斷制度，即結(jié)構(gòu)主義規(guī)制模式。在控制企業(yè)的集中上，堅決禁止各類企業(yè)的合并。但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，在當(dāng)前全球經(jīng)濟一體化的背景下，各國都在考慮如何提高企業(yè)尤其是跨國大型企業(yè)的核心競爭力，讓本國企業(yè)能夠做大做強走出去。此時，結(jié)構(gòu)主義已不能作為壟斷行為違法性的判斷依據(jù)，各國在反壟斷的實踐中，開始采用行為主義原則，在規(guī)模經(jīng)濟和有效競爭中尋中平衡點。例如，在美國波音麥道合并案中，雖然波音麥道的合并將在美國本土形成壟斷，但在全球范圍內(nèi)，迫于競爭對手空中客車的壓力，波音和麥道的合并不但不會形成實質(zhì)的市場壟斷，損害消費者的利益，而且會增強美國客機的世界競爭力。因此，在衡量規(guī)模經(jīng)濟與競爭之后，最終合并案獲得通過。這是采用行為主義來判定是否壟斷的典型案例。行為主義更加注重將產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的綜合考量，更加注重經(jīng)濟效益、企業(yè)破產(chǎn)對相關(guān)市場的影響以及社會整體利益等動態(tài)因素，更加客觀公允。

三、我國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案———360訴騰訊濫用市場支配地位案

2014年，最高人民法院對奇虎公司訴騰訊公司濫用市場支配地位一案作出終審判決：判定騰訊公司不構(gòu)成濫用市場支配地位行為，駁回奇虎公司上訴，維持一審原判。這是自2008年8月1日我國《反壟斷法》正式實施以來的第一起互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案件，歷時四年之久，為今后處理互聯(lián)網(wǎng)類反壟斷案件樹立了標(biāo)桿。在對此案的審判過程中，并沒有按照網(wǎng)民們的期盼而簡單地判定騰訊具有壟斷地位，而是對騰訊所處的相關(guān)市場界定標(biāo)準(zhǔn)、市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及濫用市場支配地位行為的分析原則與方法等一系列具有重要意義的法律問題的多個反壟斷法律適用的重要裁判標(biāo)準(zhǔn)。

1.關(guān)于相關(guān)市場的界定。最高人民法院認(rèn)為本案相關(guān)市場為我國大陸地區(qū)市場，既包括個人電腦端即時通信服務(wù)，又包括移動端即時通信服務(wù)；既包括綜合性即時通信服務(wù)，又包括文字、音頻以及視頻等非綜合性即時通信服務(wù)。

2.關(guān)于市場支配地位的認(rèn)定。最高人民法院認(rèn)為，即時通信領(lǐng)域的市場競爭比較充分，市場進入較為容易，現(xiàn)有證據(jù)并不能證明騰訊具有市場支配地位。

3.“二選一”行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位？最高人民法院認(rèn)為，此舉排除、限制即時通信服務(wù)市場競爭的動機并不明顯，且僅持續(xù)一天，對安全軟件市場造成的影響極其微弱。該行為不構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為。

4.捆綁軟件行為是否構(gòu)成搭售行為？最高人民法院認(rèn)為，QQ即時通信軟件與QQ軟件管理打包安裝具有一定的合理性，并不構(gòu)成反壟斷法所禁止的搭售行為。

根據(jù)最高院的判決理由，可以看出，我國在判定該起網(wǎng)聯(lián)網(wǎng)壟斷案時，不是簡單地只看市場結(jié)構(gòu)，而是綜合考慮多個因素。

四、行為主義對我國反壟斷規(guī)制的啟示

（一）建立寬容型反壟斷制度

根據(jù)采取行為主義還是結(jié)構(gòu)主義的不同判定方法，可將反壟斷法分為寬容型反壟斷法律制度和嚴(yán)苛型反壟斷法律制度。寬容型反壟斷法律制度是指在判斷壟斷是否違法時，需綜合考慮包括市場結(jié)構(gòu)在內(nèi)的各種因素，例如，市場結(jié)構(gòu)、市場行為和市場績效等，并且不以結(jié)構(gòu)作為判定壟斷的決定性因素，另外，在規(guī)制對象的選擇和懲罰上都較寬松。嚴(yán)苛型反壟斷法律制度是指以本身違法原則為基礎(chǔ)，以潛在壟斷行為為禁止對象，并即給予嚴(yán)厲制裁。寬容型反壟斷法律制度會綜合考慮潛在該行為的形成原因、經(jīng)濟效益、消費者利益以及社會整體公共利益等因素。寬容型反壟斷制度認(rèn)為，反壟斷法并不是反對壟斷，而是反對非法壟斷：如果壟斷不會對相關(guān)市場、社會及消費者產(chǎn)生負(fù)面影響，反而將會提振產(chǎn)業(yè)的整體競爭力，順應(yīng)當(dāng)代市場經(jīng)濟的發(fā)展需求，那么這種行為就不應(yīng)當(dāng)受到反壟斷的規(guī)制。建立寬容型反壟斷制度，原因有三：第一，政府在對市場經(jīng)濟進行干預(yù)時，應(yīng)當(dāng)尊重市場調(diào)節(jié)的基礎(chǔ)性作用；在此前提下，實現(xiàn)有效競爭才是政府干預(yù)經(jīng)濟的目標(biāo)。第二，全球一體化的國際環(huán)境下，要求本國在對待壟斷問題時，應(yīng)當(dāng)綜合考量規(guī)模經(jīng)濟帶來的國際競爭力和有效競爭之間的平衡關(guān)系。第三，網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，世界經(jīng)濟一體化，以及當(dāng)代宏觀經(jīng)濟政策的多元性要求等，為寬容型反壟斷法律制度的構(gòu)建提供了科技、經(jīng)濟和社會條件。

經(jīng)濟法以社會整體公共利益和社會成員福利的提高為己任。作為經(jīng)濟法的核心部門法的反壟斷法，始終以為經(jīng)濟自由保駕護航為責(zé)任，在價值選擇上必然要以經(jīng)濟效率和消費者福利為根本。因此，反壟斷法的規(guī)制對象應(yīng)當(dāng)是那些嚴(yán)重排斥、阻礙有效競爭、阻卻其他經(jīng)營者相關(guān)市場準(zhǔn)入以及損害消費者利益的行為。也就是說，反壟斷法并不當(dāng)然排除壟斷行為，而是規(guī)制那些排斥、限制競爭的壟斷行為。

（二）反壟斷規(guī)制應(yīng)當(dāng)堅持連貫性和動態(tài)性的統(tǒng)一

我國正處于全面深化市場經(jīng)濟改革的重要時期，在改革過程中，社會主義市場經(jīng)濟各項制度尚不完善。而且在經(jīng)濟迅猛發(fā)展的當(dāng)代中國，各種新興產(chǎn)業(yè)層出不窮，例如，網(wǎng)絡(luò)新興行業(yè)的壟斷行為，應(yīng)當(dāng)采用哪種原則來規(guī)制？在反壟斷規(guī)制的價值選擇、違法確定原則上應(yīng)當(dāng)充分考慮我國的基本國情和現(xiàn)階段經(jīng)濟發(fā)展水平，另外，從參與全球經(jīng)濟一體化競爭的角度來看，還要考慮壟斷對綜合國力提振的重要意義，例如，我國南北車合并對于我國國際競爭力的影響，在反壟斷調(diào)查時，就不適宜單一考慮競爭規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)綜合考慮各種影響因素。當(dāng)代我國正在進一步深化發(fā)展市場經(jīng)濟，在規(guī)制壟斷行為時，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，以抑制行政性排斥、限制競爭的壟斷行為為主，為經(jīng)濟體制的深化改革和市場經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展創(chuàng)造良好環(huán)境。反壟斷法以提高經(jīng)濟效率，促進消費者福利為目標(biāo)。在反壟斷規(guī)制總目標(biāo)不變的情況下，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，針對我國的國情和經(jīng)濟實際情況，目前我國的反壟斷規(guī)制應(yīng)當(dāng)主要以提高市場經(jīng)濟效率，促進社會整體經(jīng)濟利益和消費者福利，促進民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展為目標(biāo)。也就是說，我國反壟斷規(guī)制應(yīng)當(dāng)隨著經(jīng)濟體制改革的深化和市場經(jīng)濟的發(fā)展需要而進行適時調(diào)整。立足國情的同時，當(dāng)然還需要積極吸納國外的立法經(jīng)驗和規(guī)制原則，保持反壟斷規(guī)制的穩(wěn)定性和連貫性，使我國反壟斷規(guī)制發(fā)展既符合我國社會主義市場經(jīng)濟的實際，也能與國際通行的規(guī)則接軌。

（三）加強反壟斷法的域外適用，保護本國經(jīng)濟利益

反壟斷法的域外適用，是指在本國領(lǐng)域外發(fā)生的壟斷行為，只要該行為直接或間接地影響了國內(nèi)相關(guān)市場的競爭，不論行為人的國籍如何，本國的反壟斷法主管機關(guān)和司法機構(gòu)都可以依據(jù)本國的反壟斷法對其行使管轄權(quán)和處罰權(quán)。美國開創(chuàng)了反壟斷法域外適用的先河：在美國司法部訴美鋁公司案中，拋棄了此前一直沿用的屬地管轄原則，改用效果原則。加拿大鋁公司因參加了一個主要由歐洲企業(yè)組成的限制美國出口鋁錠數(shù)量的橫向壟斷協(xié)議，被美國法院宣布違反《謝爾曼法》，構(gòu)成限制交易行為。終審法院認(rèn)為，該橫向壟斷協(xié)議雖然簽訂于美國境外，但試圖影響美國的出口貿(mào)易，并造成了實質(zhì)影響。反壟斷法的域外適用制度在規(guī)制跨國集團公司的國際壟斷行為方面發(fā)揮了重要作用。

我國在全球市場競爭力較弱，國內(nèi)企業(yè)規(guī)模小，技術(shù)含量低，民族產(chǎn)業(yè)缺乏核心競爭力和品牌效應(yīng)，整體規(guī)模小，尤其是在高新技術(shù)行業(yè)領(lǐng)域，依然無法與世界大型跨國集團公司相競爭。自我國加入WTO以來，面臨的是全球范圍的挑戰(zhàn)，參與世界經(jīng)濟競爭對我國經(jīng)濟的發(fā)展無疑是一把雙刃劍，挑戰(zhàn)與機遇并存。我國的反壟斷法明確規(guī)定了域外適用制度，這就要求我國在進行反壟斷規(guī)制時，應(yīng)當(dāng)善于運用域外適用制度，從而保護我國尚處幼稚時期的產(chǎn)業(yè)及民族經(jīng)濟。這也是我國反壟斷法的使命。

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[作者簡介]劉爽（1985-），河南鄭州人，鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院助教，研究方向：法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)。