徐英倩 喬樂天 錢金玉

內(nèi)容摘要：通過分析“不法性”概念是否為我國侵權(quán)責(zé)任法所采納，本文得出緊急避險在我國并不屬于違法阻卻事由，引起險情的人、受益人和避險人應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況向受害人進(jìn)行補償。被保護(hù)的權(quán)利和被損害的權(quán)利之間的經(jīng)濟價值比較、避險結(jié)果可以作為評判緊急避險合理限度的依據(jù)，但不能絕對的作為評判緊急避險合理限度的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人的主觀過錯性也應(yīng)當(dāng)作為評判緊急避險合理限度的依據(jù)。

關(guān)鍵詞：緊急避險 抗辯事由 合理限度 責(zé)任承擔(dān)

緊急避險是以保護(hù)一個合法權(quán)利為目的損害另一個合法權(quán)利，在形式上符合侵權(quán)責(zé)任的成立要求，緊急避險屬于減責(zé)抗辯事由。

一、緊急避險作為抗辯事由的合理性辨析

緊急避險在侵權(quán)行為法上可以作為行為人的辯護(hù)理由來減免賠償責(zé)任，有的學(xué)者將他們叫做免責(zé)事由，有的叫做阻卻違法性事由，也有的叫抗辯事由。這三個概念在實務(wù)中應(yīng)用起來殊途同歸，都能達(dá)到使“侵權(quán)”行為人的責(zé)任予以減免的結(jié)果，但在學(xué)理上還是有明顯的區(qū)別。免責(zé)事由是責(zé)任阻卻性因素，僅對責(zé)任的承擔(dān)產(chǎn)生影響。而阻卻違法性事由是與侵權(quán)行為“不法性”要件所對應(yīng)的概念，是對侵權(quán)行為產(chǎn)生影響的因素。抗辯事由是外延最廣的概念，只要是對抗另一方所主張的權(quán)利的理由，無論是導(dǎo)致侵權(quán)行為不成立的理由，還是導(dǎo)致責(zé)任得以減免的理由，都可以涵蓋進(jìn)來。

（一）不法性和阻卻違法性事由

1.特定的“不法性”理論。阻卻違法性事由是與“違法性”或者“不法性”相對應(yīng)的概念，并不是所有國家的侵權(quán)行為規(guī)定都包含“不法性”要件。德國侵權(quán)法上，“不法性”要件與過錯要件是相互獨立的侵權(quán)行為成立要件。在不法性學(xué)說的發(fā)展過程中，德國法學(xué)界曾有結(jié)果不法和行為不法兩種學(xué)說的爭論。傳統(tǒng)理論認(rèn)為侵權(quán)行為不法性要件是指結(jié)果不法，其所隱含的邏輯是，如果一個權(quán)利是絕對的，那么侵犯它就必然是違法的，否則權(quán)利就不能稱為絕對的。在這里，受害人的權(quán)利是判斷侵權(quán)行為的決定因素，而行為人的行為、過錯、義務(wù)等相關(guān)要素不能起到?jīng)Q定作用。這種理論看似充分保護(hù)了受害人的權(quán)利，但是由于不區(qū)分行為人的主觀過錯，而以單純的侵害結(jié)果追溯認(rèn)定侵害事實的不法性，因此在行為人沒有過錯不應(yīng)當(dāng)成立侵權(quán)行為的情況下，從結(jié)果推論出來的不法性要件沒有獨立作用，表現(xiàn)出比較明顯的理論缺陷。行為不法學(xué)說是20世紀(jì)中期以后提出的理論，核心觀點是將行為人是否盡到避免侵害他人權(quán)利的注意義務(wù)作為過失侵權(quán)的不法性要件成立標(biāo)準(zhǔn)。從理論上看，行為不法理論更為嚴(yán)謹(jǐn)，但是在實務(wù)中也因為“不法性”要件與過錯要件關(guān)聯(lián)性較強而體現(xiàn)不出獨立作用。

2.阻卻違法性事由對侵權(quán)行為成立的影響。本文認(rèn)為“不法性”理論的核心意義在于對侵權(quán)行為的成立要件附加法律評價因素，將侵權(quán)行為認(rèn)定為不法行為。如果有的行為雖然符合侵權(quán)行為的其他要件，但是被法律認(rèn)為具有正當(dāng)性、合法性或者適法性因素，那么就阻卻了行為的違法性，該行為就因為不具備“不法性”要件而不構(gòu)成侵權(quán)行為。

（二）影響行為成立的事由和阻卻責(zé)任的事由

在刑法領(lǐng)域，定罪和量刑是明確區(qū)分的環(huán)節(jié)，在判案或者思考時也是有嚴(yán)格的邏輯順序的，必然是先定罪后量刑。在有的情況下，罪名成立但可以免于懲罰，但即使這樣僅僅是定罪也會給當(dāng)事人帶來很不利的后果。這也就是為什么我國檢察機關(guān)所享有“免于起訴”的權(quán)力會導(dǎo)致強烈爭議的原因。英美法系學(xué)者曾深入分析過德國刑法體系中正當(dāng)化事由和免責(zé)事由的關(guān)系，如果存在正當(dāng)化事由，那么表面上看起來違法的行為就成為法律所容許的甚至鼓勵的，而不再具有違法性。而免責(zé)事由只有在確定需要免除某一不當(dāng)違法的或是不合法的行為的責(zé)任時，才會被納入考慮范圍。

但是在民法領(lǐng)域，人們往往最關(guān)注，或者只關(guān)注案件的最終結(jié)果——責(zé)任的成立與賠償范圍。侵權(quán)法有時候也并不明確區(qū)分侵權(quán)行為和侵權(quán)責(zé)任的思考環(huán)節(jié)，尤其在涉及侵權(quán)行為是否成立或者責(zé)任免除的問題上，常常一筆帶過。在沿襲了德國侵權(quán)法制度的臺灣地區(qū)，學(xué)者在論述阻卻違法性事由和侵權(quán)行為、侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系時，也并不明確指出阻卻違法性事由是否影響侵權(quán)行為的成立，而只是籠統(tǒng)的說免除賠償責(zé)任。在民事案件中，判決賠償?shù)慕痤~則直接代表了司法機構(gòu)對某種行為的評價，高額賠償也能夠起到以儆效尤的作用。對普通的民眾來講，判決一個侵權(quán)行為成立但是不用賠償，和判決侵權(quán)行為不成立，可能是沒有區(qū)別的，單純的侵權(quán)行為的定性對行為人的名譽似乎也不會造成不利影響。

法律不應(yīng)當(dāng)忽視行為和責(zé)任之間的區(qū)別，也不應(yīng)當(dāng)忽視對于行為本身的評價。因為法律正是通過對行為模式進(jìn)行定位、分類，并設(shè)置不同的法律效果來引導(dǎo)人們的行為。侵權(quán)行為的法律評價必然是消極和負(fù)面的，沒有哪個國家的法律會鼓勵侵權(quán)行為的實施，即使不明確規(guī)定侵權(quán)行為的成立有不法性要件，對侵權(quán)行為的違法性、不法性、譴責(zé)性的評價也能通過侵權(quán)責(zé)任的設(shè)定得以體現(xiàn)。

（三）我國的立法實踐

我國大多數(shù)學(xué)者贊同的侵權(quán)行為構(gòu)成四要件說，包括侵害行為、損害事實、因果關(guān)系和過錯。本文認(rèn)為，為實務(wù)操作之便，并免除理論上不法性學(xué)說存廢的爭議，將這里的侵害行為僅作為事實看待，而不附加不法性的法律評價是更合理的。

從我國法律規(guī)定來看，緊急避險也符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件。緊急避險行為本身屬于侵害行為，損害結(jié)果和因果關(guān)系也肯定是成立的，對于過錯要件來說，緊急避險行為人在行為當(dāng)時是有明確目的性的，是明知其行為會對他人權(quán)利構(gòu)成損害的，所以過錯要件也是成立的。學(xué)術(shù)界普遍以“正當(dāng)性”作為緊急避險制度的理論依據(jù)，[1]那么這里的“正當(dāng)性”是否足以對侵權(quán)行為的不法性評價構(gòu)成顛覆性的影響，抑或僅影響賠償責(zé)任的范圍呢？法律對緊急避險的這種積極評價來源于對人性的體諒和對社會秩序的維護(hù)。緊急避險由于牽涉到在兩個正當(dāng)?shù)臋?quán)利之間取舍，具有其獨特的屬性。對緊急避險是影響侵權(quán)行為成立的因素，還是僅為減免責(zé)任的因素，理論上還是有分歧。緊急避險是以保護(hù)一個合法權(quán)利為目的損害另一個合法權(quán)利，從侵權(quán)法權(quán)利救濟的本質(zhì)屬性來看，完全免除賠償責(zé)任對受害人是很不公平的。我國法律規(guī)定避險人、受益人、引起險情的人對避險造成的損害承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。所以緊急避險僅作為減輕責(zé)任的理由，而不能完全免除責(zé)任。如果完全按照字面意思理解，稱之為免責(zé)事由略有不當(dāng)，使用抗辯事由的概念相對嚴(yán)謹(jǐn)。

二、緊急避險合理限度的認(rèn)定

一般認(rèn)為，緊急避險的成立需要包括現(xiàn)實急迫危險、為了保護(hù)合法權(quán)利而實施避險行為和必要限度三個要件。由于緊急避險是在兩個合法權(quán)利之間取舍，因此避險行為的必要限度問題就尤為重要。

（一）經(jīng)濟價值比較的影響力

通說認(rèn)為，緊急避險的正當(dāng)性在于為了保護(hù)較大的利益而犧牲較小的利益或者等同的利益，如果損害的利益超過了被保護(hù)的利益，就是超越了必要限度，緊急避險就不能成立。[2]多數(shù)學(xué)者認(rèn)可，在涉及生命、健康和人格的權(quán)利時候，不能以價值比較來衡量利益得失。在僅涉及財產(chǎn)利益的案例中，從經(jīng)濟價值衡量的角度出發(fā)，緊急避險的合理性就在于以較小的犧牲保全更大的利益，如果緊急避險時需要犧牲的利益更大，那么緊急避險的正當(dāng)性就不復(fù)存在，這一點是顯然成立的。但是反過來說，是不是只要以較小的經(jīng)濟利益換取更大的經(jīng)濟利益就能滿足緊急避險的必要限度？有學(xué)者舉例，如果一個身著價值不菲時裝的模特為了避免衣服被突降的大雨淋壞就奪走一個身著廉價舊衣衫的人的傘，是否成立緊急避險。如果從純經(jīng)濟利益權(quán)衡來看，模特的行為對社會經(jīng)濟效益總量而言可能是有利的。但是法律很難認(rèn)可這種行為的正當(dāng)性，如果因為富有就可以隨意的侵害他人的價值較低的財產(chǎn)權(quán)利，還能夠因為法律規(guī)定而減輕本應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，顯然是不公正的。在解釋必要限度的時候必須考慮防止權(quán)利濫用的可能，經(jīng)濟價值的比較可以作為一種衡量因素，但是單純的以經(jīng)濟利益得失來判斷避險的必要限度也是不可行的。

（二）避險結(jié)果認(rèn)定的合理性

通說認(rèn)為，緊急避險所保護(hù)的利益應(yīng)該超過損害的利益，很多學(xué)者也著力于分析犧牲的利益和保全的利益等同的情況是否能夠成立緊急避險，著名的“卡納安德斯之板”從古至今備受關(guān)注。筆者認(rèn)為，排除人身權(quán)利作為避險損害利益的情況，在財產(chǎn)利益避險中，這種探討并沒有很強的實踐意義，同時也有從結(jié)果反推行為合理性的問題。因為損害利益和被保護(hù)利益的價值只能從緊急避險的結(jié)果來準(zhǔn)確認(rèn)定，而緊急避險的首要條件就是急迫的危險，處于急迫危險中的當(dāng)事人是無法對兩個利益進(jìn)行精確的評估，甚至得出兩個利益相當(dāng)?shù)慕Y(jié)論的，即使能夠評估避險行為的直接損害，也難以預(yù)測間接損害。如果單純的以避險結(jié)果來判斷避險行為是否成立，會導(dǎo)致避險人在行為當(dāng)時無法預(yù)期自己行為的法律效果，甚至使緊急避險制度的功能被減弱，并不是十分合理。因此在緊急避險制度的設(shè)計上應(yīng)該考慮行為人合理預(yù)期的問題，如果避險人在行為當(dāng)時以合理的注意認(rèn)為保護(hù)的利益更大，那么即使實際結(jié)果相反，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為是符合必要限度的。[3]

（三）行為人的主觀狀態(tài)

從上面兩點的分析來看，避險人的主觀狀態(tài)因素應(yīng)該被納入必要限度的衡量范圍之內(nèi)。這里的主觀狀態(tài)包括避險人的合理注意與合理預(yù)期。因為避險行為要損害他人的合法權(quán)利，受害人要遭受無辜的損害，避險人應(yīng)當(dāng)對被損害的權(quán)利負(fù)有合理的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)在避免危險的前提下采取必要的措施，盡量減少損失。如果避險人故意造成不必要的損失，或者因為過失導(dǎo)致不必要的損失，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為避險行為不符合必要限度的條件。

三、緊急避險的責(zé)任承擔(dān)

我國法律區(qū)分不同險源為受害利益分配了不同的責(zé)任主體，引起險情的人、受益人和行為人都可能承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（一）引起險情的人承擔(dān)賠償責(zé)任

根據(jù)民法通則的規(guī)定，因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。這里的規(guī)定相當(dāng)于使引起險情的人與受害人之間直接產(chǎn)生法律關(guān)系，但是卻不夠完善。一是因為法條本身沒有考慮引起險情發(fā)生的人對引起的險情是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的問題，如果引起險情發(fā)生的人對險情本身沒有過錯也不能適用無過錯責(zé)任制度，那么僅僅因為后來發(fā)生了緊急避險就要承擔(dān)賠償責(zé)任，顯然是不公平的;二是沒有明確民事責(zé)任的性質(zhì)。引起險情的人和受害人之間本身并沒有直接的侵權(quán)法律關(guān)系，避險人和避險行為的介入，使引起險情的行為和受害人的損失之間成立間接的因果關(guān)系，民法通則的規(guī)定使他們之間直接產(chǎn)生法律關(guān)系，在這里有必要對于險情引起人的責(zé)任性質(zhì)予以明確。筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)區(qū)分險情引起人是否對險情負(fù)責(zé)分別界定其責(zé)任的承擔(dān)，如果險情引起人對險情的發(fā)生負(fù)有過錯或者可以適用無過錯責(zé)任原則，那么可以根據(jù)間接因果關(guān)系，參照侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定險情引起人承擔(dān)賠償責(zé)任;如果險情引起人沒有過錯也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無過錯責(zé)任，則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，至多按照公平原則分擔(dān)受害人的損失。

（二）受益人補償

我國民法規(guī)定，如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔(dān)民事責(zé)任或者承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任，受害人要求補償?shù)?，可以?zé)令受益人適當(dāng)補償。在受益人與避險人競合的情況下，避險人因為實施避險行為與受害人發(fā)生侵權(quán)關(guān)系，由于緊急避險制度避險人免于承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，但是根據(jù)公平原則由避險人給予受害人補償，合理分擔(dān)損失也是比較合理的，同時避險人在行為當(dāng)時具有選擇的自由，因此補償受害人的制度也能達(dá)到促進(jìn)避險人履行注意義務(wù)，防止避險人濫用權(quán)利的目的。如果受益人是第三人，對危險的發(fā)生和避險行為都沒有過錯，就需要適用無因管理制度來確定受益人、避險人和受害人之間的關(guān)系。

（三）避險人的責(zé)任

在避險人違反注意義務(wù)的情況下，緊急避險的成立受到影響，避險人基于行為時的過錯應(yīng)當(dāng)對受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但可以根據(jù)避險情節(jié)適當(dāng)減輕避險人的責(zé)任。另外，在因自然原因引起危險的情況下，避險人也可能根據(jù)我國法律的規(guī)定承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任。這一規(guī)定除了考慮避險人有違反注意義務(wù)的情況以外，還可能考慮到受害人由于受益人或者險情引起人的原因無法得到補償?shù)那闆r。

注釋：

[1]參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2006年版。

[2]參加葉偉民：《試論緊急避險的限度條件》，載《吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2005年第4期。

[3]參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版。