郭雨晴

摘 要：2012年兩高發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干的解釋》（以下簡稱內(nèi)幕交易司法解釋）一定程度上填補了我國在內(nèi)幕交易主體界定方面立法上的空白。本文在該司法解釋的基礎(chǔ)上著重分析非法獲取內(nèi)幕信息人的具體分類、特征及其認定標準。

關(guān)鍵詞：內(nèi)幕交易；司法解釋；非法獲取內(nèi)幕信息人員；認定標準

一、 非法獲取內(nèi)幕信息人員的分類及其突出特征

（一）運用特殊手段進行交易的人。所謂特殊的交易手段，在我國相關(guān)制度規(guī)則中并不統(tǒng)一。但歸納不同法律法規(guī)的立法本意，則不難看出以下共性：

1、 交易手段具有特殊性、隱蔽性。內(nèi)幕信息并非通過正當(dāng)?shù)氖侄魏屯緩綇膬?nèi)幕信息知情人處獲得，此類人員憑借一種不易被知情人察覺的手段，使得知情人出于無意泄露了所知悉內(nèi)幕信息。司法解釋的最大進步就在于將法律對行為規(guī)制的范圍擴大化，“竊取、刺探等”均被列舉其中，在一定程度上壓縮內(nèi)幕交易的可操作空間，也更加凸顯了此類人員獲取信息手段的特殊性、隱蔽性。

2、 強調(diào)主觀目的性和客觀可能性。主觀目的性體現(xiàn)在其行為上的主動性即此類主體必須是明知對方掌握具有重要性和非公開性的內(nèi)幕信息而有目的采取積極作為的方式進行刺探，而非消極的不作為行為。

那么，具備主觀目的性的股民私下打聽內(nèi)幕信息的行為是否構(gòu)成內(nèi)幕交易？從字面解釋的角度，司法解釋中的“刺探”確有打聽之意，但這并不意味著普通股民主觀故意的打聽行為就一定構(gòu)成內(nèi)幕交易。此時還應(yīng)當(dāng)考慮其客觀實現(xiàn)的可能性。對于普通股民來講，接觸到內(nèi)幕人的可能性非常小，幾乎是可以忽略的，其所謂的打聽行為是一種無特定對象、無針對性的行為，其目的雖然也是希望由此而增加自己的收益，但其實現(xiàn)存在巨大的偶然性。因此，基于股民的盲目打聽行為也不能當(dāng)然認定其為非法獲取內(nèi)幕信息人。①

（二）具有特殊身份的人

1、 凸顯身份的特殊性。具有特殊身份的非法獲取內(nèi)幕信息人的特點在于其實現(xiàn)內(nèi)幕信息的知悉是基于和內(nèi)幕知情人的親屬或者其他關(guān)系，因此從獲取信息的角度，其手段并不具有主動性。但無數(shù)司法實踐表明，約束特殊身份人員具有很大的必要性，因為在中國，內(nèi)幕信息知情人員利用其配偶、子女或者其他親朋好友私下進行內(nèi)幕交易的現(xiàn)象十分普遍，如果不加以管理規(guī)制，可能會誘發(fā)更多的規(guī)避法律的內(nèi)幕交易如雨后春筍般涌現(xiàn)。在內(nèi)幕交易相關(guān)法律較為先進的英美法系傳統(tǒng)中，為了解決其身份特殊性給控方帶來的舉證困難問題，甚至將此類主體歸入內(nèi)幕信息知情人。②由此可見，此類主體所凸顯的身份的特殊性，是掩飾、隱瞞其內(nèi)幕交易行為的保護傘。

2、 獲取手段的正當(dāng)性。作為內(nèi)幕知情人的近親屬，其與第一類主體的不同點就在于，他們獲取內(nèi)幕信息的手段大多具有正當(dāng)性的，往往是內(nèi)幕知情人違反了與公司的信義義務(wù)而主動的告知了其近親屬，即便是此類主體采取積極作為的方式想要獲取內(nèi)幕信息，也基本不需要使用偷盜、監(jiān)聽、刺探等非法手段。此類主體獲取手段的正當(dāng)性便是對“非法”二字的周延解釋。

（三）在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸的人員。該類主體最主要的特征是接觸時期具有敏感性。本項規(guī)定是對于第一、二項以外的人員在何種情形下應(yīng)當(dāng)被認定為非法獲取內(nèi)幕信息的人員的規(guī)定。這類人員既不是內(nèi)幕知情人的近親屬，也不是其他關(guān)系密切的人，其與內(nèi)幕信息知情人聯(lián)絡(luò)、接觸并不必然與內(nèi)幕信息有關(guān)，僅憑其異常的交易行為，并不能排除其他可能性。然而，之所以將其單獨列為一項是因為，在實踐中，內(nèi)幕信息知情人主動泄露內(nèi)幕信息，行為人從知情人員哪里獲悉內(nèi)幕信息，是內(nèi)幕交易的常態(tài)化行為。如果不予規(guī)制，那么勢必會出現(xiàn)大量的知情人員主動泄露內(nèi)幕信息或者讓第三人主動與其聯(lián)絡(luò)、接觸獲取內(nèi)幕信息的現(xiàn)象。并且一旦獲悉知情人員逃避了法律的制裁，那么其交易所得就難以認定為違法所得，從而影響對泄密人員的定罪和量刑。

二、司法解釋關(guān)于后兩類主體認定的創(chuàng)新性標準

對于后兩類主體并不能當(dāng)然的認定其必然會從事內(nèi)幕交易，在司法解釋公布前，我國立法并沒有客觀清晰的認定標準，司法解釋提出的異常交易行為的判定指標，是具有創(chuàng)新性的。

（一）交易行為明顯異常

1.交易時間高度吻合。時間吻合程度，是認定交易行為明顯異常的一個重要標準。而這里所指的時間，不僅僅是指買賣發(fā)生的時間，還包括行為人開戶、銷戶、賬戶激活、指定交易、撤銷指定交易以及資金變化的時間。

曾經(jīng)在證券市場上所謂的“消息靈通人士”一旦獲得了內(nèi)幕消息，在操作上通常會采取打游擊的戰(zhàn)術(shù)。即在得知消息的當(dāng)天當(dāng)即籌集一大筆資金或者突然要求開立新賬戶進行大額證券交易，時候便銷聲匿跡，換不同的券商采取內(nèi)幕交易行為。而如今，此類行為一旦被證監(jiān)會的有關(guān)人員監(jiān)測達到一定的時間吻合程度，便會被詢問買賣股票的原因和資金來源，如果沒有合理的解釋，就可能會面臨被調(diào)查的局面。

2、交易背離程度。所謂交易背離程度，是指買入或者賣出證券、期貨合約行為明顯與平時交易習(xí)慣不同的.正常的交易主要有兩點特征：一是基于平時交易習(xí)慣而采取的交易行為；二是基于證券、期貨公開信息而理應(yīng)采取的交易行為。

3、利益關(guān)聯(lián)程度。所謂利益關(guān)聯(lián)程度，即從賬戶交易資金進出與該內(nèi)幕信息知情人員或者非法獲取人員有無關(guān)聯(lián)或者利害關(guān)系，來判斷交易行為是否屬于異常交易。

這是對上述兩個異常交易行為判斷的補充。如果上述兩種情況都存在的話，且賬戶交易資金與內(nèi)幕知情人存在較大關(guān)聯(lián)程度的話，就更容易被定性為交易行為明顯異常。

（二）無正當(dāng)理由和正當(dāng)信息來源。在符合交易行為明顯異常的情況下，還應(yīng)當(dāng)證明交易主體沒有知悉內(nèi)幕信息的正當(dāng)理由和正當(dāng)信息來源，例如消息已通過未知的方式被預(yù)先披露。在司法解釋未發(fā)布前，兩高曾借鑒公安部《關(guān)于辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》第2條的做法，將此處表述為“必須對其明顯異常交易或者泄露行為做出合理解釋，不能做出合理解釋的，應(yīng)當(dāng)認定為非法獲取內(nèi)幕信息的人員”。這使得很多人認為這是一種舉證責(zé)任倒置的規(guī)定。但實際上，這是一種對本條規(guī)定的誤解，合理解釋與舉證責(zé)任倒置存在明顯的區(qū)別，“合理解釋”本質(zhì)上屬于抗辯條款，是認定犯罪主體的阻卻性事由。③因此，立法者將此條修改為“無正當(dāng)理由或正當(dāng)信息來源”，其目的是為了保障被告人的抗辯權(quán)，防止內(nèi)幕交易罪、泄露內(nèi)幕信息罪的適用對象被不當(dāng)擴大的做法，這也體現(xiàn)了我國刑法有利于被告人的原則。

三、結(jié) 語

非法獲取內(nèi)幕信息人在金融市場不斷繁榮的今天逐步成為內(nèi)幕交易行為的一類重要主體，因而完善我國司法對于此類人群的分類和認定方法顯得尤為重要。2012年兩高發(fā)布的內(nèi)幕交易司法解釋通過總結(jié)我國司法實踐和借鑒國外經(jīng)驗更加明晰了“非法獲取”的概念，厘清了非法獲取內(nèi)幕信息人與內(nèi)幕信息知情人之間的界限，同時也明確了其內(nèi)部各類人員的特征。彌補了我國在此方面立法上的空白，具有一定的進步性。（作者單位：西北政法大學(xué)）

注解：

① 顏斐：《無意聽到內(nèi)幕信息不是犯罪》，《北京晨報》2012年5月23日

② 毛乃純、方海日：《內(nèi)幕交易案的爭議問題研究——由“杭蕭鋼構(gòu)案”引發(fā)的思考》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2010年第9期，第36-39頁。

③ 苗有水、劉小虎：《<關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干的解釋>的理解與適用》，《人民司法·應(yīng)用》2012年5月，第20-21頁。