應(yīng)逸鴻 范德慧

目前比較廣告或者帶有比較廣告性質(zhì)的內(nèi)容，在現(xiàn)行的中國法律規(guī)定下是比較難以有效安全的進(jìn)行的。但是，考慮到比較廣告仍然可能具有的一些優(yōu)勢，應(yīng)當(dāng)建議對立法進(jìn)行進(jìn)一步的修訂或解釋說明，設(shè)定允許比較廣告的條件，以便從更宏觀的層次上降低社會(huì)成本。

廣告毋庸置疑是市場營銷的有利工具，而廣告主要的目的就是要引起相關(guān)消費(fèi)者的注意，以促成消費(fèi)者購買產(chǎn)品（或服務(wù)）。某種程度上，可以說廣告應(yīng)當(dāng)是在法律允許的范圍內(nèi)“無所不用”地求得消費(fèi)者的注意。而隨著信息社會(huì)和科技的迅猛發(fā)展，盡管獲取信息的來源越來越多樣化，信息的總量也異常龐大，但是信息的爆炸式增長同樣很容易讓消費(fèi)者取得有價(jià)值的針對性的信息增加，從而使取得消費(fèi)者的注意更加困難。

舉例而言，如果一個(gè)人想進(jìn)超市買一袋洗衣粉，她可能會(huì)在心中設(shè)定一些條件，例如要求具有某種特定功能以及特定價(jià)格范圍內(nèi)的產(chǎn)品。盡管這些信息按照法律（比如，包括但不限于產(chǎn)品質(zhì)量法和價(jià)格法等規(guī)定）的要求可能已經(jīng)清楚地標(biāo)識(shí)在了洗衣粉產(chǎn)品上，但是當(dāng)這個(gè)人走進(jìn)超市，她可能會(huì)面對幾十種品牌琳瑯滿目各有特色的洗衣粉產(chǎn)品，那么要一一的比較這些洗衣粉產(chǎn)品以獲得這個(gè)消費(fèi)者心目中的理想目標(biāo)產(chǎn)品，無疑要花更多的時(shí)間，即是會(huì)產(chǎn)生更高的機(jī)會(huì)成本。而現(xiàn)實(shí)生活中，往往每個(gè)消費(fèi)者都會(huì)遇到比選擇洗衣粉這個(gè)小小例子復(fù)雜得多的情形，可能在不同產(chǎn)品產(chǎn)品上會(huì)發(fā)現(xiàn)更多的選擇困難，那從這種意義上來說，要通過逐一比較再獲取針對性的信息的總的社會(huì)成本可能因此大大增加了。

反過來說，也有企業(yè)就在相關(guān)產(chǎn)品的廣告中直觀的針對類似的產(chǎn)品做出某些方面的比較。比如，在美國，微軟和蘋果這兩個(gè)軟硬件巨頭之間，在可口可樂和百事可樂這對老對手之間，常常會(huì)上演一系列的比較廣告，互相在某些方面做出雙方或多方產(chǎn)品之間的對比，以及以或幽默或嘲諷等手法談?wù)撓嗷サ膬?yōu)劣。這種對比評價(jià)的方式雖然往往以對自身產(chǎn)品的正面評價(jià)為結(jié)論，但確實(shí)可能會(huì)在一定條件下幫助需要相關(guān)產(chǎn)品的消費(fèi)者迅速地了解產(chǎn)品，因而在當(dāng)?shù)氐恼吆头上率潜辉试S的，如1979年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（美國的公共廣告的主要監(jiān)管機(jī)構(gòu)）即在其《關(guān)于比較廣告的政策聲明（Statement of Policy Regarding Comparative Advertising）》中就提到，“行業(yè)自制不應(yīng)限制廣告主使用真實(shí)的比較廣告（this Policy Statement enunciates the Commission's position that industry self-regulation should not restrain the use by advertisers of truthful comparative advertising.）”。

但是，這并不意味著在美國可以隨意的通過比較的方式來做廣告。恰恰相反，在美國的法律體系下面，有著嚴(yán)格的規(guī)則和明確的指引——包括但不限于美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的《關(guān)于欺騙的政策聲明》（FTC Policy Statement on Deception）以及其《關(guān)于廣告證明的政策聲明》（FTC Policy Statement Regarding Advertising Substantiation），指明了廣告商在什么情況和什么條件可以做比較廣告。而其核心要求是比較性的言論須是真實(shí)、不虛假，其中比較部分已被明確表明，并且能夠向消費(fèi)者提供做出合理購買決定的有幫助的重要信息。那么，將重慶法院審理的兩起有關(guān)王老吉和加多寶之間涉及廣告語的不正當(dāng)競爭案件—— “全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告語糾紛案和 “中國每賣十罐涼茶七罐加多寶”廣告語糾紛案，放在美國的比較廣告的標(biāo)準(zhǔn)下來看，前一個(gè)廣告語恐怕因?yàn)槠鋵Α案拿泵枋霾⒉环显S可解除這一基本事實(shí)而具有欺騙性，但是后一個(gè)廣告語如果確實(shí)具有第三方的客觀科學(xué)的數(shù)據(jù)來源的話，即如果對其結(jié)論有相應(yīng)的證明或曰證成（substantiation），應(yīng)是可以被接受的。而我國現(xiàn)行的廣告法下，對證明這方面的要求相對較低，同時(shí)具有信服力的信息來源也相對較少，因此如果在監(jiān)管機(jī)構(gòu)或媒體審查不嚴(yán)格的情況下，很容易將未經(jīng)核實(shí)或不具有有效來源或科學(xué)的評價(jià)手段的數(shù)據(jù)作為廣告語的結(jié)論的支撐。因此，這種情況下的廣告語的真實(shí)性恐怕就容易成為一個(gè)問題。

另外，中國現(xiàn)行的廣告法，以及新修訂的將于2015年9月1日起實(shí)施的新版《廣告法》，都明確要求禁止在廣告中貶低他人的產(chǎn)品或服務(wù)。但是，由于比較廣告的出發(fā)點(diǎn)就是評價(jià)他人產(chǎn)品的負(fù)面性，以及宣揚(yáng)自身產(chǎn)品的正面性，那么但凡是比較廣告恐怕都難免會(huì)對競爭產(chǎn)品進(jìn)行比較以及得出一個(gè)對自己有利而不利于對手的結(jié)論，從而激發(fā)潛在消費(fèi)者購買該產(chǎn)品的欲望。從這個(gè)角度出發(fā)，即便在立法中并未禁止比較廣告，但是由于這樣一個(gè)天然的矛盾，比較廣告性質(zhì)的廣告語恐怕很容易落在廣告法的這種規(guī)制的范圍之內(nèi)。

再次，中國的反不正當(dāng)競爭法采用了一個(gè)相對寬泛的標(biāo)準(zhǔn)來判斷何為不正當(dāng)競爭。在此前提下，比較廣告這種性質(zhì)的廣告語也容易成為不正當(dāng)競爭法律規(guī)制的對象，并對它是否會(huì)作為不正當(dāng)?shù)母偁幍囊环N手段加以考量。例如，在王老吉訴加多寶廣告語侵權(quán)一案中，重慶市第五中級人民法院即認(rèn)為，廣告語“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”，被告未準(zhǔn)確、全面引用數(shù)據(jù)來源的信息，也不能證明廣告發(fā)布時(shí)“加多寶”涼茶以罐計(jì)量的市場銷售份額超過70%，足以導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生誤解，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的法律后果。

綜上所述，目前比較廣告或者帶有比較廣告性質(zhì)的內(nèi)容，在現(xiàn)行的中國法律規(guī)定下是比較難以有效安全的進(jìn)行的。但是，考慮到比較廣告仍然可能具有的一些優(yōu)勢，應(yīng)當(dāng)建議對立法進(jìn)行進(jìn)一步的修訂或解釋說明，設(shè)定允許比較廣告的條件，以便從更宏觀的層次上降低社會(huì)成本。