張鐵軍 張擎 王珊珊

內(nèi)容摘要：2012年我國(guó)修訂后的《刑事訴訟法》正式確立了我國(guó)未成年人犯罪記錄封存制度，是我國(guó)少年司法制度發(fā)展過(guò)程中的一座里程碑。通過(guò)綜合分析國(guó)內(nèi)外未成年人犯罪記錄封存或消滅制度的理論與實(shí)踐，文章提出了我國(guó)未成年人犯罪記錄封存制度尚存在的問(wèn)題，并給出相應(yīng)的完善建議，以期能為該制度的實(shí)踐與發(fā)展提供幫助，對(duì)未成年人犯罪記錄封存制度的良性運(yùn)行有所裨益。

關(guān)鍵詞：未成年人 犯罪記錄封存 前科消滅

2012年我國(guó)修訂后的《刑事訴訟法》中專(zhuān)門(mén)章節(jié)規(guī)定了未成年人刑事案件訴訟程序，正式確立了我國(guó)未成年人犯罪記錄封存制度，是我國(guó)少年司法制度發(fā)展過(guò)程中的一座里程碑。

一、未成年人犯罪記錄封存制度概述

中國(guó)傳統(tǒng)的“恤幼”思想及西方國(guó)家的“國(guó)家親權(quán)”理論，共同為未成年人犯罪記錄封存制度的誕生奠定了理論基礎(chǔ)。域外國(guó)家對(duì)于封存制度有著較為成熟的規(guī)定。

（一）國(guó)際公約中對(duì)未成年人犯罪記錄封存制度的規(guī)定

為更好保護(hù)未成年人權(quán)益，聯(lián)合國(guó)制定了一系列關(guān)于未成年人司法待遇的公約準(zhǔn)則。1985年通過(guò)的《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《北京規(guī)則》），1991年通過(guò)的《聯(lián)合國(guó)預(yù)防少年犯罪準(zhǔn)則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《利雅得準(zhǔn)則》）和《聯(lián)合國(guó)保護(hù)被剝奪自由少年規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《東京規(guī)則》）是國(guó)際上有關(guān)少年司法的三個(gè)主要文件。此外，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公民權(quán)利公約》）中也有關(guān)于未成年人案件程序的規(guī)定。這些文件對(duì)涉罪未成年人刑事記錄封存的目的、階段、范圍、方式、使用規(guī)則，以及有權(quán)查閱封存記錄的人員等作出了相關(guān)規(guī)定。我國(guó)加入相關(guān)國(guó)際公約，就必然要承擔(dān)國(guó)際義務(wù)，將國(guó)際法轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法，成為少年司法制度的一個(gè)重要法律淵源。

（二）域外國(guó)家未成年人犯罪記錄封存制度

1.英美法系國(guó)家的相關(guān)規(guī)定。美國(guó)是典型的英美法系國(guó)家，是未成年人司法制度興起的起源國(guó)，目前，美國(guó)有16個(gè)州允許消除未成年人的犯罪記錄，同時(shí)仍有一些州對(duì)消除犯罪記錄也作出了例外的規(guī)定。《美國(guó)法典》第5038節(jié)則規(guī)定未成年人刑事記錄的使用規(guī)則：刑事記錄消滅應(yīng)具備“行為無(wú)可挑剔”、“已具備正派品行”等條件，刑事記錄提起的程序是“依職權(quán)”提起和“依申請(qǐng)”提起兩種，刑事記錄消滅的期限分別依罪輕罪重有所區(qū)別，為1年和3年。英國(guó)的《1999年少年司法與刑事證據(jù)法》則設(shè)立了少年犯罪小組，如果該小組與罪犯及其家庭共同努力，對(duì)受害者進(jìn)行賠償，罪犯對(duì)其行為所產(chǎn)生的后果承擔(dān)責(zé)任，并做好準(zhǔn)備能夠重新融入社會(huì)，那么罪犯將會(huì)獲得無(wú)條件釋放并且不保留刑事犯罪記錄。

2.大陸法系國(guó)家的相關(guān)規(guī)定。德國(guó)1923年頒行了第一部《少年法院法》正式確立了獨(dú)立的少年司法制度。與美國(guó)相比，德國(guó)的未成年人犯罪記錄封存制度在立法中對(duì)申請(qǐng)程序、申請(qǐng)條件做出了更詳細(xì)的規(guī)定，操作性更強(qiáng)，對(duì)我國(guó)未成年人司法制度的完善有著重要的借鑒意義。法國(guó)對(duì)于未成年人犯罪記錄封存制度的研究同樣非常具有深度?！斗▏?guó)刑法典》及《法國(guó)刑事訴訟法典》中均對(duì)未成年人犯罪記錄封存制度的適用范圍、對(duì)象、方法等作出了詳細(xì)的規(guī)定。此外，世界上其他許多國(guó)家對(duì)于未成年人犯罪記錄封存制度也均做出了明確的規(guī)定。如《澳大利亞青少年犯罪起訴法》規(guī)定，警方對(duì)未成年人的犯罪記錄在其18歲以后必須銷(xiāo)毀等等。

（三）我國(guó)未成年人犯罪記錄封存制度的形成及適用

建國(guó)以來(lái)逐漸形成的具有中國(guó)特色的未成年人保護(hù)體系包括1991年制定的《未成年人保護(hù)法》，第一次正式確立了“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主，懲罰為輔”的原則，并明確規(guī)定了有犯罪前科的未成年人在升學(xué)、就業(yè)等方面不受歧視的條款。2006年上海市人民檢察院開(kāi)始試點(diǎn)試行未成年人刑事案件的污點(diǎn)限制公開(kāi)制度。2008年11月，青島市李滄區(qū)人民法院與公安、檢察院、司法行政機(jī)關(guān)等部門(mén)聯(lián)合制訂了《未成年犯罪人前科封存制度實(shí)施意見(jiàn)（試行）》，正式建立了未成年人前科封存制度。2012年《刑事訴訟法》第5編未成年人刑事案件訴訟程序中的第275條規(guī)定：“犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢(xún)的除外。依法進(jìn)行查詢(xún)的單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密?！弊源?，我國(guó)的《刑事訴訟法》中明確確立了未成年人的犯罪記錄封存制度。

二、未成年人犯罪記錄封存制度的缺陷分析

（一）適用犯罪記錄封存的對(duì)象范圍設(shè)計(jì)不科學(xué)

國(guó)際上普遍的做法是對(duì)未成年人的犯罪記錄在一定時(shí)間后一律予以封存或消滅。我國(guó)卻排除了對(duì)5年有期徒刑以上刑罰的未成年犯罪人進(jìn)行犯罪記錄的封存?？梢?jiàn)，從我國(guó)的立法本意上講，未成年人犯罪記錄封存所針對(duì)的僅是罪輕的犯罪人。然而單純依刑罰的輕重確定犯罪記錄封存的適用范圍，既不符合我國(guó)未成年人犯罪教育為主、懲罰為輔的刑事政策，也不符合我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的。這樣一刀切的做法會(huì)導(dǎo)致大量未成年犯罪人不能封存犯罪記錄，使犯罪記錄封存的范圍受到很大限制，無(wú)法體現(xiàn)對(duì)未成年犯罪人的教育和感化。

（二）法律法規(guī)間存在沖突，犯罪記錄封存難以落到實(shí)處

《刑事訴訟法》第275條規(guī)定：“犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢(xún)的除外。”這樣的規(guī)定是希望消除犯罪記錄給被判處刑罰的未成年人在升學(xué)、就業(yè)、生活等方面帶來(lái)的消極影響。然而，據(jù)統(tǒng)計(jì)我國(guó)總共有超過(guò)160部的法律法規(guī)對(duì)有犯罪前科的人進(jìn)行權(quán)利上的限制。[1]這些法律一類(lèi)是為了保持職務(wù)或政府的公信力而禁止有犯罪前科的人擔(dān)任相關(guān)的職務(wù)，如《公務(wù)員法》、《人民警察法》、《法官法》、《檢察官法》、《律師法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《教師法》等。另一類(lèi)多是與商業(yè)或經(jīng)濟(jì)相關(guān)的行業(yè)，法律禁止有犯罪前科的人從事此類(lèi)職業(yè)，防止其利用職務(wù)再次實(shí)施犯罪，如《會(huì)計(jì)法》、《公司法》、《證券法》、《商業(yè)銀行法》等。因此，有查詢(xún)權(quán)的單位范圍是相當(dāng)廣闊的，實(shí)際上未成年人被封存的犯罪記錄幾乎可以說(shuō)沒(méi)有秘密可言，導(dǎo)致《刑事訴訟法》封存規(guī)定形同虛設(shè)。

（三）犯罪記錄封存的考驗(yàn)期缺失

我國(guó)并沒(méi)有對(duì)未成年人犯罪記錄封存制度設(shè)定考驗(yàn)期，而前科消滅制度較為成熟的國(guó)家大多對(duì)于前科消滅或者犯罪記錄封存都規(guī)定了一定期限的考驗(yàn)期。同時(shí)，我國(guó)《刑事訴訟法》也對(duì)緩刑、假釋、附條件不起訴等制度規(guī)定了考驗(yàn)期，其目的在于考察該觸犯刑律的人是否接受改造、棄舊圖新，以使緩刑、假釋、附條件不起訴等制度發(fā)揮積極的效用。在這一點(diǎn)上，我國(guó)的未成年人犯罪記錄封存制度與上述制度有著同樣的需要，但犯罪記錄封存制度的設(shè)計(jì)相對(duì)比較粗糲，對(duì)時(shí)間條件基本持回避態(tài)度，并未做出關(guān)于考驗(yàn)期的任何規(guī)定，忽視了刑法的懲罰和威懾作用，不利于對(duì)那些無(wú)悔改之意、社會(huì)危害性大的失足未成年人的教育挽救，還有可能會(huì)導(dǎo)致部分未成年人重新犯罪及未成年人犯罪率的整體上升。

三、未成年人犯罪記錄封存制度的完善

（一）以犯罪的次數(shù)和性質(zhì)決定適用對(duì)象的范圍

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“不宜以前罪質(zhì)的特殊性為由規(guī)定其前科不可消滅，因?yàn)檫@忽略了罪犯改過(guò)自新的一面，不允許那些罪質(zhì)較重但表現(xiàn)積極的犯罪人消滅前科，無(wú)異于斷絕這些人復(fù)歸社會(huì)之路”。[2]筆者不同意這種觀點(diǎn)，因?yàn)榉缸镉涗浄獯鎸?shí)質(zhì)上是在公眾利益和犯罪者利益之間的一種平衡，無(wú)差別的封存未成年人的的犯罪記錄，實(shí)際上是只注重了犯罪人回歸社會(huì)而忽視了對(duì)公眾利益的保護(hù)。因此如何界定犯罪記錄封存適用對(duì)象的范圍就成為了問(wèn)題的關(guān)鍵?！笆裁词呛饬糠缸锏恼嬲龢?biāo)尺，即犯罪對(duì)社會(huì)的危害”。[3]筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以是否仍然具有嚴(yán)重的社會(huì)危險(xiǎn)性作為界定的標(biāo)準(zhǔn)，具體可以通過(guò)犯罪的次數(shù)和犯罪的性質(zhì)來(lái)決定適用對(duì)象的范圍。即有兩類(lèi)犯罪不能封存其犯罪記錄，一類(lèi)是指多次實(shí)施犯罪的人，另一類(lèi)是特定性質(zhì)的犯罪。多次實(shí)施犯罪主要是指累犯和慣犯。這類(lèi)犯罪人往往表現(xiàn)出較大的人身危險(xiǎn)性，一次犯罪后封存其犯罪記錄，再次犯罪繼續(xù)對(duì)其犯罪記錄直接進(jìn)行封存將會(huì)成為激勵(lì)他下次犯罪的動(dòng)機(jī)。所以對(duì)于這類(lèi)人不宜封存其犯罪記錄。另一類(lèi)，我們可以根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的精神，對(duì)實(shí)施某些罪名的犯罪人不予封存其犯罪記錄，比如性犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、危害國(guó)家安全的犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪等。實(shí)施性犯罪的人，多數(shù)都是為了滿(mǎn)足自己不正常的性心理需求，這種不正常的心理行為人自己也難以控制，因此，實(shí)施這類(lèi)犯罪的人，其再犯的可能性較其他類(lèi)型的犯罪要大。另外，對(duì)于嚴(yán)重危害社會(huì)和國(guó)家安全的恐怖活動(dòng)犯罪、危害國(guó)家安全的犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪等犯罪從性質(zhì)上看非常嚴(yán)重，從近年來(lái)的發(fā)展趨勢(shì)上看也有愈演愈烈之勢(shì)，而且歷來(lái)也是各國(guó)刑法重點(diǎn)打擊的對(duì)象，在設(shè)有前科消滅的國(guó)家，法律中一般也會(huì)明確哪些犯罪前科不能消滅，因此將其排除在犯罪記錄封存的范圍之外也十分必要。

除了上述兩大類(lèi)不予封存的情況，本著對(duì)未成年人的教育和改造的原則，應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年人的其他類(lèi)型的犯罪，不論刑期的長(zhǎng)短，一律予以封存其犯罪記錄，以便其重獲自由之后順利重返社會(huì)。

（二）掃清法律沖突和制度障礙

如前所述，我國(guó)部分法律對(duì)有犯罪前科的人進(jìn)行權(quán)利上的限制，解決這些法律與《刑事訴訟法》關(guān)于犯罪記錄封存制度規(guī)定上的沖突問(wèn)題，是犯罪記錄封存制度順利實(shí)施的關(guān)鍵之一。目前法律對(duì)有犯罪前科的人限制其從事有關(guān)職業(yè)無(wú)外乎兩類(lèi)，一類(lèi)是與公權(quán)力有關(guān)的職業(yè)，一類(lèi)是與公權(quán)力無(wú)關(guān)的職業(yè)。筆者認(rèn)為與公權(quán)力有關(guān)的職業(yè)（如法官、檢察官、人民警察，軍人等），為了保持職業(yè)的崇高性和國(guó)家機(jī)關(guān)的公信力，不宜任用有任何前科的人。與公權(quán)力無(wú)關(guān)的職業(yè)可以分為三種：一是與民眾利益密切相關(guān)，要求從業(yè)者有較高的道德情操和職業(yè)操守（比如教師、醫(yī)師、律師等）的。對(duì)于此類(lèi)職業(yè)，為了保障公民的利益，應(yīng)比照與公權(quán)力有關(guān)的職業(yè)不允許任何有前科的人進(jìn)入，但過(guò)失犯罪可以除外，因?yàn)檫^(guò)失不能反應(yīng)行為人的道德低下，一時(shí)的疏忽不應(yīng)成為被拒絕的理由。二是與某些重大經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)的行業(yè)，如會(huì)計(jì)師等。這類(lèi)職業(yè)，從預(yù)防犯罪的角度來(lái)看，有“相關(guān)”犯罪前科的人不得再?gòu)氖麓祟?lèi)職業(yè)，因?yàn)閺臉I(yè)者利用自己對(duì)相關(guān)業(yè)務(wù)的精通，易再次實(shí)施“相關(guān)”犯罪。但“相關(guān)”犯罪前科并不是一切犯罪前科，而是指與該職業(yè)相關(guān)的前科。比如一個(gè)因故意傷害而留有前科的人就不得阻止他成為會(huì)計(jì)師。三是以上兩種職業(yè)以外的其他行業(yè)。這樣的職業(yè)應(yīng)不得拒絕任何有前科的人涉入。因此，可以對(duì)具有犯罪記錄查詢(xún)權(quán)的“有關(guān)單位”在《刑事訴訟法》中據(jù)此進(jìn)行細(xì)化和明確，以彌合法律之間的沖突。

（三）增加犯罪記錄封存的考驗(yàn)期

首先，考驗(yàn)期是指犯罪記錄封存應(yīng)該在未成年人有罪宣告、服刑完畢或者被赦免之后經(jīng)過(guò)一定的時(shí)間。只有確定一定時(shí)間的考驗(yàn)期才能確定未成年人是否已經(jīng)具有悔改之意并洗心革面。筆者認(rèn)為，未成年人犯罪記錄封存“考驗(yàn)期”應(yīng)根據(jù)犯罪的未成年人的具體情況來(lái)確定，不宜過(guò)短、也更不宜過(guò)長(zhǎng)。因?yàn)?，未成年人處于一個(gè)尚未定性的成長(zhǎng)階段，如果盲目的給予其一個(gè)較短的考驗(yàn)期不易評(píng)估其悔改態(tài)度和真實(shí)的心理情況。但是，“心理的折磨又往往比身體的折磨來(lái)得更猛烈、更痛苦，如果給予其過(guò)長(zhǎng)的考驗(yàn)期，未免對(duì)未成年人而言是一種巨大的心理壓力和負(fù)擔(dān)，很可能不利于其積極悔改，甚至?xí)?dǎo)致其喪失重新做人的希望和信心”。[4]因此筆者認(rèn)為應(yīng)該結(jié)合我國(guó)當(dāng)前的司法環(huán)境和未成年人被判處的具體刑期，設(shè)置一個(gè)具有幅度的考驗(yàn)期，如最短不能少于3個(gè)月，最長(zhǎng)不能超過(guò)3年。畢竟，對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性的考察需要一定時(shí)間，但過(guò)長(zhǎng)的時(shí)間又不利于未成年人順利的回歸社會(huì)，只有如此才能發(fā)揮科學(xué)考察的效果。

其次，有了一定的考驗(yàn)期的限制還不夠，未成年人還應(yīng)在經(jīng)過(guò)一定的法定時(shí)間之后符合法律所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)才能執(zhí)行犯罪記錄的封存。因此，未成年人還需達(dá)到“符合法律規(guī)定的表現(xiàn)”即悔罪條件。各國(guó)在這一條件的規(guī)定也具有許多不同，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)僅僅形式考察認(rèn)為只要在法定時(shí)間內(nèi)沒(méi)有新的違法犯罪就可以，而有的國(guó)家則進(jìn)行實(shí)質(zhì)性考察，認(rèn)為未成年人還應(yīng)該表現(xiàn)出良好的行為、態(tài)度等。有觀點(diǎn)認(rèn)為，鑒于對(duì)未成年人的特殊保護(hù)原則，不應(yīng)對(duì)其要求過(guò)分，可以借鑒臺(tái)灣地區(qū)的形式考察的做法，筆者也贊同這樣的觀點(diǎn)。

注釋?zhuān)?/p>

[1]翁躍強(qiáng)、雷小政主編：《未成年人刑事司法程序研究》，中國(guó)檢察出版社2009年版，第207頁(yè)。

[2]彭新林：《前科消滅論》，湘潭大學(xué)2007年博士論文，第9頁(yè)。

[3][意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第22頁(yè)。

[4][英]恩里科·菲利：《犯罪社會(huì)學(xué)》，郭建安譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第191頁(yè)。