竇敏

摘要：面對商事活動日新月異的發(fā)展，各國都對本國企業(yè)在營業(yè)轉(zhuǎn)讓上的相關(guān)制度在立法層面予以完善，從而為商事活動提供更為堅實的持證。我國以往出臺了一些關(guān)于企業(yè)改制的法律規(guī)定，但是具體到營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度上則尚且缺乏，對此，筆者認為，我國目前的營業(yè)轉(zhuǎn)讓相關(guān)活動中，許多制度和規(guī)范都不夠完善，在操作上問題重重，也會引發(fā)各種糾紛，本文對我國目前營業(yè)轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)狀、存在問題進行分析，從而從登機公示、債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移、組織機構(gòu)變更、勞動合同繼受、競業(yè)禁止義務(wù)等五個方面展開，從而對企業(yè)在營業(yè)轉(zhuǎn)讓過程中所碰到的一系列問題進行充分論述和提供法律保障。

關(guān)鍵詞：營業(yè)轉(zhuǎn)讓；財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓；國外營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度；補充與設(shè)計

一、無效認定規(guī)則的不妥

目前為止我國立法中尚欠缺營業(yè)轉(zhuǎn)讓的概念，只有《深圳商事條例》使用了該概念，但學(xué)界對其內(nèi)涵和外延仍舊分歧眾多。而立法中唯有與其相近的另一概念存在，即“重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”。比如《公司法》第122條明確規(guī)定了重大資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓規(guī)則，但是其是否包括營業(yè)轉(zhuǎn)讓，未進一步說明。我國證監(jiān)會公布的《上市公司信息披露管理辦法》第3條也涉及了重大資產(chǎn)的變動，但是對于營業(yè)轉(zhuǎn)讓是否屬于重大事件范圍內(nèi)的同樣未明確。之后所出現(xiàn)的《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第11條也涉及了重大資產(chǎn)重組問題，卻同樣沒有談及營業(yè)轉(zhuǎn)讓的問題。而如前所述，由于營業(yè)轉(zhuǎn)讓其實包含在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中，重大資產(chǎn)的變動離不開營業(yè)轉(zhuǎn)讓的存在，但二者之間對于轉(zhuǎn)讓標的要求其實并不一樣，營業(yè)轉(zhuǎn)讓所要求轉(zhuǎn)讓的是組織化了的完整的營業(yè)財產(chǎn)。

最高院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第17條，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第72條等，這些認定規(guī)則的公益性明顯，特別是對國有資產(chǎn)權(quán)益的傾向性過于明顯，它雖然可能保護了國家出資企業(yè)的交易安全，但是由于無效行為的主張沒有期限限制，如果國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后經(jīng)過的時間較長，企業(yè)在經(jīng)營過程中已經(jīng)發(fā)生多向交易行為，認定無效的后果將損害牽涉的各個利害關(guān)系人交易的安全。第二，對于欠缺某些程序如內(nèi)部決策程序、政府審批程序、債權(quán)人保護程序、勞動者保護程序等，而并未損害國有資產(chǎn)權(quán)益的行為，認定為無效的營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同似有不妥，與立法意旨相違背，特別是對于己經(jīng)履行的合同，將造成極大的資源浪費，且?guī)斫灰字刃虻幕靵y，危及交易安全。對于非國有的公司企業(yè)來說，程序上的瑕疵如欠缺審批程序、內(nèi)部決策程序的營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同更多地僅涉及不當侵害私人利益，認定為可撤銷合同，賦予當事人自行選擇的權(quán)利更符合當事人的本意，而債權(quán)人、勞動者的權(quán)益保護另有相應(yīng)規(guī)則調(diào)整，大可不必單純倚重?zé)o效認定規(guī)則解決所有問題。

二、可撤銷營業(yè)轉(zhuǎn)讓認定規(guī)則的缺失

此外，欠缺可撤銷營業(yè)轉(zhuǎn)讓的認定規(guī)則，損害股東權(quán)益，實質(zhì)上也違背公司的設(shè)立宗旨。由于營業(yè)轉(zhuǎn)讓對企業(yè)利益至關(guān)重要，所以一般對其的內(nèi)部決議程序被認為是必經(jīng)程序。如果該程序存在瑕疵，將影響整個營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同效力的認定。對此，根據(jù)《公司法》第22條規(guī)定，股東可以在決議作出后60日內(nèi)請求法院撤銷。根據(jù)《合同法》第54條規(guī)定，具有撤銷權(quán)的當事人可以在知道或應(yīng)當知道撤銷事由的一年內(nèi)行使撤銷權(quán)。但是由于我國對于無效營業(yè)轉(zhuǎn)讓的認定過于依賴，所以對于當事人的意思自治有所忽略，對營業(yè)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)部決策程序適用有限，導(dǎo)致有些股東因此利益受損。

營業(yè)轉(zhuǎn)讓欠缺股東大會特別決議程序的問題在一般公司正常運營時尚且存在，對于特殊情形的公司，股東大會決議是否為必經(jīng)程序，立法表現(xiàn)得不置可否，如公司歇業(yè)、清算中的營業(yè)轉(zhuǎn)讓是否必須經(jīng)股東大會決議，并未作規(guī)定；公司進入破產(chǎn)程序后，《破產(chǎn)法》規(guī)定管理人實施營業(yè)的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)及時報告?zhèn)鶛?quán)人委員會，未設(shè)立該委員會的，應(yīng)及時報告人民法院，從文義解釋的角度，應(yīng)認為此階段無須經(jīng)過股東大會決議；對于母子公司之間的營業(yè)轉(zhuǎn)讓，由于企業(yè)并購立法滯后，《公司法》只規(guī)定了企業(yè)合并、分立，未包含營業(yè)轉(zhuǎn)讓，主要從關(guān)聯(lián)交易的角度做出簡略規(guī)定，對母子公司之間的營業(yè)轉(zhuǎn)讓是否必須經(jīng)股東大會決議程序，還是只須董事會決議程序，尚未有明確規(guī)定。如此，則股東利益極容易受到損害，實質(zhì)上也就違背了公司設(shè)立宗旨。

三、缺乏對行之有效的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移規(guī)則的確認

營業(yè)轉(zhuǎn)讓中的對象“營業(yè)”其實是一個集合物，而目前我國的民法在研究上主要停留在單一課題研究階段，對于商業(yè)發(fā)展中集合物的概念尚未能作出較好解釋。但是國外立法例中實際上早已對集合物被用于歸屬關(guān)系和擔(dān)保關(guān)系進行了確認，如德國、日本、俄羅斯等。而在我國《物權(quán)法》中，集合物的概念并未被納入。此外，我國民法中的從物理論主要限于有體物，認為主物與從物是為一定交易目的結(jié)合的物與物之間的關(guān)系，對經(jīng)濟組織中越來越重要的債權(quán)、事實關(guān)系、法律關(guān)系等尚未加以足夠關(guān)注，固守著動產(chǎn)是不動產(chǎn)的從物的觀念，對為一定交易目的結(jié)合的集合物的各個要素之間的相互關(guān)系尚未展開深入研究，而市場經(jīng)濟條件下各種經(jīng)濟組織層出不窮，其營業(yè)財產(chǎn)內(nèi)部各個構(gòu)成元素多樣化，并不限于有體物，對從物的判斷標準在沿用傳統(tǒng)的關(guān)注物的自然屬性、易于人們把握的物理標準的同時，應(yīng)關(guān)注社會屬性，以交易觀念加以判斷，這樣利于構(gòu)建最有效率的財產(chǎn)移轉(zhuǎn)規(guī)則。

四、競業(yè)禁止義務(wù)規(guī)則的缺失

競業(yè)禁止也是營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度中的基本規(guī)則和價值之一。但是我國對于競業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)定是缺失的，《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事條例》中明確規(guī)定了競業(yè)禁止，而其他相關(guān)法律則對此規(guī)定是缺失的。目前，我國法律中對于競業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)定主要在勞動法、公司法和合伙企業(yè)法等法律中，規(guī)定離職勞動者對原單位在一定時間內(nèi)負有競業(yè)禁止義務(wù)，公司高管和股東對公司、合伙人對合伙企業(yè)等，負有競業(yè)禁止義務(wù)。而對于組織的競業(yè)禁止義務(wù)目前則只有受許人對于特許人的競業(yè)禁止業(yè)務(wù)，對于營業(yè)轉(zhuǎn)讓中的競業(yè)禁止義務(wù)則是一片空白。

確立轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止業(yè)務(wù)，本質(zhì)上在于使得營業(yè)作為一個整體的有機體被轉(zhuǎn)讓后，能夠繼續(xù)發(fā)揮它的營運體價值。因為營業(yè)整體出售的價值很重要一部分在于它作為整體的組織結(jié)構(gòu)和因此而發(fā)揮的效益。如果營業(yè)轉(zhuǎn)讓后改變了其之前的經(jīng)營組合，那么就無法再作為一個整體而被評判。所以，對于營業(yè)的轉(zhuǎn)讓要注重對該有機體整體的活動的保護，所以也就需要排除轉(zhuǎn)讓人對原營業(yè)的從事。以為轉(zhuǎn)讓人對原營業(yè)的從事必然會使得營業(yè)轉(zhuǎn)讓后的有機體整體的運作受到影響，受讓人因此就會受到利益上的損害，這也會導(dǎo)致不正當競爭。故在營業(yè)轉(zhuǎn)讓中，競業(yè)禁止義務(wù)是必須存在的。

五、債務(wù)承擔(dān)規(guī)則的違背

現(xiàn)代企業(yè)制度要求產(chǎn)權(quán)明晰、全責(zé)分明、政企分開、管理科學(xué)，其主要展現(xiàn)形式是公司。公司能夠通過一種科學(xué)合理的組織結(jié)構(gòu)組織生產(chǎn)經(jīng)營活動，并為公司持續(xù)帶來利益。我國國有企業(yè)的改制就是以規(guī)范的公司經(jīng)營模式為追求，但是改制過程中，大量對債務(wù)的逃避行為也作為副作用隨之產(chǎn)生。根據(jù)統(tǒng)計，各地的經(jīng)濟糾紛案件中，國有企業(yè)通過改制逃避債務(wù)從而引發(fā)糾紛的案件占了此類案件所有數(shù)量中的三分之二以上。而這些逃避債務(wù)的行為其實嚴重危及了債權(quán)人的利益，雖然債權(quán)人可以通過《合同法》的74條和《企業(yè)破產(chǎn)法》第35條來維護自身權(quán)益，但是實際上后者很難在現(xiàn)實中落實。首先，《合同法》對債權(quán)人行使撤銷權(quán)規(guī)定，債權(quán)人要證明企業(yè)改制行為符合了合同法中規(guī)定可行使撤銷權(quán)的三種情形之一，但是作為并未參與到企業(yè)改制活動中的外人，債權(quán)人并不能很好地獲得企業(yè)改制過程中逃避債務(wù)行為的證據(jù)。而《企業(yè)破產(chǎn)法》所提供的方案：破產(chǎn)撤銷權(quán)和破產(chǎn)無效行為制度，實際上都需要由清算組向法院申請追回財產(chǎn)，債權(quán)人自身無以有力遏制逃避債務(wù)的行為。雖然最高人民法院推出了《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》及一系列相關(guān)文件，但是其所建立的“債務(wù)隨財產(chǎn)變動原則”在實際使用上還存在許多爭議。特別是對其中資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的法律性質(zhì)上的分歧，許多人還并未將其中所涉及的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的法律性質(zhì)認定為營業(yè)轉(zhuǎn)讓。（作者單位：煙臺大學(xué)）

參考文獻：

[1]錢衛(wèi)清，李智慧：《企業(yè)改制操作與訴訟實務(wù)》，北京：法律出版社，2003：第1頁。