郭慶營

摘要：在國際私法制度中，公共秩序保留制度可謂歷史悠久。由于該制度本身的特點(diǎn)所致，公共秩序保留制度在國際私法中經(jīng)常被援引，但是各個(gè)國家援引的情況不盡相同，本文將結(jié)合《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱“法律適用法”），針對我國對于該制度的司法現(xiàn)狀，來對公共秩序保留制度在我國的運(yùn)用進(jìn)行簡要分析。

關(guān)鍵詞：公共秩序保留制度；法律適用法；法律規(guī)避；社會(huì)公共利益

公共秩序保留制度是指法院為維護(hù)本國公共秩序的需要，保留不按照本國沖突規(guī)范的規(guī)定適用外國法，或者保留不對外國的司法請與予以協(xié)助，或者保留在某些涉外領(lǐng)域直接使用內(nèi)國法等①。公共秩序保留制度內(nèi)容豐富，本文主要針對該定義第一部分進(jìn)行分析，即公共秩序保留制度是指法院為維護(hù)本國公共秩序的需要，保留不按照本國沖突規(guī)范的規(guī)定適用外國法。在該制度中，不適用外國法的原因是外國法的適用將會(huì)危及法院地國的重大社會(huì)或者公共利益、基本政策、法律和道德的基本理念或者基本原則②。薩維尼曾在其法律關(guān)系本座說中闡述“一類強(qiáng)制性規(guī)范是為公共利益而制定的，這類規(guī)范具有絕對性、強(qiáng)制性，當(dāng)沖突規(guī)范指引適用外國法時(shí)，則不應(yīng)予以適用”。根據(jù)胡伯在國際禮讓說中的觀點(diǎn)，每一個(gè)國家的法律在本國領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施，根據(jù)禮讓，其他國家可以讓它在自己國家的境內(nèi)保持效力，只要這樣做不至于損害自己國家的主權(quán)權(quán)力及臣民的利益。這也是對公共秩序保留制度的有效闡述。公共秩序保留制度發(fā)展至今，已經(jīng)成為了國際私法中一項(xiàng)具有彈性的制度。

我國的《法律適用法》第5條對公共秩序保留制度進(jìn)行了規(guī)定，其內(nèi)容是“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國法律。”從該條文中，我們可以看出以下幾點(diǎn)內(nèi)容：

首先，《法律適用法》中對于公共秩序保留制度的規(guī)定采取了社會(huì)利益損害說，將是否違反社會(huì)公共利益作為評判該制度是否適用的標(biāo)準(zhǔn)?！吨腥A人民共和國民法通則》第150條、《中華人民共和國合同法》第7條以及《中華人民共和國海商法》 第276條中都對社會(huì)公共利益進(jìn)行了規(guī)定和闡述，《法律適用法》此次的規(guī)定符合我國的立法傳統(tǒng)，體現(xiàn)了立法的一致性。

其次，我國對于公共秩序保留制度采取了客觀說標(biāo)準(zhǔn)。我國在適用該制度時(shí)考慮的并不是沖突規(guī)范所指引的外國法本身是否與我國的公共秩序相抵觸，而是將適用該外國法后是否會(huì)對我國的社會(huì)公共利益產(chǎn)生損害作為衡量標(biāo)準(zhǔn)?！斗蛇m用法》將損害作為判斷要素，可以看出立法者對于公共秩序保留制度采取了較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。但是以損害作為衡量標(biāo)準(zhǔn)卻給司法實(shí)踐帶來了一定的問題，如何對個(gè)案中的損害進(jìn)行衡量、何種程度的損害才能符合公共秩序保留制度的運(yùn)行標(biāo)準(zhǔn)等問題都對法官在司法審判中提出了更高要求。

另外，我國《法律適用法》在排除對象上只限定于外國法，而沒有將國際慣例進(jìn)行排除。即，只有外國的法律適用將損害我國的社會(huì)公共利益時(shí)，才可以援引公共秩序保留制度，進(jìn)而適用我國的法律，如果是國際慣例的話就達(dá)不到適用該制度的標(biāo)準(zhǔn)。從國際貿(mào)易的發(fā)展實(shí)踐來看，國際慣例為大多數(shù)國家承認(rèn)。而且國際慣例在世界商業(yè)發(fā)展，尤其是國際貿(mào)易，起到了重要的作用。此次《法律適用法》的規(guī)定體現(xiàn)了我國對于國際慣例的尊重，也將很好的促進(jìn)我國的對外經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

從立法模式角度來看，我國《法律適用法》第5 條的規(guī)定采用直接限制外國法適用的立法方式。從條文“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國法律”可以看出，《法律適用法》采取的直接限制外國法適用的立法方式使得我國的公共秩序保留制度起到了一個(gè)安全閥門的作用。一旦外國法的適用對我國的社會(huì)公共利益產(chǎn)生了損害，那么該制度就起到了對于外國法的防范和否定的作用，這與國際上也相吻。

最后，從我國《法律適用法》第5條可以看出，適用公共秩序保留制度排除外國法后適用的法律是法院地法，即我國的法律。但是從公共秩序保留制度的發(fā)展來看，該制度被援引排除適用外國法后，需要補(bǔ)正的法律并非只有法院地法，而是應(yīng)該尋求與該個(gè)案有最密切聯(lián)系的法律。目前很多學(xué)者也主張應(yīng)對以法院地法取代被公共秩序排除適用的外國法的做法加以限制。雖然從某些角度來看，法院地法與該個(gè)案的聯(lián)系性較大，一般情況下也符合最密切聯(lián)系原則，但是直接規(guī)定法院地法的取代地位未免有違合理之處。所以《法律適用法》若能在此處規(guī)定的更加細(xì)致，定能更好的體現(xiàn)我國立法的完善之處。

公共秩序保留制度與法律規(guī)避、直接適用的法、外國法查明等制度有著較為密切的聯(lián)系。在我國的《法律適用法》中，第4條“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定”對于直接適用的法的規(guī)定將會(huì)使得個(gè)案在適用第4條或者第5條時(shí)產(chǎn)生同樣的效果，即適用我國的法律。雖然適用法律的種類或者屬性可能有所不同，但是法院地法卻是毋庸置疑的。我國《法律適用法》第10條第2款“不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律”對于無法查明外國法情況的規(guī)定，也會(huì)法院地法提升到一個(gè)相當(dāng)?shù)母叨?。從這三部分可以看出，我國《法律適用法》對于法院地法較為重視，但是未免過于僵化。

在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第10條的規(guī)定中，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《法律適用法》第4 條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定雖然有明確的情形列舉，但是其衡量標(biāo)準(zhǔn)是“涉及中華人民共和國社會(huì)公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定”，其中“涉及中華人民共和國社會(huì)公共利益”作為衡量標(biāo)準(zhǔn)未免與《法律適用法》對于公共秩序保留制度的規(guī)定有重復(fù)之意。

筆者在通過對關(guān)聯(lián)案例和判決書進(jìn)行分析中，發(fā)現(xiàn)《法律適用法》第5 條在司法實(shí)踐中存在如下的問題：

首先，在我國的司法實(shí)踐中，公共秩序保留制度經(jīng)常被引用，但是法官在判決書中并沒有寫明援引該制度的原因，僅僅是將《法律適用法》第5條的內(nèi)容一筆帶過。例如，在廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院審理的大新銀行有限公司訴智強(qiáng)力鐳射科技（香港）有限公司等融資租賃合同糾紛一案中，法官在判決書中引用《法律適用法》第5條的內(nèi)容如下“原、被告雖然在擔(dān)保合同中約定適用香港法律，但被告深圳智強(qiáng)公司、鄭翠香、李雄、林華健未到國家主管部門辦理批準(zhǔn)手續(xù)。對外擔(dān)保關(guān)系我國社會(huì)公共利益，原、被告的約定違反我國社會(huì)公共利益，參照《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第五條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用中國內(nèi)地法律?！痹谠摪钢?，《法律適用法》第5條僅僅是一個(gè)參照的作用，而且法官并沒有指出原、被告的約定如何違法了我國的社會(huì)社會(huì)公眾利益，該違反的程度是否達(dá)到了援引公共秩序保留制度的程度。在廣東省高級人民法院審理的佛山市順德區(qū)東駿投資有限公司與中國銀行股份有限公司佛山高明支行借款擔(dān)保合同糾紛上訴案中，法官在判決書中的理由是“本案中，當(dāng)事人通過約定適用香港法律，規(guī)避了對外擔(dān)保審批登記的強(qiáng)制性規(guī)定。若適用香港法律必然違反我國外匯管制制度，其結(jié)果將導(dǎo)致對我國社會(huì)公共利益的損害”，其中雖然寫明了適用香港法律將會(huì)違反我國的外匯管制制度，但是并沒有就該行為與損害我國的社會(huì)公共利益進(jìn)行進(jìn)一步的論證。

由此可見，在我國的司法實(shí)踐中，法官對于援引《法律適用法》第5條所提供的論證是不足夠的，主要問題是沒有將外國法的適用會(huì)如何損害我國的社會(huì)公共利益進(jìn)行論證，在邏輯鏈中僅限于引證，而沒有充足的論證。當(dāng)然，我國《法律適用法》第5條中將損害社會(huì)公共利益作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)本身就是具有彈性的，這給法官提供了充足的自由裁量權(quán)。但是法官需要在判決書中闡明其自由裁量的論證過程，而不是自由裁量于心，引用法條于外，這樣未免顯得太過于輕率。

另外，我國《法律適用法》第5條在適用的過程中常常與法律規(guī)避、直接適用的法等制度進(jìn)行混雜，沒有將公共秩序保留制度提升到一個(gè)獨(dú)立的高度。在廣東省高級人民法院審理的佛山市順德區(qū)東駿投資有限公司與中國銀行股份有限公司佛山高明支行借款擔(dān)保合同糾紛上訴案中，法官在判決理由中闡述“我國實(shí)行外匯管制制度，所有對外擔(dān)保均應(yīng)依照我國內(nèi)地的相關(guān)規(guī)定辦理申報(bào)和審批登記。

本案中，當(dāng)事人通過約定適用香港法律，規(guī)避了對外擔(dān)保審批登記的強(qiáng)制性規(guī)定。若適用香港法律必然違反我國外匯管制制度，其結(jié)果將導(dǎo)致對我國社會(huì)公共利益的損害?！痹谶@部分論證中，法官同時(shí)將法律規(guī)避和公共秩序保留制度進(jìn)行論證，沒有將二者獨(dú)立分析。雖然二者之間聯(lián)系較為密切，但是還是應(yīng)該將公共秩序保留制度放在一個(gè)獨(dú)立的高度進(jìn)行闡述。

在湖南省南縣人民法院審理的石某某訴陳某某民間借貸糾紛一案中，法官雖然依據(jù)《法律適用法》對公共秩序保留制度進(jìn)行了論述，但是在后面判決部分“為此，依照《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條、第一百五十條，《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第五條，《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一）第一條、第十九條，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第十一條的規(guī)定，判決如下”對于其他法律關(guān)于公共秩序保留制度和其他制度并沒有清晰的指出和分析，反映出了整個(gè)論證過程的不完整性。

通過以上分析和論證，筆者對于《法律適用法》的立法和司法有如下的建議：

首先，可以《法律適用法》第5條進(jìn)行修改，將以法院地法取代被公共秩序排除適用的外國法的做法進(jìn)行限制，可以規(guī)定“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國法律或者適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律”，將最密切聯(lián)系原則作為選擇適用的沖突規(guī)范部分進(jìn)行補(bǔ)入，從而使得第5條更加的合理和完善。

其次，我國現(xiàn)行立法中多次采用公共秩序保留制度，使得國際私法領(lǐng)域的公共秩序保留制度被多次納入立法。雖然更加具體化地規(guī)范了該制度，但在司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)引用的多重選擇。如果統(tǒng)一在《法律適用法》中進(jìn)行規(guī)范并進(jìn)行完善，廢止其他法律中關(guān)于該制度的規(guī)定，就可以實(shí)現(xiàn)在我國國際私法領(lǐng)域?qū)τ谠撝贫鹊慕y(tǒng)一規(guī)范。一方面有利于提升《法律適用法》的地位，另一方面也有利于法官在司法審判中的統(tǒng)一性和完整性。

另外，由于我國適用公共秩序保留制度的標(biāo)準(zhǔn)彈性較大，賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，減少了法律的明確性和可預(yù)見性，筆者建議在《法律適用法》的司法解釋中對于何為損害社會(huì)公共利益進(jìn)行具體闡述，可以通過正面列舉或者規(guī)范描述，進(jìn)一步提升適用公共秩序保留制度標(biāo)準(zhǔn)的明確性。對于《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第10條對于直接適用的法的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修改，盡量減少和公共秩序保留制度適用相同或者相似的字眼。

最后，在司法審判領(lǐng)域，法官要加強(qiáng)對于《法律適用法》的5條引用的論證，形成完整的邏輯鏈。要詳細(xì)的證明為何要適用外國法、個(gè)案中的社會(huì)公共利益是什么、適用外國法將如何損害我國的社會(huì)公共利益等問題，同時(shí)將公共秩序保留制度提升到一個(gè)獨(dú)立的高度，不要與其他的國際私法的制度進(jìn)行混合論證。（作者單位：華東政法大學(xué)）

注解：

①丁偉主編（2013）.國際私法學(xué).上海.上海人民出版社、北京大學(xué)出版社

②韓德培（2004）.國際私法.北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社.國海商法》