萬(wàn)瀲

[摘要]商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)風(fēng)險(xiǎn)決策的董事免受后顧之憂(yōu)，能鼓勵(lì)董事為了公司利益大膽決策，有利于促進(jìn)公司的利益和股東的利益，還能明確法院在公司治理中的權(quán)力界限。它盡管是美國(guó)公司法中的一項(xiàng)制度，還是值得我國(guó)引入，但需要在對(duì)其進(jìn)行相關(guān)考量后再引進(jìn)以完善我國(guó)公司法的相關(guān)規(guī)定。

[關(guān)鍵詞]商業(yè)判斷規(guī)則；董事責(zé)任；公司治理

[ DOI] 10. 13939/j. cnki. zgsc. 2015. 26. 070

商業(yè)判斷規(guī)則從美國(guó)判例法發(fā)展而來(lái)，歷經(jīng)一個(gè)半世紀(jì)的不斷完善，已經(jīng)成為美國(guó)公司法中的一個(gè)重要制度。

1、商業(yè)判斷規(guī)則的價(jià)值

1.1商業(yè)判斷規(guī)則能明確區(qū)分董事責(zé)任

所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離是現(xiàn)代公司治理的一大重要特點(diǎn)，股東只享有公司的所有權(quán)，而公司的董事則是公司實(shí)際的管理者和經(jīng)營(yíng)者，負(fù)責(zé)管理公司的日常事務(wù)和進(jìn)行商業(yè)決策。“商場(chǎng)如戰(zhàn)場(chǎng)”商情瞬息萬(wàn)變，如果錯(cuò)過(guò)重要的商業(yè)機(jī)遇可能會(huì)令公司遭受重創(chuàng)。而董事為了抓住商業(yè)機(jī)遇往往是在信息不完全情況下憑借其敏感的商業(yè)“嗅覺(jué)”和經(jīng)驗(yàn)做出商業(yè)判斷。這種商業(yè)判斷有可能是個(gè)錯(cuò)誤，最終對(duì)公司不利造成公司財(cái)產(chǎn)損失，但是這種決策失誤是一種合理的值得冒的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)槎轮赃M(jìn)行冒險(xiǎn)的商業(yè)決策，是為了增加公司獲利。更何況商業(yè)決策失誤這種經(jīng)營(yíng)失誤是在所難免的，法律不應(yīng)予以譴責(zé)。

董事在經(jīng)營(yíng)公司、執(zhí)行職務(wù)行為時(shí)，如果沒(méi)有盡到謹(jǐn)慎職責(zé)，具有經(jīng)營(yíng)過(guò)失，造成了公司財(cái)產(chǎn)損失，那么董事就應(yīng)該對(duì)這損失負(fù)責(zé)。因?yàn)檫@種經(jīng)營(yíng)過(guò)失和公司財(cái)產(chǎn)損失完全是董事自身原因造成的，所以法律對(duì)其進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)。商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)盡職的董事，使董事經(jīng)營(yíng)失誤免責(zé)；不保護(hù)未盡職的具有經(jīng)營(yíng)過(guò)失的董事。商業(yè)判斷規(guī)則把董事的過(guò)失與董事的經(jīng)營(yíng)失誤區(qū)分開(kāi)來(lái)。

1.2商業(yè)判斷規(guī)則能促進(jìn)公司利益和保護(hù)股東利益

因?yàn)榻?jīng)營(yíng)決策本身存在著風(fēng)險(xiǎn)，董事做出的商業(yè)判斷決策不可能全都是正確的。如果由于董事的這種經(jīng)營(yíng)失誤而對(duì)董事進(jìn)行追責(zé)，那么之后任何理智的人都不會(huì)接受董事這一職位，很有可能就沒(méi)有人愿意為公司的利益去冒險(xiǎn)和創(chuàng)新，公司的經(jīng)營(yíng)將會(huì)越來(lái)越保守，公司業(yè)績(jī)可能會(huì)越來(lái)越差。

商業(yè)判斷規(guī)則為董事的商業(yè)判斷提供保護(hù)傘，鼓勵(lì)董事發(fā)揮聰明才智大膽經(jīng)營(yíng)、決策，保護(hù)在信息不全的情況下做出商業(yè)決策的董事免予追究責(zé)任。這樣才會(huì)讓更多的優(yōu)秀人才積極擔(dān)任董事，為了公司利益進(jìn)行大膽決策，防止公司錯(cuò)失許多商業(yè)機(jī)遇，促進(jìn)公司財(cái)產(chǎn)增值，最終使股東獲益。

1.3商業(yè)判斷規(guī)則明確了司法在公司事務(wù)中的權(quán)限

讓法官對(duì)董事的商業(yè)判斷行為進(jìn)行評(píng)價(jià)并不妥當(dāng)。法官不是商業(yè)經(jīng)營(yíng)的專(zhuān)家，也沒(méi)有相應(yīng)的商業(yè)素養(yǎng)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來(lái)評(píng)價(jià)。另外，董事做出決策時(shí)往往難以掌握完全的信息，而商情瞬息萬(wàn)變，董事為了抓住極易喪失的商業(yè)機(jī)會(huì)只能以當(dāng)時(shí)這種不完全的信息迅速做出決定。不能僅僅依靠之后得到的完整信息來(lái)評(píng)價(jià)董事當(dāng)時(shí)的決策是否是適當(dāng)合理的，事后的訴訟并不是評(píng)價(jià)當(dāng)時(shí)業(yè)務(wù)決定的最優(yōu)機(jī)制。②商業(yè)判斷規(guī)則明確了司法在公司事務(wù)中的權(quán)限，使得法院在面對(duì)公司治理事務(wù)時(shí)保持克制。

2、關(guān)于我國(guó)引入商業(yè)判斷規(guī)則的爭(zhēng)論

2.1反對(duì)引入商業(yè)判斷規(guī)則的理由

第一，商業(yè)判斷規(guī)則是在判例法的產(chǎn)物，中國(guó)和美國(guó)公司法體制不同，而且對(duì)于大陸法系國(guó)家來(lái)說(shuō)判例法的移植非常困難。

第二，相較于美國(guó)，我國(guó)的公司法中的董事的義務(wù)和責(zé)任制度才處于起始階段本來(lái)就不完善。要是還繼續(xù)減輕董事責(zé)任的話(huà)，恐怕將對(duì)公司、股東利益更為不利。

第三，美國(guó)等國(guó)家能適用商業(yè)判斷規(guī)則是因?yàn)樗鼈兊姆ü偎刭|(zhì)比較高，而當(dāng)前我國(guó)法官素質(zhì)參差不齊，整體水平不高，難以在司法中適用商業(yè)判斷規(guī)則。

2.2對(duì)反對(duì)意見(jiàn)的反駁

第一，商業(yè)判斷規(guī)則在其他國(guó)家有了成功的借鑒經(jīng)驗(yàn)，例如澳大利亞公司法將商業(yè)判斷規(guī)則予以成文化，日本的法官在審判案件中也會(huì)用到商業(yè)判斷規(guī)則。

第二，正是因?yàn)槲覈?guó)公司法上的董事責(zé)任制度不完備，所以才要發(fā)掘使之完備的方法，而引進(jìn)商業(yè)判斷規(guī)則可以彌補(bǔ)我國(guó)公司法上相關(guān)規(guī)定的缺陷。

第三，制度是由人創(chuàng)立的并且也是靠人來(lái)適用的，既然我國(guó)法官素質(zhì)不高那么可以對(duì)法官進(jìn)行適用商業(yè)判斷規(guī)則的相關(guān)培訓(xùn)，同時(shí)最高法還可以發(fā)布關(guān)于商業(yè)判斷規(guī)則的典型案例指導(dǎo)。

法律是可移植的，近代以來(lái)我國(guó)引入了西方很多的法律制度，而公司法更因其開(kāi)放性引進(jìn)了許多國(guó)外先進(jìn)的制度。例如我國(guó)公司法從美國(guó)公司法中引進(jìn)了股東派生訴訟，但是與派生訴訟有著密切的聯(lián)系，對(duì)股東派生訴訟進(jìn)行防御的商業(yè)判斷規(guī)則卻沒(méi)有引進(jìn)。還有我國(guó)公司法雖然引進(jìn)了董事注意義務(wù)，但是只有概括性的規(guī)定，作為審查董事注意義務(wù)的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)的商業(yè)判斷規(guī)則卻沒(méi)有被引進(jìn)。

3、我國(guó)引入商業(yè)判斷規(guī)則的相關(guān)考量

3.1引入商業(yè)判斷規(guī)則的形式

商業(yè)判斷規(guī)則有三種存在形式可以選擇：第一，公司法對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則予以明確的規(guī)定；第二，最高人民法院做出關(guān)于適用商業(yè)判斷規(guī)則的司法解釋?zhuān)坏谌?，由公司章程?duì)符合條件的董事做出免除責(zé)任的規(guī)定，把商業(yè)判斷規(guī)則作為公司自治的事項(xiàng)。

在筆者看來(lái)，與修改《公司法》相比，由最高人民法院做出關(guān)于商業(yè)判斷規(guī)則的司法解釋更可行。因?yàn)樵撘?guī)則本來(lái)就是起源于判例也是在判例中發(fā)展完善的，在相關(guān)的司法實(shí)踐條件成熟之前，應(yīng)有一個(gè)過(guò)渡性的適用階段。而且作為一項(xiàng)法院判斷董事責(zé)任的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，由最高人民法院在司法解釋中做出規(guī)定也較為恰當(dāng)。公司法才修訂不久，再次修訂費(fèi)時(shí)費(fèi)力；但司法解釋卻形式靈活，它也是我國(guó)法院審判案件的重要依據(jù)來(lái)源，將商業(yè)判斷規(guī)則通過(guò)司法解釋的形式加以規(guī)定更為合理。

現(xiàn)代公司法強(qiáng)調(diào)公司自治的理念，當(dāng)一項(xiàng)規(guī)則或制度在法律法規(guī)沒(méi)有規(guī)定的情況下，公司可以在其章程中對(duì)其予以規(guī)定，發(fā)揮公司自治作用。對(duì)于商業(yè)判斷規(guī)則也可以這樣做，對(duì)已盡忠實(shí)和勤勉義務(wù)的董事的經(jīng)營(yíng)失誤，在公司章程中模仿商業(yè)判斷規(guī)則的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容做出免除其責(zé)任的規(guī)定。這樣可以使得一些董事經(jīng)營(yíng)責(zé)任的問(wèn)題在提起訴訟之前，先在公司內(nèi)部得到盡可能合理的解決，而免予進(jìn)入司法程序，不僅可以使董事免受訴訟之累，還能節(jié)約社會(huì)司法資源。

3.2引入商業(yè)判斷規(guī)則的限制

（1）在有限責(zé)任公司案件中適用商業(yè)判斷規(guī)則的困境。在股份有限公司中，如果多數(shù)股東通過(guò)董事會(huì)等公司經(jīng)營(yíng)管理人員做出不利于中小股東的股利政策，正常運(yùn)轉(zhuǎn)的股票市場(chǎng)將會(huì)對(duì)此做出反應(yīng)并對(duì)多數(shù)股東施以懲戒。因?yàn)橹行」蓶|可以選擇拋售公司股票，使公司股價(jià)下跌，甚至使公司處于被收購(gòu)的境地。一旦公司被收購(gòu)，原來(lái)的公司經(jīng)營(yíng)管理人員很有可能被撤換。股份有限公司的經(jīng)營(yíng)管理人員為了避免這種風(fēng)險(xiǎn)，一般情況下不會(huì)做出不利于中小股東的商業(yè)判斷。

但是，股票市場(chǎng)對(duì)經(jīng)營(yíng)管理人員的督促作用，在有限責(zé)任公司中不存在。大股東往往也是有限責(zé)任公司的經(jīng)營(yíng)管理人員，很有可能在股利分配過(guò)程中，為了實(shí)現(xiàn)自己的獲利意圖而侵害中小股東的權(quán)益，利用商業(yè)判斷規(guī)則操縱有限責(zé)任公司的決策。

公司法的應(yīng)有之義是保護(hù)股東尤其是中小股東的合法權(quán)益。在有限責(zé)任公司中大股東處于優(yōu)勢(shì)地位，而中小股東則是弱者。但是商業(yè)判斷規(guī)則卻使做出商業(yè)決策的董事免責(zé)，實(shí)質(zhì)是保護(hù)董事身后的大股東的利益，將會(huì)使大股東進(jìn)一步擴(kuò)大權(quán)力，造成了對(duì)大股東的傾斜性保護(hù)，這樣更不利于保護(hù)中小股東的利益。

（2）合理預(yù)期標(biāo)準(zhǔn)：對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則的完善。在有限責(zé)任公司案件中單純地適用商業(yè)判斷規(guī)則可能會(huì)造成對(duì)中小股東的司法不公。當(dāng)法官考慮董事的經(jīng)營(yíng)管理行為能否受到商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)而免除責(zé)任時(shí)，可以參考美國(guó)從托普爾案和金貝爾案發(fā)展起來(lái)的合理預(yù)期標(biāo)準(zhǔn)。合理預(yù)期標(biāo)準(zhǔn)是通過(guò)認(rèn)定有限責(zé)任公司中小股東所具有的合理預(yù)期是否因多數(shù)股東的排擠行為而落空，以判斷是否存在多數(shù)股東壓迫少數(shù)股東的現(xiàn)象并決定是否給予司法救濟(jì)的一種方法。該“合理預(yù)期”并不是中小股東或大股東獨(dú)自一人的預(yù)期，而是在公司成立的時(shí)候全部股東就股東身份及內(nèi)部關(guān)系達(dá)成的意思一致為基礎(chǔ)產(chǎn)生的相互的雙向預(yù)期。如果法院認(rèn)為董事的行為打破了少數(shù)股東對(duì)雇傭、管理或其他事項(xiàng)的合理預(yù)期時(shí)，那么做出商業(yè)判斷的董事就不能受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。

但是單獨(dú)適用合理預(yù)期標(biāo)準(zhǔn)也存在缺點(diǎn)，如果只單純適用合理預(yù)期標(biāo)準(zhǔn)一味地滿(mǎn)足少數(shù)股東分配股利的要求，可能不利于公司做出正確的商業(yè)決策，不利于公司的長(zhǎng)久發(fā)展；而且合理預(yù)期標(biāo)準(zhǔn)具有變動(dòng)性，每個(gè)案件都有不同的預(yù)期，很難預(yù)見(jiàn)訴訟結(jié)果。所以，為了實(shí)現(xiàn)股東利益與公司利益的平衡，應(yīng)將商業(yè)判斷規(guī)則和合理預(yù)期標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合起來(lái)。