丁曉強(qiáng)

競價(jià)排名是搜索引擎關(guān)鍵詞廣告的一種形式，按照付費(fèi)最高者排名靠前的競價(jià)原則，對購買了同一關(guān)鍵詞的網(wǎng)站進(jìn)行排名。該模式自O(shè)verture公司在1998年創(chuàng)立以來，以其獨(dú)特而有效的方式受到了諸多大型搜索引擎服務(wù)提供商如“百度”、“谷歌”、“Bing”的青睞，獲得了迅速的發(fā)展。然而伴隨著這一商業(yè)模式的推廣，這些大型的搜索引擎商們紛紛涉嫌壟斷，成為了競爭法關(guān)注的對象。

2008年12月，唐山市人人信息服務(wù)有限公司向北京市中級人民法院提起訴訟，指控百度公司濫用市場支配地位屏蔽其所有的“全民醫(yī)藥網(wǎng)”（www.qmyyw.com），該案經(jīng)過兩次開庭，一審法院判決駁回原告訴訟請求，人人公司不服向北京市高級人民法院提起上訴，北京高院最終于2010年7月9日判決駁回上訴，維持原判。該案作為我國《反壟斷法》正式實(shí)施后第一起互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷案件，引起了學(xué)術(shù)界和公眾的廣泛關(guān)注。由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)與傳統(tǒng)行業(yè)的不同特性，涉及前者的反壟斷案件處理在許多方面異于后者，因此法院或反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在審理此類案件中，需要我們在深入了解競價(jià)排名行為的雙邊市場特性的基礎(chǔ)上，結(jié)合《反壟斷法》和《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》等立法文件的條文，對相關(guān)市場做出準(zhǔn)確合理的界定。

一、雙邊市場理論

雙邊市場論是晚近時(shí)期新興的一種界定方法，主要研究近年來新興的經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)與傳統(tǒng)的單邊市場機(jī)制的區(qū)別。隨著信息技術(shù)的迅速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的蓬勃興起，形成了大量的“雙邊市場”，如搜索引擎、B2C電子市場、門戶網(wǎng)站等。對于雙邊市場理論內(nèi)涵的理解，有助于理解競價(jià)排名案中相關(guān)市場的界定問題。

雙邊市場（Two-sided Markets），是指有兩個互相提供網(wǎng)絡(luò)收益的獨(dú)立用戶群體的經(jīng)濟(jì)網(wǎng)絡(luò)，雙邊市場是指有兩組參與者需要通過平臺（Platform）來進(jìn)行交易，而且一組參與者加入平臺的收益取決于加入該平臺另一組參與者的數(shù)量的市場，簡言之，較之于單邊市場，雙邊市場最典型的特征是交叉網(wǎng)絡(luò)外部性（Cross-group Network Externality）①。這是指兩組不同用戶群之間經(jīng)濟(jì)效用的相互干涉，即平臺廠商一邊用戶數(shù)量的增加會帶來另一邊用戶效用的提高。具體到競價(jià)排名案中，搜索引擎商在一方面通過免費(fèi)提供互聯(lián)網(wǎng)搜索服務(wù)，借此吸引到一個龐大的網(wǎng)民群體，另一方面對利用搜索引擎發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告的企業(yè)收取相應(yīng)費(fèi)用，并且其廣告收入的多少一般取決于其基礎(chǔ)的搜索引擎服務(wù)能吸引到的點(diǎn)擊率的多少。通過交叉網(wǎng)絡(luò)外部性特征我們可以得出結(jié)論，搜索引擎商提供的免費(fèi)的自然排名和收費(fèi)的“人工干預(yù)”式的競價(jià)排名服務(wù)在其商業(yè)模式中是密不可分的，不能割裂地看待。

由于二者之間作用機(jī)制的差異，單邊市場下建立起來的傳統(tǒng)的競爭法判斷標(biāo)準(zhǔn)很難一體適用與雙邊市場體制，因此，該類行為的反壟斷規(guī)制需要一個全新的理論進(jìn)路。搜索引擎作為雙邊市場的典型代表，我們可以將其理解為一個“交易平臺”，這一平臺的盈利取決于兩邊兩組用戶群的需求效應(yīng)的疊加，如果僅僅存在一邊用戶，那么該平臺便失去了商業(yè)價(jià)值。因此，該市場的外部規(guī)制必須從一個全面地角度進(jìn)行考量，從該產(chǎn)業(yè)的特性出發(fā)界定相關(guān)市場的范圍，并且充分考慮兩組用戶的交叉外部性對經(jīng)營行為的影響。

二、競價(jià)排名相關(guān)市場界定的特殊問題

根據(jù)《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場的界定指南》第三條第二款，“相關(guān)服務(wù)市場，是根據(jù)服務(wù)的特性、用途及價(jià)格等因素，由需求者認(rèn)為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類商品所構(gòu)成的市場?！雹谙嚓P(guān)市場界定是反壟斷案件的邏輯起點(diǎn)，但競價(jià)排名行為由于具有雙邊市場特性，在對其相關(guān)市場進(jìn)行界定時(shí)，有必要同時(shí)考慮“平臺”上的兩個用戶群，并以與糾紛聯(lián)系最密切的實(shí)質(zhì)側(cè)面作為替代性分析的對象。

競價(jià)排名行為實(shí)質(zhì)上是一種商業(yè)廣告，根據(jù)《廣告法》對廣告的概念界定，所謂廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定的媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。③搜索引擎商以廣告客戶付費(fèi)的高低為標(biāo)準(zhǔn)，決定搜索引擎使用者對某一關(guān)鍵詞在搜索頁面上的排序高低，因此，其符合商業(yè)廣告的一般特點(diǎn)：1.以營利為目的，從技術(shù)上講，競價(jià)排名是在搜索引擎電腦算法上進(jìn)行人工干預(yù)的結(jié)果，而進(jìn)行這一干預(yù)的目的便是為了賺取廣告收入；2.傳播商業(yè)信息，競價(jià)排名服務(wù)通過出售網(wǎng)頁排名提高目標(biāo)網(wǎng)站的點(diǎn)擊率，吸引消費(fèi)者購買客戶的商品或服務(wù)，實(shí)際上是互聯(lián)網(wǎng)“注意力經(jīng)濟(jì)”的一種體現(xiàn)；3.需要支付廣告費(fèi)用；4.通過一定的媒介和形式，搜索引擎毫無疑問已經(jīng)是當(dāng)今重要的媒體，通過搜索引擎的指引，能在目標(biāo)網(wǎng)站和潛在的消費(fèi)者之間搭建信息渠道。④

如前所述，競價(jià)排名行為存在著兩個相互關(guān)聯(lián)的側(cè)面，一個側(cè)面是免費(fèi)接受搜索引擎服務(wù)的廣大網(wǎng)民，另一個側(cè)面則是付費(fèi)購買關(guān)鍵詞并參與排名推廣的客戶，在對相關(guān)市場進(jìn)行界定時(shí)，如依據(jù)傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法，從不同用戶群角度可以得出不同的結(jié)論，并且彼此存在矛盾，此時(shí)就應(yīng)以搜索引擎商實(shí)際利潤來源的側(cè)面為主要依據(jù)。究其原因，競價(jià)排名作為一種搜索引擎的營銷模式，它在用戶對搜索引擎進(jìn)行使用的過程中，利用用戶檢索信息的機(jī)會盡可能的將廣告信息生成在頁面上，從而傳遞給用戶，通過這一方式使得目標(biāo)企業(yè)的網(wǎng)站獲得關(guān)注和點(diǎn)擊量，此即是廣告的一種體現(xiàn)。從動機(jī)角度考量，設(shè)立搜索引擎的目的不僅在于免費(fèi)為廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶提供信息檢索服務(wù)，更在于實(shí)現(xiàn)自身的商業(yè)價(jià)值，

而百度公司制定免費(fèi)的定價(jià)策略吸引廣大網(wǎng)民的目的，是為了促使那些意圖通過付費(fèi)方式實(shí)現(xiàn)商業(yè)價(jià)值的網(wǎng)站購買其競價(jià)排名服務(wù)，從而獲取相應(yīng)的廣告收入，而這一獲取利潤的行為才是反壟斷法應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制的市場行為。因此，以實(shí)際利潤來源方法來界定相關(guān)市場，就可以準(zhǔn)確地將該案的相關(guān)市場界定為商業(yè)廣告市場。

三、假定壟斷者測試在競價(jià)排名案中的應(yīng)用

假定壟斷者測試（Small but significant non-transitory increase in price），是基于價(jià)格理論中的替代分析法對相關(guān)市場進(jìn)行界定的一種“思想實(shí)驗(yàn)”，也是目前為止大多數(shù)國家對反壟斷行為進(jìn)行界定的主要方法。在該方法中，相關(guān)市場被界定為一類商品或者區(qū)域，并且存在著一個以利潤最大化為目標(biāo)的唯一生產(chǎn)商，即“假定壟斷者”，如果該生產(chǎn)商能在較為持久的時(shí)間內(nèi)（如美國法中規(guī)定的一年）將產(chǎn)品價(jià)格小幅度提高（一般為5%-10%）后，消費(fèi)者們紛紛轉(zhuǎn)而購買其他替代商品，從而使其無利可圖，那么我們可以斷定在這樣的產(chǎn)品或地域范圍內(nèi)，該生產(chǎn)商并不具備支配性的市場力量。而后，我們將縮小產(chǎn)品和地域范圍，直到該廠商可以獲利為止，那么，上述產(chǎn)品或區(qū)域便構(gòu)成了競爭法意義上的相關(guān)市場。假定壟斷者測試能否作為競價(jià)排名案中相關(guān)市場界定的有效方法呢？假定壟斷者測試是建立于單邊市場的基礎(chǔ)之上，由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的雙邊市場特質(zhì)，其“交叉外部性”、零價(jià)格等特征都弱化了價(jià)格因素在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中的重要性，消費(fèi)者對于價(jià)格變化并沒有傳統(tǒng)行業(yè)那么敏感，這些都在某種程度上沖擊了以價(jià)格理論為基礎(chǔ)的假定壟斷者測試方法。⑤因此，有必要對假定壟斷者測試進(jìn)行必要的修正使其適用于競價(jià)排名案。

首先，時(shí)間要素會在較大程度上影響相關(guān)市場的界定。鑒于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展迅速、市場支配地位存續(xù)的臨時(shí)性等特點(diǎn)，持續(xù)時(shí)間的長短與傳統(tǒng)行業(yè)存在不同。在假定壟斷者測試中，時(shí)間要素在一般情況下被界定為一年內(nèi)，但是在一年時(shí)間內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的發(fā)展速度是非常驚人的，技術(shù)創(chuàng)新會使得產(chǎn)品之間的可替代性極大增加，使得原本具有市場支配地位的產(chǎn)品或服務(wù)在很短的時(shí)間內(nèi)失去優(yōu)勢。為了有效地對競價(jià)排名行為進(jìn)行規(guī)制，時(shí)間參數(shù)必須在假定壟斷者測試中被重新考量。

其次，互聯(lián)網(wǎng)的開放性對相關(guān)地域市場界定的要求。相關(guān)地域市場是指一種產(chǎn)品與同類產(chǎn)品和替代產(chǎn)品競爭的地域范圍，在傳統(tǒng)行業(yè)中，距離遙遠(yuǎn)的經(jīng)營者即使生產(chǎn)相同的產(chǎn)品或服務(wù)也不太容易會形成競爭關(guān)系，但互聯(lián)網(wǎng)作為現(xiàn)代最快速的信息傳播手段，突破了空間限制，可以將整個世界聯(lián)系到一起，因此有觀點(diǎn)認(rèn)為對于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的相關(guān)市場界定應(yīng)為整個互聯(lián)網(wǎng)。如2013年奇虎訴騰訊一案中，最高人民法院在判決書中認(rèn)定，“即時(shí)通訊服務(wù)的經(jīng)營者及用戶并不局限于中國大陸，由于互聯(lián)網(wǎng)的開放性和互通性，經(jīng)營者和用戶均無國界，境外經(jīng)營者可向中國大陸地區(qū)用戶提供即時(shí)通訊服務(wù)，騰訊也同時(shí)向世界各地的用戶提供服務(wù)。用戶的語言偏好和產(chǎn)品使用習(xí)慣不能作為劃分地域市場的唯一依據(jù)”。⑥筆者認(rèn)為判決的這一部分是值得商榷的，因?yàn)椴荒軐⒒ヂ?lián)網(wǎng)簡單等同于地域范圍，反壟斷法意義上的相關(guān)地域市場應(yīng)當(dāng)是一個物理位置，雖然互聯(lián)網(wǎng)是虛擬的，但在界定地域市場的時(shí)候應(yīng)當(dāng)考慮使用互聯(lián)網(wǎng)的個人所處的地理位置，同時(shí)，對于那些網(wǎng)上提供的產(chǎn)品或服務(wù)在實(shí)體市場中有替代品的情形，那些實(shí)體市場也應(yīng)當(dāng)被考慮進(jìn)相關(guān)市場的范圍。

最后，應(yīng)當(dāng)指出的是，相關(guān)市場界定是競價(jià)排名案件中爭議的焦點(diǎn)，往往決定了案件走向，但互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新和飛速發(fā)展使得具有替代性的商品和服務(wù)不斷涌現(xiàn)，這使得任何時(shí)候通過經(jīng)濟(jì)學(xué)方法精確界定相關(guān)市場范圍都是較為困難的，因此我們需要做的不僅是追求相關(guān)市場界定方法理論上和操作上的完善，還要根據(jù)不同時(shí)期、不同涉案企業(yè)的具體情況區(qū)別對待。⑦在確定市場范圍時(shí)，使用合乎法律規(guī)則的方法，加之合理性的考量，保證法律的規(guī)范作用和社會作用的統(tǒng)一，最大程度地實(shí)現(xiàn)個案正義。

綜上所述，對于實(shí)踐中競價(jià)排名案相關(guān)市場的界定難的問題，我們可以在現(xiàn)有的理論框架和方法內(nèi)采取合理的應(yīng)對措施，即同樣基于假定壟斷者測試方法，但在操作中根據(jù)雙邊市場特性，以利潤來源界定市場行為的實(shí)質(zhì)側(cè)面，充分考慮到交叉網(wǎng)絡(luò)外部性對于價(jià)格機(jī)制的影響，以及時(shí)間因素、技術(shù)創(chuàng)新、地域因素對本類案件中相關(guān)市場界定的影響，建立新的經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)格模型。

四、競價(jià)排名案舉證責(zé)任分配的新思路

現(xiàn)行的《民事訴訟法》并未規(guī)定反壟斷案件的特殊舉證責(zé)任，依據(jù)“誰主張，誰舉證”的規(guī)則，在互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案件中，相關(guān)的舉證責(zé)任全部分配給原告方，這樣的安排是否是合理的呢？

在競價(jià)排名案中，與搜索引擎有關(guān)的算法規(guī)則、處罰機(jī)制等與案件密切相關(guān)的信息大部分都掌握在搜索引擎服務(wù)商手中，且該信息往往因?yàn)樯婕吧虡I(yè)秘密而不公開，這使得在涉訴的此類案件中，要求原告掌握相關(guān)證據(jù)證明搜索引擎商的市場支配地位實(shí)在是異常困難。⑧如在人人公司訴百度案中，法院認(rèn)定“原告未能以充分的證據(jù)向其證明所主張的市場份額是源于科學(xué)、客觀的經(jīng)濟(jì)分析所得出的結(jié)論，因此對其訴訟請求不予支持”；相反，被告卻有充分證據(jù)證明自己行為的正當(dāng)性，即原告因設(shè)置“垃圾外鏈”被搜索引擎的反作弊機(jī)制識別而對其進(jìn)行處罰，導(dǎo)致該公司網(wǎng)頁被減少收錄。

有鑒于在此類案件中雙方當(dāng)事人地位不平等、信息不對等所帶來的原告舉證責(zé)任困難問題，依據(jù)經(jīng)濟(jì)法實(shí)質(zhì)公平的價(jià)值理念，在證明責(zé)任的分配上，應(yīng)當(dāng)確立新的特殊責(zé)任分配規(guī)則：首先，相關(guān)市場界定雖然是反壟斷執(zhí)法中的邏輯起點(diǎn)，但在具體的民商事訴訟中，相關(guān)市場界定不應(yīng)當(dāng)被看做是認(rèn)定經(jīng)營者市場支配地位的絕對標(biāo)準(zhǔn)，如果原告有充分證據(jù)可以證明被告的行為直接排除或者限制了市場競爭，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是認(rèn)定被告濫用市場支配地位的定案依據(jù)；其次，在認(rèn)定市場份額中“有條件的”舉證責(zé)任倒置規(guī)則，這里的“有條件”指的是原告只需提供證據(jù)初步證明被告存在市場支配可能性，一旦原告的初步證明引起法官的合理懷疑，相關(guān)的證明責(zé)任便交給被告方，即被告方應(yīng)對自己不存在市場支配地位或行為的正當(dāng)性負(fù)舉證責(zé)任。

五、結(jié)語

反壟斷法通過規(guī)范市場行為以營造良好有序的競爭環(huán)境，平衡市場主體之間的利益，從而保證國民經(jīng)濟(jì)的健康持續(xù)發(fā)展。競價(jià)排名作為一種獨(dú)特的商業(yè)模式，在為搜索引擎服務(wù)提供商源源不斷地創(chuàng)造商業(yè)價(jià)值的同時(shí)，應(yīng)保證其在法律軌道上運(yùn)行，如果政府部門監(jiān)管缺位，放任其成為搜索引擎商限制競爭、獲取高額壟斷利潤的工具，對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的公平競爭以及消費(fèi)者的利益都是非常不利的。應(yīng)盡快將競價(jià)排名行為納入到《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》和《廣告法》的規(guī)制范圍內(nèi)，通過相應(yīng)的法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論研究明確其法律適用和相關(guān)市場界定的具體操作規(guī)則，為日后法院和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)處理類似案件提供相應(yīng)的法律邏輯和經(jīng)驗(yàn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]翰霖.雙邊市場定價(jià)策略研究[D].上海：復(fù)旦大學(xué).2006：44

[2]談旭.競價(jià)排名的廣告屬性與法律調(diào)整[J].齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報(bào)，2011（8）：45

[3]余東華.反壟斷法實(shí)施中相關(guān)市場界定的SSNIP方法研究——局限性及其改進(jìn)[J].經(jīng)濟(jì)評論，2010（2）：130

[4]張志奇.相關(guān)市場界定的方法及其缺陷[J].北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2009（4）：90-92

[5]董慧娟.對我國網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域反壟斷第一案的再思考[J].河北法學(xué)，2011（1）：23-30

注解：

①參見紀(jì)翰霖：《雙邊市場定價(jià)策略研究》，復(fù)旦大學(xué)2006年博士論文，44頁

②參見《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定指南》

③參見《中華人民共和國廣告法》第二條第二款

④參見談旭：《競價(jià)排名的廣告屬性與法律調(diào)整》，載《齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報(bào)》，2011年8月版

⑤參見余東華：《反壟斷法實(shí)施中相關(guān)市場界定的SSNIP方法研究——局限性及其改進(jìn)》，載《經(jīng)濟(jì)評論》，2010年第2期。

⑥最高人民法院審理，奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案判決書，（2013）民三終字第4號

⑦參見張志奇：《相關(guān)市場界定的方法及其缺陷》，載《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》，2009年第4期

⑧參見董慧娟：《對我國網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域反壟斷第一案的再思考》，載《河北法學(xué)》，第29卷第1期