國(guó)家緊縮時(shí)期的侵權(quán)法和刑法

韓冰NICHOLAS `J McBRIDE

譯作者簡(jiǎn)介：韓冰（1990-），女，漢，山東濟(jì)寧人，碩士研究生， 四川大學(xué)法學(xué)院。

原文作者簡(jiǎn)介：NICHOLAS J McBRIDE，作者系劍橋大學(xué)彭布羅克學(xué)院。

“我們認(rèn)識(shí)到國(guó)家已經(jīng)破產(chǎn)了?！薄罡叻ㄔ菏紫ü佗?/p>

關(guān)于國(guó)家衰退的討論尚未波及和困擾法學(xué)界。但新聞工作者②和經(jīng)濟(jì)學(xué)家③早已開始研究，特別是從2008年經(jīng)濟(jì)危機(jī)初現(xiàn)端倪時(shí)起。相比過去，英國(guó)未來將很有可能全面衰退。但時(shí)至今日，法學(xué)界尚未思考國(guó)家前景，也沒有考慮未來國(guó)情對(duì)法學(xué)研究的影響，更沒有對(duì)法律體系的架構(gòu)和作用做理論設(shè)想。④如果這種情況沒有改觀，那么法學(xué)界在基礎(chǔ)問題上的沉默將會(huì)成為一個(gè)悲劇。我們須要用知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)形成有效的解決對(duì)策，來應(yīng)對(duì)未來可能遭遇的困難。本文，我將從三個(gè)方面來打破這種沉默：（1）解釋認(rèn)定英國(guó)處在經(jīng)濟(jì)持續(xù)下滑邊緣的原因；（2）闡釋如果將侵權(quán)法和刑法視作對(duì)公民基本權(quán)利確認(rèn)和有效對(duì)抗他人的保障，持續(xù)性的經(jīng)濟(jì)下滑未來對(duì)侵權(quán)法和刑法可能產(chǎn)生的影響；（3）提出這兩部法律應(yīng)如何應(yīng)對(duì)未來的挑戰(zhàn)。

1、社會(huì)為何崩潰

目前英國(guó)尚未進(jìn)入緊缺時(shí)期——我定義“緊缺時(shí)期”為“持續(xù)的經(jīng)濟(jì)下滑時(shí)期”。如果我們認(rèn)為英國(guó)正處于緊縮時(shí)期，則是因?yàn)楸緦谜诟鞣矫嫦鳒p開支（包括司法領(lǐng)域），如果經(jīng)濟(jì)下滑導(dǎo)致稅收大幅度減少，各個(gè)領(lǐng)域財(cái)政經(jīng)費(fèi)都會(huì)減少。然而財(cái)政總支出不變⑤——只是將不同領(lǐng)域財(cái)政支出力度做了調(diào)整，比如減少司法體系的開支以償還國(guó)家債務(wù)逐年上漲的利息；⑥國(guó)債將會(huì)繼續(xù)增加，因?yàn)橛?guó)政府（無論其政治趨向）的開支大于包括稅收在內(nèi)的財(cái)政收入，從1950年起63年中有45年都是這種情況。在可預(yù)見的未來，政府工程賬目仍為赤字，⑦這將致使未來5年國(guó)債計(jì)劃增長(zhǎng)35%。財(cái)政支出更多地用在償還國(guó)債上，減少了在其它領(lǐng)域的運(yùn)作力。

所以，如果沒有發(fā)生糟糕的事情，未來政府在諸如司法系統(tǒng)等領(lǐng)域減少財(cái)政支出的情形將會(huì)繼續(xù)。我并不想討論侵權(quán)法和刑法的發(fā)展，如果沒有發(fā)生糟糕的情況。通過本文我們將思考，如果出現(xiàn)不好的情況，侵權(quán)法和刑法未來如何發(fā)展。例如英國(guó)出現(xiàn)明顯經(jīng)濟(jì)下滑，導(dǎo)致政府財(cái)政總支出嚴(yán)重削減，司法等領(lǐng)域（具體目前無法確定）受到影響；甚至是現(xiàn)在準(zhǔn)緊縮時(shí)期已經(jīng)開始削減財(cái)政支出了。

我認(rèn)為，財(cái)政支出受到收入的牽制，既顯示出政府一直以來的無能，又釋放出一個(gè)信號(hào)——英國(guó)正面臨非常困難的局面，必須考量法律體系的發(fā)展之路。Joseph A Tainter經(jīng)典權(quán)威之作《復(fù)雜社會(huì)的崩潰》⑧寫道，所有社會(huì)——如古羅馬帝國(guó)——都是由于相同的原因?qū)е铝松鐣?huì)的崩潰。Tainter認(rèn)為，社會(huì)不斷完善、結(jié)構(gòu)更加復(fù)雜，都是為了解決各種問題。一開始，這些完善措施簡(jiǎn)單易行。但邊際報(bào)酬遞減定律地適時(shí)出現(xiàn)，使得社會(huì)解決各種新問題的成本資源越來越高。善于技術(shù)創(chuàng)新和領(lǐng)土擴(kuò)張的社會(huì)容易開拓資源，而在缺乏“能量”增加的社會(huì)，所有資源都會(huì)被用以應(yīng)對(duì)當(dāng)下的問題。用一個(gè)詞來形容社會(huì)“竭盡所能以保持原狀”——所有資源都被調(diào)動(dòng)起來僅為了勉力維持現(xiàn)狀。因此社會(huì)很容易崩潰：沒有余力應(yīng)對(duì)可能出現(xiàn)的新問題，而這些問題——若確實(shí)出現(xiàn)——會(huì)對(duì)社會(huì)造成沉重打擊。就好比一臺(tái)設(shè)置了逐漸加速的跑步機(jī)，跑步者最初對(duì)其加速尚感輕松；但隨著跑步機(jī)速度越來越快，跑步者為保持同速會(huì)消耗更多體力。如果沒有能量增加，跑步者必須使出全力，但無論如何也不可能承受再次加速了。最后肯定會(huì)從跑步機(jī)上摔下來。

這個(gè)比喻清楚地說明，現(xiàn)在英國(guó)非常符合“竭盡所能以保持原狀”。政府（無論政治趨向）負(fù)債累累，財(cái)政赤字顯示（基本確定）英國(guó)已經(jīng)達(dá)到了利用所有社會(huì)資源解決現(xiàn)有問題的底限。所以當(dāng)新一輪國(guó)內(nèi)外問題出現(xiàn)，很容易遭受重創(chuàng)。英國(guó)已經(jīng)沒有資源和能力來解決新問題了，這些問題一旦出現(xiàn)，肯定會(huì)造成經(jīng)濟(jì)衰退。如果導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)大轉(zhuǎn)折的新問題沒有出現(xiàn)的話還好。但生活——和世界——并不總能盡人意。⑨我的問題是，當(dāng)糟糕情況出現(xiàn)，侵權(quán)法和刑法應(yīng)怎樣改變。

2、國(guó)家緊縮時(shí)期侵權(quán)法和刑法的結(jié)構(gòu)

侵權(quán)法和刑法是典型的調(diào)整人們行為活動(dòng)和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范。包括賦予人們基本權(quán)利來對(duì)抗他人的作為（或不作為）。進(jìn)一步解釋：A享有權(quán)利對(duì)抗B的x行為，而B的x行為是出于法律上的義務(wù)且使得A受益，但是A不必為B的義務(wù)履行而做出行為支持或提供條件。法律賦權(quán)于A以對(duì)抗B——B也可對(duì)抗A，就是為了調(diào)整A和B的行為、維護(hù)財(cái)產(chǎn)關(guān)系。⑩侵權(quán)法確定了主體對(duì)抗他人的基本權(quán)利內(nèi)容和受到侵害時(shí)的救濟(jì)措施。刑法——至少是其核心理念B11——就是要懲治任意侵害法定可對(duì)抗他人的權(quán)利之行為人。這兩部法在目前準(zhǔn)緊縮時(shí)期已經(jīng)受到了巨大的壓力；在未來緊縮時(shí)期很有可能陷入崩潰的邊緣。

先說侵權(quán)法。準(zhǔn)緊縮時(shí)期侵權(quán)法遭受的壓力體現(xiàn)在以下方面：

（1）侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求增加。B12經(jīng)濟(jì)壓力增大導(dǎo)致原告更傾向通過起訴他人侵權(quán)獲得賠償，也使得被告更容易違反尊重他人基本權(quán)利的規(guī)定。

（2）鑒于侵權(quán)法對(duì)商事行為成本和保險(xiǎn)費(fèi)的影響，政府（ⅰ）設(shè)定律師代理侵權(quán)案件的費(fèi)用限額；B13（ⅱ）盡可能強(qiáng)制由小額訴訟法庭受理侵權(quán)訴訟請(qǐng)求，使原告即便勝訴，其訴訟費(fèi)用也不能從被告的賠償中獲得彌補(bǔ)；B14（ⅲ）阻止勞動(dòng)者依據(jù)嚴(yán)格責(zé)任原則起訴用人單位。B15

（3）由于財(cái)政壓力，政府已經(jīng)（?。┩ㄟ^立法把兒童排除在醫(yī)療事故案件對(duì)原告的法律援助對(duì)象之外；B16（ⅱ）2010年取消了49個(gè)地方法院（受理小額訴訟案件）。

（4）侵權(quán)請(qǐng)求人能委托的代理人的質(zhì)量下降，因?yàn)槁伤茉嫖写颉安粍僭V無費(fèi)用”的官司，限制了其代理訴訟中的開支，也沒有經(jīng)濟(jì)能力代理復(fù)雜侵權(quán)案件；B17在復(fù)雜案件中，經(jīng)濟(jì)能力較差的原告往往自己行使訴訟權(quán)。B18

再來看看刑法：

（1）被刑事起訴的被告人B19和被警告觸犯刑法的人B20的數(shù)量都總體減少。這可能導(dǎo)致犯罪率降低，也讓人想到政府在刑事司法系統(tǒng)上財(cái)政力度下降，對(duì)警方全力偵查辦案造成了很大的壓力。B21

（2）財(cái)政壓力使得地方法院關(guān)閉（2010年減少了93個(gè)），政府允許刑事法庭尋找增加財(cái)政收入的辦法，如向企業(yè)低價(jià)售出法院大樓，或?yàn)榉缸锶烁跺X減免起訴提供便利。

（3）政府減少了對(duì)刑事被告人的法律援助資金，2005年6月-2010年11月，實(shí)際共減少了20%。通過提出減少75%有資格提供刑事法律援助的律所，以及用招標(biāo)的方式與刑事法律援助工作報(bào)價(jià)最低的律所簽訂合同等方式，來減少對(duì)被告人的法律援助資金。

總結(jié)：（1）侵權(quán)法和刑法實(shí)施過程中所遭受的壓力反映了法律對(duì)權(quán)利的保護(hù)力度不夠；（2）特別是侵權(quán)法，并不能完全盡到保護(hù)貧困人群權(quán)利的責(zé)任，同樣，貧窮的刑事被告人所能接受的司法援助也越來越少，在案件中不能保證公平正義得到充分地伸張；（3）很明顯，未來這兩部不夠完善的法律對(duì)特殊時(shí)期大量侵權(quán)案件是難以適從的。

3、權(quán)利簡(jiǎn)化是解決辦法嗎？

人們可能會(huì)想，簡(jiǎn)化侵權(quán)法和刑法規(guī)定的權(quán)利保護(hù)范圍，可以使這兩部法律即使是在緊縮時(shí)期也能充分維護(hù)權(quán)利。權(quán)利簡(jiǎn)化有自身的優(yōu)勢(shì)：B22（1）法官可以更明確地判斷原告的權(quán)利是否被侵犯，從而降低訴訟成本、快速結(jié)案，易于原告主張損害賠償之訴求。（2）鑒于人們藉以對(duì)抗他人的基本權(quán)利類目越多，越是對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的束縛，所以簡(jiǎn)化基本權(quán)利、保留其核心內(nèi)容可以大幅度緩解經(jīng)濟(jì)壓力。（3）警方偵查破案的資源更加集中，因?yàn)闄?quán)利范圍在縮小，警方則更能集中力量處理故意違法犯罪的案件。

談到權(quán)利簡(jiǎn)化，我們有必要區(qū)分形式簡(jiǎn)化和實(shí)質(zhì)簡(jiǎn)化。形式簡(jiǎn)化是指將復(fù)雜制度簡(jiǎn)單合理化而不改變?cè)械膶?shí)質(zhì)內(nèi)容。一個(gè)典型案例是法官Atkin在1932年Donoghue v StevensonB23案件中審理當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)，將很多情況歸結(jié)為一項(xiàng)法律原則。另一個(gè)案例是法官Hoffmann建議，將案件最初依據(jù)Wilkinson v Downton侵權(quán)規(guī)定變成依據(jù)過失侵權(quán)法的規(guī)定。B24實(shí)質(zhì)簡(jiǎn)化是指刪除原有制度中的內(nèi)容。如20世紀(jì)90年代后期，刪除或省略了英國(guó)過失侵權(quán)法中對(duì)純經(jīng)濟(jì)利益損害賠償請(qǐng)求的規(guī)定。

我們很確定刑法可以采取形式簡(jiǎn)化（侵權(quán)法較少采用），但如果要充分簡(jiǎn)化權(quán)利，就必須采取實(shí)質(zhì)簡(jiǎn)化的方法——然而目前還不清楚實(shí)質(zhì)簡(jiǎn)化方法是否可行。B25原因有二：

（1）康德派侵權(quán)研究學(xué)者為實(shí)質(zhì)簡(jiǎn)化權(quán)利提出了最有可能實(shí)現(xiàn)的方案。他們認(rèn)為，基本權(quán)利應(yīng)該緊緊圍繞著一個(gè)核心價(jià)值，比如“自治”或“獨(dú)立”。B26問題在于——研究學(xué)者在論著中寫道B27——事實(shí)上侵權(quán)法賦予我們用以對(duì)抗他人的所有基本權(quán)利，都可以被認(rèn)為是保護(hù)“自治”或“獨(dú)立”，或其他核心價(jià)值。所以，“回歸本源”的簡(jiǎn)化方式易于操作。

（2）在國(guó)家緊縮時(shí)期，很可能會(huì)出現(xiàn)大量擴(kuò)大基本權(quán)利的要求——特別是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，比如他人不得干涉職業(yè)前景、經(jīng)商或信用等級(jí)。雖然有一些案件確認(rèn)了這些權(quán)利，但目前仍非常弱小，B28而且經(jīng)常被康德派學(xué)者譴責(zé)，認(rèn)為其超出了公民“自治”或“獨(dú)立”保護(hù)的限制。B29但是，國(guó)家緊縮時(shí)期財(cái)產(chǎn)和其獲取方式都十分缺乏，這樣經(jīng)濟(jì)上的確權(quán)要求肯定很普遍。

4、法律史中的兩個(gè)經(jīng)驗(yàn)

如果權(quán)利簡(jiǎn)化并不能完成調(diào)整侵權(quán)法和刑法適應(yīng)新情況的任務(wù)，那么我們可以追溯到法律體系伊始，回顧過去君主和謀士在資源極度緊缺的情況下保護(hù)人民基本權(quán)利的做法。Sir John Baker說，中世紀(jì)律師對(duì)“權(quán)利請(qǐng)求”和“侵權(quán)控訴”做了根本區(qū)分，權(quán)利請(qǐng)求是原告主張其享有某些權(quán)利，侵權(quán)控訴是原告聲稱被告已經(jīng)侵害了其權(quán)利：B30

“權(quán)利主張——請(qǐng)求權(quán)——可以從侵權(quán)控訴得到不同的對(duì)待結(jié)果——抱怨。權(quán)利是一直持續(xù)的…并且必須小心謹(jǐn)慎地完成對(duì)權(quán)利的證明；相應(yīng)地，皇家審判的莊重儀式也是保護(hù)這些權(quán)利…另一方面，侵權(quán)是過去的行為，一開始只有當(dāng)侵犯了國(guó)王賜予的安寧時(shí)才會(huì)被皇家法庭審理…起初輕微侵權(quán)行為不在皇家審判的范圍之內(nèi)?！盉31

我們從中可以得知：第一，確認(rèn)原告主張的現(xiàn)有權(quán)利比證實(shí)既有權(quán)利遭到侵害更重要；第二，侵權(quán)控訴不是同等重要。侵權(quán)（或犯罪）只有當(dāng)破壞了國(guó)王統(tǒng)治下的和平（“用軍隊(duì)和武器”犯罪）時(shí)，才開始由皇家法庭裁斷和補(bǔ)救；其他犯罪行為在14世紀(jì)中期某些“犯罪案件”里才開始被皇家法庭受理。

這些區(qū)分為緊縮時(shí)期侵權(quán)法和刑法的再調(diào)整提供了可行方案。我們必須證明權(quán)利的持續(xù)存在，而有限的政府資源可不必如此，否則我們不能堅(jiān)稱人人享有一切基本權(quán)利。但對(duì)于侵權(quán)控訴，必須判斷哪些侵權(quán)或犯罪是最亟待解決的，然后集中資源優(yōu)先解決。

5、權(quán)利主張

請(qǐng)求權(quán)必須在法律體系中占據(jù)首要地位，目的是為法律主體賦權(quán)對(duì)抗他人。B32幸運(yùn)的是，這樣的請(qǐng)求權(quán)不常見，因?yàn)楹苌儆腥藭?huì)持續(xù)地侵權(quán)——所以即便在緊縮時(shí)期的壓力之下，我們認(rèn)為，迎合這樣的權(quán)利主張對(duì)司法體系的運(yùn)行并不會(huì)造成過多的負(fù)擔(dān)。而且這類請(qǐng)求權(quán)人通常為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人，因?yàn)槭窃紮?quán)利所有者，財(cái)產(chǎn)受到持續(xù)性侵犯而造成了侵權(quán)。請(qǐng)求權(quán)人往往可以通過其財(cái)產(chǎn)上的訴訟保險(xiǎn)制度來負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用。因此我們處理這類權(quán)利主張的能力和效率受經(jīng)濟(jì)的影響較小。

此外，更明確的承認(rèn)所有權(quán)請(qǐng)求權(quán)可以擴(kuò)大法律實(shí)質(zhì)簡(jiǎn)化的范圍（請(qǐng)求權(quán)人有資格主張受害的規(guī)定），使得訴訟成本一般不會(huì)太高。特別是英國(guó)法律缺乏對(duì)所有權(quán)救濟(jì)的規(guī)定B33意味著，本應(yīng)明確為財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)（“返還所有物，或者賠償損失”）徹底變成了侵權(quán)告訴（“非法占有我的所有物處置和轉(zhuǎn)讓，作為補(bǔ)救，有義務(wù)賠償我的損失”），從而造成法律制度中概念的曲解——何種情況下才是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)做出改變，或者侵害了他人財(cái)產(chǎn)權(quán)（無權(quán)處分人處分他人財(cái)物，無論其主觀是否故意，都為非法），以及侵害發(fā)生后應(yīng)當(dāng)采取何種補(bǔ)救措施（侵權(quán)人有義務(wù)賠償所有權(quán)損失，不管其是否占有）。B34法律確認(rèn)所有權(quán)救濟(jì)制度，可以規(guī)定所有權(quán)人享有排他處分權(quán)、他人無權(quán)惡意處分，使確認(rèn)和處理侵權(quán)行為變得更合理更易于操作，減少了法律對(duì)可起訴侵權(quán)行為的規(guī)定。

6、侵權(quán)之訴

通常認(rèn)為，只要基本權(quán)利遭到侵害，那么國(guó)家就應(yīng)該對(duì)侵權(quán)提供補(bǔ)救措施——“有訴（或者更準(zhǔn)確地說，‘不法侵害）則有救濟(jì)”。但在緊縮時(shí)期，我們需要判斷哪些損害應(yīng)當(dāng)受到國(guó)家救濟(jì)，而哪些應(yīng)得到其他方式的司法補(bǔ)救。為此，我們須牢記以下圖表，它把所有能想到的違反法定義務(wù)分為兩種情況：個(gè)人違法，即違反了維護(hù)他人利益的法定義務(wù)，和公共違法，即違反了維護(hù)社會(huì)整體利益的法定義務(wù)。個(gè)人違法又可分為侵權(quán)（A侵害了B可對(duì)抗他人的基本權(quán)利）和違約（A違反了其與B簽訂的合同）。B35

為判斷何種違法損害最應(yīng)受到國(guó)家救濟(jì)，我們要：（1）按照需要國(guó)家救濟(jì)的重要程度為侵權(quán)行為排序；（2）依據(jù)救濟(jì)措施的重要性，確定該序列等級(jí)中違約和公共違法的位列。做到了以上兩點(diǎn)，我們就可以輕松判斷國(guó)家在緊縮時(shí)期，應(yīng)當(dāng)集中資源對(duì)何種違反義務(wù)的行為優(yōu)先調(diào)查和裁決。第（2）項(xiàng)超出了本文的研究范圍；B36我擬在本文按照侵權(quán)行為的嚴(yán)重程度排列位階。

7、侵權(quán)行為的位階序列

在排序之前，我們要先區(qū)分侵權(quán)人的主觀為故意還是過失。B37

侵權(quán)人主觀故意是指D實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到行為（認(rèn)識(shí)到行為本身即可，不對(duì)違法性做出判斷）；主觀過失是行為人沒有認(rèn)識(shí)到行為。法律是指導(dǎo)人們應(yīng)對(duì)故意侵權(quán)的有效工具。法律（1）讓可能違法的人了解法律對(duì)人與人之間行為方式的規(guī)定；（2）讓守法的人確信，守法不會(huì)使他們?cè)谌穗H關(guān)系中處于不利地位。所以，如果法律是為了確保人們注意到他人的基本權(quán)利，那么必須對(duì)故意侵權(quán)做出規(guī)定。

至于過失侵權(quán)，法律規(guī)定了對(duì)過失犯罪情形處以懲罰的類型，引導(dǎo)人們避免過失侵權(quán)。但效果值得懷疑——因?yàn)樾袨槿藳]有認(rèn)識(shí)到其行為已經(jīng)違法——但可以提高警惕減少過失侵權(quán)可能性。然而，法律對(duì)預(yù)防措施的需要程度遠(yuǎn)不及故意違法行為，所以我們將故意侵權(quán)排在過失侵權(quán)受國(guó)家優(yōu)先調(diào)整的位列之上。

我將故意侵權(quán)再細(xì)分為兩類：（1）惡性侵權(quán)，（2）一般故意侵權(quán)。調(diào)整前者比后者更加重要，除適用一般侵權(quán)的理由之外還有特殊理由。這里有兩個(gè)問題——何為惡性侵權(quán)？為什么比其它違法行為更應(yīng)予以規(guī)定？我們回想《主禱文》中區(qū)別了應(yīng)該寬恕的“罪債”和請(qǐng)求從中解脫的“邪惡”。所以，罪債是能夠容忍的，邪惡是絕不可觸犯的。現(xiàn)在對(duì)邪惡的定義使我們較難理解邪惡的惡性，因?yàn)槿藗兤毡檎J(rèn)為邪惡包括嚴(yán)重的罪債。B38但Terry Eagleton說“邪惡比人們的理解有趣得多”。B39他——和其他人——認(rèn)為，本質(zhì)上邪惡包含了對(duì)現(xiàn)實(shí)的特殊態(tài)度：包括對(duì)現(xiàn)實(shí)的抵觸。B40邪惡之人——不論他們是否自知（通常不自知）——會(huì)“回避真實(shí)”。B41所以邪惡更傾向存在于虛無的假現(xiàn)實(shí)狀態(tài)。因此，有多少種形式的邪惡，就反映了人們有多少拒絕接受的現(xiàn)實(shí)，但最深刻最危險(xiǎn)的邪惡之人回避的現(xiàn)實(shí)，就是人類發(fā)展繁榮。

GK Chesterton認(rèn)為，“人類的想法無正確性” 的虛無主義思想是一種“阻礙思想發(fā)展的觀點(diǎn)?！盉42同樣，虛無主義觀點(diǎn)使得人類無法發(fā)展繁榮。首先，這種想法使人們不在乎自身發(fā)展，也不為此做出必要的努力和犧牲。其次，人類的發(fā)展繁榮只能在與人交往的社會(huì)中出現(xiàn)。但如果人類繁榮無關(guān)緊要這一觀點(diǎn)甚囂塵上，那么人們就不理解社會(huì)生活的意義，為了能在社會(huì)中和平相處而受到社會(huì)規(guī)范約束的理由。最后，社會(huì)瓦解，B43人類的繁榮不再可能。這種想法對(duì)其真正實(shí)現(xiàn)會(huì)產(chǎn)生重大影響，所以國(guó)家必須嚴(yán)厲打擊實(shí)施及教唆他人有這種想法的人。此外，如果國(guó)家不這樣做——堅(jiān)持人的發(fā)展，打擊反對(duì)勢(shì)力——那么其合法性就會(huì)被破壞。人的發(fā)展非常重要的思想觀點(diǎn)，和推動(dòng)社會(huì)繁榮的作用，是國(guó)家至高權(quán)威的兩大基礎(chǔ)。因此制裁惡性侵權(quán)是重中之重——可認(rèn)為故意侵犯基本權(quán)利和仇視或漠視人的發(fā)展的行為。

過失侵權(quán)可以依照以下兩點(diǎn)簡(jiǎn)單分類：（1）侵權(quán)造成嚴(yán)重后果比起造成輕微、甚至沒有造成后果的，更應(yīng)迫切得到解決和處理。（2）國(guó)家應(yīng)該首先向沒有其他補(bǔ)救方式的被侵權(quán)人提供救濟(jì)措施，而不是向還有其他補(bǔ)救方式的侵權(quán)人。以上兩點(diǎn)加起來可得出結(jié)論，在所有的過失侵權(quán)中，應(yīng)對(duì)沒有其他補(bǔ)救形式的侵權(quán)損害提供救濟(jì)；有其他補(bǔ)救措施的侵權(quán)行為應(yīng)排在最后。

通過上述分析，我們可以根據(jù)國(guó)家處理和裁斷的重要程度，排出受理侵權(quán)行為的序列：

8、國(guó)際緊縮時(shí)期應(yīng)對(duì)侵權(quán)行為

任何時(shí)期——包括緊縮時(shí)期——的法律，必須對(duì)所有故意侵權(quán)行為做出規(guī)定，不論其主觀惡性還是一般故意。所以在緊縮時(shí)期，我們必須先制定規(guī)范故意侵權(quán)行為最高效的方案，如果還有剩余的資源則可應(yīng)對(duì)位階較低的侵權(quán)行為，這些侵權(quán)又比違約和公共違法行為相對(duì)重要。

目前，法律通常從兩條路徑規(guī)定故意侵權(quán)——犯罪（通常故意侵權(quán)與犯罪等同）和民事侵權(quán)。國(guó)家對(duì)犯罪行為提起公訴，對(duì)犯罪人處以最嚴(yán)厲的刑罰——當(dāng)法庭已查明犯罪事實(shí)，根據(jù)2000年《刑事法庭（量刑）權(quán)力法》，ss130-134確定賠償金。侵權(quán)之訴的提起取決于被侵權(quán)人，如果法庭認(rèn)定侵權(quán)事實(shí)，那么侵權(quán)人有義務(wù)賠償損失。故意侵權(quán)成立，法庭可能對(duì)侵權(quán)人處以懲罰性賠償，當(dāng)（ⅰ）犯罪人沒有受到刑罰時(shí)；（ⅱ）職務(wù)犯罪或謀取金錢的違法行為時(shí)；（ⅲ）僅賠償被侵權(quán)人的損失不足以懲罰其行為時(shí)。B44

這兩條路徑確保了侵權(quán)人：（1）為其侵權(quán)行為受到相應(yīng)的處罰；（2）在能力允許的范圍內(nèi)，彌補(bǔ)被侵權(quán)人的損失。如果國(guó)家軟弱、貪污腐朽，或僅僅是暫時(shí)不能（有些故意侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)尚未構(gòu)成犯罪）刑事判決和處罰，那么轉(zhuǎn)而通過民事方式對(duì)侵權(quán)行為予以處罰。當(dāng)被侵權(quán)人不能采取民事救濟(jì)途徑時(shí)，國(guó)家就通過刑事制裁給予其賠償和救濟(jì)。但資金的短缺可能使得（1）和（2）都不能有效地實(shí)現(xiàn)。沒有對(duì)貧困的被侵權(quán)人的法律援助項(xiàng)目，只有三種人可以成為民事侵權(quán)之訴的原告，我們把他們稱為“幸運(yùn)兒”：（a）原告很富裕；（b）原告找到第三方——如保險(xiǎn)公司、工會(huì)或律師事務(wù)所——為其支付訴訟費(fèi)用；（c）原告有時(shí)間也具備法律知識(shí)自己提出訴訟。如果警方、刑事法庭、公訴人都沒有足夠的財(cái)政支持，那么就不能通過刑事訴訟取得（1）和（2），也不能向經(jīng)濟(jì)能力較差的被告人提供法律援助。

在經(jīng)濟(jì)緊縮時(shí)期，國(guó)家不太可能提供充分的財(cái)政撥款使得兩種司法途徑都能順利開展——至少在司法體系運(yùn)行的兩種方式未發(fā)生根本改變的情況下。畢竟，目前減少對(duì)司法體系的財(cái)政撥款，意味著民事救濟(jì)方式已經(jīng)不能為所有應(yīng)該通過民事侵權(quán)之訴維權(quán)的人提供渠道了，刑事制裁也承受相當(dāng)大的壓力。面臨著在這兩種運(yùn)作方式上都要節(jié)約司法成本的困境，國(guó)家很有可能將民事法庭“私有化”，讓其自主籌集資金，這樣就只有“幸運(yùn)兒”可以承擔(dān)訴訟費(fèi)用、提出民事訴訟。國(guó)家可以集中有限的司法資源，高效地偵查審判刑事故意犯罪。在這樣一種司法體系之下，那些不能承擔(dān)訴訟費(fèi)用的“不幸的人”就只能完全依賴刑事訴訟途徑來處理案件、伸張正義，但由于司法資源的稀缺，這條路可能走不通。有沒有其它解決辦法呢？

我們迫切需要調(diào)查一種可能性——在它尚未成為現(xiàn)實(shí)之前——即要求法學(xué)院畢業(yè)生必須在律所工作，代理民事故意侵權(quán)案件，勝訴才能得到報(bào)酬，滿兩年才能擁有律師資質(zhì)；通過這樣的制度，重新保證民事侵權(quán)之訴的順利進(jìn)行。與其相差無幾的“國(guó)家法律公司”（簡(jiǎn)稱NLC）有很多優(yōu)勢(shì)。（1）民事案件中，無法委托律師事務(wù)所提供（自稱）代理訴訟的人可以向NLC尋求援助。（2）年輕、經(jīng)驗(yàn)不足的畢業(yè)生在NLC工作，意味NLC的運(yùn)營(yíng)成本很低。（經(jīng)濟(jì)緊縮時(shí)期，可廉價(jià)得到需要的辦公室。）NLC的資金來源有訴訟代理費(fèi)、城市律師事務(wù)所的慈善捐贈(zèng)和國(guó)家的少量補(bǔ)助。（3）在NLC工作，會(huì)讓有上進(jìn)心的律師成長(zhǎng)得更快，因?yàn)樗麄兊玫搅撕芎玫姆蓪?shí)踐和代理訴訟平臺(tái)。從而拓寬思路，找到從事法律職業(yè)的其它可能性，而不單是在大城市律所中工作。（4）如果城市律師事務(wù)所——緊縮時(shí)期很有可能——遇到財(cái)政困難，那么它們同樣也樂意看到NLC的產(chǎn)生，這樣就可以有兩年時(shí)間補(bǔ)充性“歇業(yè)”。

有人對(duì)NLC方式提出異議。在我看來都是較易解決的。異議如下：（1）一旦限制NLC代理故意侵權(quán)案件，NLC經(jīng)濟(jì)狀況就會(huì)出現(xiàn)問題；（2）聘用年輕沒有經(jīng)驗(yàn)的畢業(yè)生在NLC工作，意味著委托人可能接受低水平的法律服務(wù)，NLC不希望這樣，也不希望由于涉及領(lǐng)域的專業(yè)度不夠而發(fā)生纏訟，這也會(huì)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)問題；（3）NLC對(duì)既已存在的人身傷害律師事務(wù)所是嚴(yán)重的打擊，會(huì)搶走他們的客戶；（4）訴訟不是件好事，我們不能用建立NLC的方式鼓動(dòng)大家訴訟；（5）要求律師在NLC工作兩年，侵犯了其公民自由權(quán)；（6）也會(huì)使國(guó)家有權(quán)（通過提供或保留在NLC工作機(jī)會(huì)的方式）決定一年中從事法律職業(yè)的人數(shù)。

異議（1）是一種擔(dān)心——雖然很難說緊縮時(shí)期將有多少故意侵權(quán)行為B45——但如果擴(kuò)大NLC的代理范圍，這種擔(dān)心是不必要的；其代理范圍可涵蓋2a甚至2b的過失侵權(quán)行為，也可包括違約行為。異議（2）可通過規(guī)定“NLC在提供代理服務(wù)時(shí)不對(duì)過失行為承擔(dān)責(zé)任”，得到部分的解決。異議有合理之處，讓經(jīng)驗(yàn)不足的畢業(yè)生來代理訴訟是不妥的。但是異議本身也承認(rèn)：經(jīng)驗(yàn)不足的代理比根本沒有代理好得多。異議（3）無意義?？梢韵蚵伤Ц洞碣M(fèi)的委托人會(huì)這樣做；實(shí)際上，NLC可以從介紹委托人去普通法律事務(wù)所中賺取介紹費(fèi)。只要NLC代理的案件局限于須要證據(jù)充分確鑿才可裁斷的故意侵權(quán)案件，那么異議（4）幾乎沒有意義。但假如業(yè)務(wù)范圍拓展至過失侵權(quán)，異議（4）就有分量了——請(qǐng)求權(quán)人會(huì)提出毫無價(jià)值的普通律所不會(huì)接受的訴訟，NLC的狀況就值得擔(dān)憂了。然而，如果規(guī)定NLC除確信訴訟有潛在價(jià)值之外不接受委托，那么問題就解決了。異議（5）也無意義。如果要求醫(yī)學(xué)院的學(xué)生必須讀六年的醫(yī)學(xué)學(xué)位（其中一年與醫(yī)學(xué)無關(guān)）都不算侵犯公民自由權(quán)的話，那么要求律師在NLC工作兩年也不能算是侵犯公民自由權(quán)?？梢?guī)定：如果NLC沒有為想要從事法律職業(yè)的人提供工作機(jī)會(huì)，那么要在NLC工作兩年的要求就對(duì)其不發(fā)生效力，當(dāng)事人可以直接開始申請(qǐng)律師資格，異議（6）也就得以解決。

我認(rèn)為，NLC制度是經(jīng)濟(jì)緊縮時(shí)期保障刑事和民事兩條道路追究故意侵權(quán)責(zé)任的最佳選擇。同時(shí)，也增大了經(jīng)由NLC處理過失侵權(quán)案件的可能性——通常通過民事侵權(quán)之訴來解決過失侵權(quán)案件，要求侵權(quán)人消除和賠償侵權(quán)行為造成的不利影響和損失——經(jīng)濟(jì)緊縮時(shí)期就可以在民事法庭起訴和審理，特別是那些別無他法救濟(jì)的損害后果嚴(yán)重的侵權(quán)。但也許資金不足以讓NLC具備這項(xiàng)職能；或NLC的工作內(nèi)容也可以包括違約。B46此外，國(guó)家可能擔(dān)心，NLC的出現(xiàn)使得人們能夠“輕易”起訴商業(yè)貿(mào)易，這將會(huì)導(dǎo)致何種經(jīng)濟(jì)結(jié)果。所以即便建立起NLC制度，國(guó)家也不太可能快速審理沒有其它補(bǔ)救措施的過失損害侵權(quán)案件，至少被侵權(quán)人不是“幸運(yùn)兒”的案件。這個(gè)問題也可以解決，我們需要盡可能多的向過失損害侵權(quán)提供多種救濟(jì)途徑，把過失侵權(quán)的數(shù)量降到最低。B47

我們可以很快想到其它可供選擇的救濟(jì)方式，但還是要先調(diào)查研究。多種對(duì)過失造成損害的侵權(quán)行為的救濟(jì)方式可以：（1）要求大型企業(yè)（特別是報(bào)社和工廠）建立企業(yè)內(nèi)部“糾紛解決中心”（簡(jiǎn)稱DRC），所有向DRC提出申請(qǐng)的人都相信他們有權(quán)請(qǐng)求調(diào)查處理申請(qǐng)；（2）允許大學(xué)和法律研究中心為請(qǐng)求其處理案件的各方無償裁決案件；（3）責(zé)令違反旨在保護(hù)人們健康安全法律規(guī)定的公司，建立專項(xiàng)資金以補(bǔ)償受到、或可能受到的侵害。B48

有人提出反對(duì)意見，認(rèn)為提供多種渠道的救濟(jì)方式意味著，即便是可以支付訴訟費(fèi)提起民事侵權(quán)之訴的“幸運(yùn)兒”，也采取這些方式。這樣就減少了（1）專門研究民事訴訟的律所和（2）民事法庭的工作。我們不可漠視這種情況發(fā)生。侵權(quán)（包括故意與過失）的民事解決方式要求很多律所愿意接受委托提起民事訴訟，還要有歷來民事法庭裁斷的大量判例，這些先例不斷改變我們對(duì)公民基本權(quán)利的認(rèn)識(shí)。B49但對(duì)于過失侵權(quán)損害案件，當(dāng)事人選擇其他救濟(jì)方式是“第二佳”選擇，最佳選擇是讓經(jīng)濟(jì)條件好的請(qǐng)求權(quán)人尋找合適的法律代理向民事法庭提起訴訟。

下表總結(jié)了以上探討的所有情況，按照侵權(quán)行為的重要程度序列，對(duì)應(yīng)了不同的解決方式：

1a和1b故意侵權(quán)（惡性和一般故意）√√N(yùn)LC援助有可能

2a過失侵權(quán)、造成損害后果且無其他救濟(jì)途徑通常不可√資金允許則可提供NLC援助不可

2b過失侵權(quán)、造成損害后果且無其他救濟(jì)途徑通常不可√很可能不可不可

2c過失侵權(quán)且有其他救濟(jì)途徑通常不可√基本不可√

如果（1）可以建立NLC制度，要么（2）拓展NLC工作內(nèi)容幫助2a類，要么（3）盡力把2a變成2c類，這樣（4）緊縮時(shí)期經(jīng)濟(jì)條件差的被侵權(quán)人得不到救濟(jì)的情況只有沒有造成實(shí)際損害的過失侵權(quán)。我對(duì)這個(gè)結(jié)果很滿意。只不過（1）、（2）和（3）都需調(diào)查其實(shí)踐的可能性。

9、兩種未來

如果我們不做任何準(zhǔn)備，當(dāng)糟糕的情形發(fā)生時(shí)，英國(guó)司法體系將陷入崩潰的邊緣。民事救濟(jì)法庭的大門也被關(guān)閉，只有能負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用的人繳納（1）審理費(fèi)和（2）合理的律師訴訟代理費(fèi)才可以起訴。其他人僅能靠刑事訴訟維護(hù)其基本權(quán)利；但刑法往往只規(guī)定故意犯罪，沒有過失侵權(quán)的規(guī)定。就算如此，因?yàn)檎疀]有充足的資金支持刑法體系的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，現(xiàn)在的司法官員也沒有足夠的能力和正直的品性，刑法的保護(hù)力度肯定被嚴(yán)重削弱。

但是如果我們有所作為，就可以扭轉(zhuǎn)局勢(shì)。如果我們開始思考司法體系在國(guó)家緊縮時(shí)期的運(yùn)行方式，那么即便在資金嚴(yán)重短缺和人們沒有像現(xiàn)在這樣尊重他人權(quán)利的情況下，都有保障公民基本權(quán)利的途徑。我們必須現(xiàn)在就思考這些問題。我希望本文可以為大家得出緊縮時(shí)期侵權(quán)法和刑法變革的合理結(jié)論做一些鋪墊。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

注解：

①摘自《Guardian》2013年2月6日，對(duì)政府削減法官養(yǎng)老金提案的評(píng)論。

②參見Michael Lewis， Boomerang等。

③參見Larry Elliott and Dan Atkinson， Fantasy Island等。

④其它研究“國(guó)家衰退”“經(jīng)濟(jì)危機(jī)”的文章與我要闡述的問題毫無關(guān)聯(lián)。

⑤2009年中央財(cái)政支出￡624bn，OBR預(yù)計(jì)2016-17年突破￡700bn。

⑥2011-12年國(guó)家債券的利息支付高達(dá)￡48.6bn，多于教育（￡33.5bn）和國(guó)防（￡45.7bn）支出。5年前（2006-07）國(guó)債應(yīng)付利息為￡30bn，利率為現(xiàn)在的10倍。

⑦OBR，《經(jīng)濟(jì)和財(cái)政展望》，2013年3月。

⑧劍橋大學(xué)出版社，1988年。

⑨能引發(fā)英國(guó)毀滅性經(jīng)濟(jì)危機(jī)：中國(guó)的經(jīng)濟(jì)危機(jī)（程致宇博客）；英國(guó)利率增長(zhǎng)可能引發(fā)惡性循環(huán)。

⑩參見Susskind， Tomorrows Lawyers： An Introduction to Your Future等。

B11我沒提到涉及侵犯公眾權(quán)利的刑法。

B12CRU數(shù)據(jù)顯示人身損害賠償請(qǐng)求從2006-07年到2012-13年增長(zhǎng)了47.5%。

B132012年《法律援助，審判和懲罰犯罪法案》，“勝訴費(fèi)用”應(yīng)從原告獲得的賠償中支付，在人身損害案件中最高占25%；為特殊案件委托人應(yīng)承擔(dān)的費(fèi)用做了最低限制。

B142012年3月，政府宣布將抬高小額訴訟法庭審理的機(jī)動(dòng)車輛交通事故案件的限制，從￡1000（此為一般限制）調(diào)至￡5000。

B152013年《企業(yè)和監(jiān)管改革法案》，s69。

B162012年《法律援助，審判和懲罰犯罪法案》。1999年《司法審判權(quán)利法案》。

B17參見Jason Rowley， The business of law in a brave new world.

B18參見民事審判委員會(huì)報(bào)告Access to Justice for Litigants in Person（2011-11）.

B19參見Crown Prosecution Service Annual Report and Accounts，2011-12， 82， 84.

B20參見司法部Criminal Justice Statistics Quarterly Update to September 2012， 5.

B21警察系統(tǒng)中央資金計(jì)劃從2010年最高額￡2.8bn到2015年實(shí)際降35%。

B22參見Richard A Epstein， Simple Rules for a Complex World.

B23[1932]AC562。

B24Wainwright v Home Office [2004] 2 AC 406。

B25議會(huì)法律顧問辦公室2013年提出“善法計(jì)劃”，更傾向形式簡(jiǎn)化。參見網(wǎng)站“good law”和2013年3月報(bào)告When Laws Become Too Complex。

B26參見“在惡的原則之外”，Philosophy and Public Affairs， 34 （2006）， 216等。

B27康德派慣用研究方法是在文章開篇說明研究該法律領(lǐng)域的理由是其與侵權(quán)法核心價(jià)值理念——保護(hù)“自治”和“獨(dú)立”不一致（通常的說法是違背了“矯正正義”）；最后又得出相一致的結(jié)論。

B28參見Spring v. Guardian Assurance Ltd [1995] 2 AC 296等。

B29參見Benson， ‘The basis for excluding liability for economic loss in tort law in Owen （ed）.

B30有著作描述了救濟(jì)制度的趨勢(shì)，侵權(quán)人為其違反了對(duì)被侵權(quán)人的最初義務(wù)而承擔(dān)第二義務(wù)。Steve Smith精彩論著“責(zé)任、義務(wù)和損害”批判了這種觀點(diǎn)，指出法律不能強(qiáng)制侵權(quán)人，而是法庭處罰侵權(quán)人。參見Zipursky， Rights， wrongs and recourse in the law of torts等。

B31參見Baker， Introduction to English Legal History 4th ed.

B32法律援助仍支持請(qǐng)求人申請(qǐng)禁令：2012年《法律援助，審判和懲罰犯罪法案》規(guī)定法律援助可以發(fā)出禁令限制（1）家庭暴力；（2）騷擾；和（3）環(huán)境污染引發(fā)的損害。法律援助也支持人權(quán)保護(hù)令。

B33參見Dyson and Green， The properties of the law： restoring property through crime and tort.

B34全面闡釋見Weir， A Casebook on Tort， 10th ed， 483-6.

B35為方便說明，省略了平衡違法。

B36參見下面n46。

B37有學(xué)者先區(qū)分侵權(quán)客體是否包括人權(quán)。在本文沒有意義，因?yàn)樗谢緳?quán)利都是人權(quán)。

B38參見Kramer， The Ethics of Capital Punishment： A Philosophical Investigation of Evil and Its Consequences等。

B39參見Eagleton， On Evil （Yale University Press， 2010）， 95.

B40可能因?yàn)槿绱?，小丑、廣告代理商、色情小說作家和官僚永遠(yuǎn)不能擺脫人們的懷疑。他們誘使人們進(jìn)入可選擇的、不真實(shí)的狀態(tài)。

B41參見Jacques Maritain， St Thomas and the Problem of Evil： The Aquinas Lecture 1942 .

B42參見GK Chesterton， Orthodoxy， chapter 3.

B43參見Stanford M Lyman， The Seven Deadly Sins： Society and Evil， revised ed.

B44參見McBride & Bagshaw， Tort Law， 4th ed， chapter 30.

B45上一次經(jīng)濟(jì)嚴(yán)重緊縮時(shí)期在二戰(zhàn)后爆發(fā)，犯罪率顯著上升。

B46未來國(guó)家不會(huì)過多保護(hù)嚴(yán)重違約，所以將違約排在過失侵權(quán)之上。

B47公眾傾向規(guī)定故意侵權(quán)，意為即便故意侵權(quán)有其他救濟(jì)途徑，國(guó)家仍要優(yōu)先解決。

B48如2000年《金融服務(wù)和市場(chǎng)法案》s404，F(xiàn)SA可要求金融公司建立客戶賠償機(jī)制，調(diào)查失利原因并賠償客戶相關(guān)損失。

B49參見Luban， Settlements and the erosion of the public realm， 83 （1994-95）， 2619等。